Aðrar útgáfur af skjalinu: PDF - Word Perfect. Ferill 109. máls.
Þingskjal 112 — 109. mál.
Hver sem opinberlega hæðist að, rógber, smánar eða ógnar manni eða hópi manna með ummælum eða annars konar tjáningu, svo sem með myndum eða táknum, vegna þjóðernis, litarháttar, kynþáttar, trúarbragða, kynhneigðar eða kynvitundar, eða breiðir slíkt út, skal sæta sektum eða fangelsi allt að 2 árum.
Frumvarp þetta er samið af refsiréttarnefnd að tilstuðlan innanríkisráðherra. Frumvarpið er annars vegar samið í tilefni af fyrirhugaðri fullgildingu Íslands á viðbótarbókun við samning Evrópuráðsins um tölvubrot, hins vegar er það liður í þeirri endurskoðun sem undanfarið hefur átt sér stað á réttarstöðu einstaklinga með kynáttunarvanda (transfólks).
Í frumvarpinu eru lagðar til breytingar á ákvæðum 180. og 233. gr. a almennra hegningarlaga, nr. 19/1940. Markmiðið er annars vegar að veita einstaklingum með kynáttunarvanda refsivernd til samræmis við aðra hópa sem eru taldir þurfa á sérstakri vernd að halda og hins vegar að koma til móts við alþjóðlegar skuldbindingar á grundvelli viðbótarbókunar við samning Evrópuráðsins um tölvubrot. Í fyrsta lagi er lagt til að refsivert verði skv. 1. mgr. 180. gr. að mismuna einstaklingum á grundvelli kynvitundar í atvinnurekstri og þjónustustarfsemi auk þess sem kynvitund er bætt við upptalningu í 233. gr. a sem fjallar um ólögmæta tjáningu í garð þeirra hópa sem þar eru upp taldir. Í öðru lagi er lagt til að gildissvið 233. gr. a verði rýmkað þannig að til refsiábyrgðar stofnist breiði menn með nánar tilteknum hætti út ummæli eða tjái sig á annan hátt, svo sem með myndum eða táknum, um mann eða hóp manna vegna þjóðernis þeirra, litarháttar, kynþáttar, trúarbragða, kynhneigðar eða kynvitundar.
Frumvarpið var birt á vefsíðu innanríkisráðuneytisins þar sem þeim sem létu sig málið varða var gefinn kostur á að koma að athugasemdum. Ráðuneytinu barst þannig umsögn frá Mannréttindaskrifstofu Íslands. Í umsögn Mannréttindaskrifstofunnar kom fram að stofnunin fagnaði frumvarpinu og telur að í því felist tímabærar breytingar fyrir einstaklinga með kynáttunarvanda. Þá sendi innanríkisráðuneytið velferðarráðuneytinu frumvarpið til umsagnar sem fagnaði frumvarpinu og gerði ekki athugasemdir við efni þess.
2. Gildandi ákvæði 180. og 233. gr. a almennra hegningarlaga.
Ákvæði 180. gr. almennra hegningarlaga var fært í núverandi horf með lögum nr. 135/ 1996, sbr. 1. gr. laganna. Í 1. mgr. ákvæðisins er mælt fyrir um refsinæmi þess að neita manni um vörur eða þjónustu til jafns við aðra á grundvelli þjóðernis hans, litarháttar, kynþáttar, trúarbragða eða kynhneigðar, enda eigi háttsemin sér stað í atvinnurekstri eða þjónustustarfsemi. Varðar brotið sektum eða fangelsi allt að 6 mánuðum. Þá varðar það sömu refsingu, sbr. 2. mgr. ákvæðisins, að neita manni um aðgang til jafns við aðra að opinberum samkomustað eða öðrum stöðum sem opnir eru almenningi. Meðal þess sem kom fram í athugasemdum við ákvæðið á sínum tíma var að við fullgildingu samnings Sameinuðu þjóðanna um afnám alls kynþáttamisréttis hefðu ekki verið gerðar breytingar á íslenskri löggjöf til samræmis við ákvæði f-liðar 5. gr. samningsins, sem kveður á um skyldu aðildarríkja til að tryggja öllum jafnan aðgang að þjónustu og opinberum stöðum án mismununar á grundvelli kynþáttar, litarháttar eða þjóðernis. Sú tilhneiging hefði vaxið að setja ákvæði í íslenska löggjöf sem tryggði að jafnræðisregla væri í heiðri höfð og mismunun bönnuð. Í ljósi þeirrar þróunar þætti eðlilegt að „veita réttinum til jafns aðgangs að þjónustu og opinberum stöðum sérstaka refsivernd í 180. gr. almennu hegningarlaganna“.
Samkvæmt 233. gr. a almennra hegningarlaga varðar það sektum eða fangelsi allt að tveimur árum að ráðast opinberlega, með háði, rógi, smánun, ógnun eða á annan hátt, á mann eða hóp manna vegna þjóðernis þeirra, litarháttar, kynþáttar, trúarbragða eða kynhneigðar. Ákvæðið var lögfest með lögum nr. 96/1973 í tilefni af fullgildingu Íslands á samningi Sameinuðu þjóðanna um afnám alls kynþáttamisréttis. Í athugasemdum við ákvæðið kom fram að verknaðurinn væri bundinn við háttsemi sem höfð væri uppi opinberlega sem og að það tæki hvorki til þess að lýsa með fræðilegum hætti mismun kynþátta, fólki af mismunandi litarhætti o.s.frv. né þess að taka þátt í málefnalegum umræðum um efnið hvort sem þær væru á fræðasviði eða ekki. Ákvæðinu var breytt með 2. gr. laga nr. 135/1996, en þar var meðal annars mælt fyrir um að það skyldi jafnframt taka til mismununar á grundvelli kynhneigðar. Í almennum athugasemdum sem fylgdi frumvarpi því er varð að lögum nr. 135/1996 sagði að í skýrslu nefndar um stöðu samkynhneigðs fólks á Íslandi frá október 1994 væri bent á að refsiákvæðum sem fjölluðu um kynþáttamisrétti hefði verið breytt í Danmörku, Noregi og Svíþjóð á þann veg að refsivernd ákvæðanna næði jafnframt til samkynhneigðra. Hefði nefndin því lagt til að svo yrði einnig hér á landi. Ekki væri fyrirséð að slíkt ákvæði mundi oft koma til kasta dómstóla, en í slíkri lagasetningu fælist skýr yfirlýsing um ótvíræð réttindi samkynhneigðra til fullrar aðildar að íslensku samfélagi og væri jafnframt til þess fallið að stuðla að því að samkynhneigðir leituðu óhikað réttar síns ef þeir teldu á sér brotið.
Lítið sem ekkert hefur reynt á framangreind ákvæði fyrir íslenskum dómstólum. Þannig hefur aldrei reynt á ákvæði 180. gr. almennra hegningarlaga og einungis einu sinni hefur verið ákært fyrir brot gegn 233. gr. a laganna, sbr. Hrd. 2002, bls. 1485 (mál nr. 461/2001). Í málinu háttaði þannig til að H var ákærður fyrir brot er talið var varða við ákvæðið með því að hafa í viðtali, sem bar yfirskriftina „Hvíta Ísland“ og birtist í helgarblaði DV, ráðist opinberlega með háði, rógi og smánun á hóp ónafngreindra manna vegna þjóðernis, litarháttar og kynþáttar þeirra með eftirfarandi ummælum: „... Það þarf engan snilling eða erfðafræðivísindamann til að sýna fram á hver munurinn er á Afríkunegra með prik í hendinni eða Íslendingi. Vestrænar þjóðir vorkenna Afríkubúum mjög mikið en þeir búa þarna í gróðursælustu álfu heims og gætu framleitt sex sinnum meira af mat en þeir þurfa ef þeir nenntu því. Við búum hér á grjóthnullungi, höfum ekkert nema fiskinn og klakann og höfum það bara stórfínt á meðan þeir nenna ekki að berja af sér flugurnar...“ Hæstiréttur taldi að meta yrði hvort gengi framar, tjáningarfrelsi H eða réttur manna til þess að þurfa ekki að þola árásir vegna þjóðernis þeirra, litarháttar eða kynþáttar. Féllst dómurinn á að ummæli H í umræddu viðtali væru alhæfingar, sem ekki væru studdar neinum rökum, enda væru vandfundin rök fyrir yfirburðum á grundvelli kynþáttar. Þegar viðtalið væri virt í heild yrði að telja að með ummælum H væri leitast við að upphefja hvíta menn á kostnað manna af öðrum litarhætti með háði, rógi og smánun. Voru ummæli H því talin fela í sér háttsemi sem félli skýrlega undir verknaðarlýsingu 233. gr. a almennra hegningarlaga. Lagaákvæðinu væri ætlað að koma í veg fyrir kynþáttamisrétti og kynþáttahatur og væri markmið þess því lögmætt. Þá þóttu þær skorður sem ákvæðið setti tjáningarfrelsi nauðsynlegar og samrýmast lýðræðishefðum. Með vísan til þessa var niðurstaða héraðsdóms um sakfellingu H staðfest með skírskotun til forsendna dómsins að öðru leyti. Ummæli H voru ekki talin léttvæg í því samhengi þar sem þau voru fram sett, en við ákvörðun refsingar var þó haft í huga að H hafði ekki haft frumkvæði að viðtalinu. Var H dæmdur til greiðslu sektar að fjárhæð eitt hundrað þúsund krónur.
3. Endurskoðun lagaákvæða er varða réttarstöðu einstaklinga með kynáttunarvanda.
3.1. Almennt.
Hinn 11. júní 2012 samþykkti Alþingi heildarlög um réttarstöðu einstaklinga með kynáttunarvanda, sbr. lög nr. 57/2012, og öðluðust lögin gildi 27. júní 2012. Var frumvarpið samið af nefnd um réttarstöðu transfólks sem skipuð var af velferðarráðherra 24. mars 2011. Samkvæmt skipunarbréfi nefndarinnar var hlutverk hennar að gera tillögur að úrbótum með hliðsjón af áliti setts umboðsmanns Alþingis í máli nr. 4919/2007 frá 27. apríl 2009 og tillögu til þingsályktunar um réttarbætur fyrir transfólk sem lögð var fram á 138. löggjafarþingi, sbr. 168. mál á þskj. 187, en hlaut ekki afgreiðslu þingsins. Í tengslum við vinnu nefndarinnar ritaði velferðarráðuneytið bréf til innanríkisráðuneytisins 14. júlí 2011 þar sem óskað var eftir því að refsiréttarnefnd yrði falið að taka ákvæði 180. og 233. gr. a almennra hegningarlaga, nr. 19/1940, til sérstakrar skoðunar með hliðsjón af því hvort rétt væri að leggja til breytingar á þeim „vegna mismununar á grundvelli kynvitundar“. Í samræmi við framangreinda beiðni velferðarráðuneytisins var refsiréttarnefnd falið með bréfi 22. ágúst 2011 að gera tillögur að breytingum á almennum hegningarlögum hvað þetta varðar teldi nefndin að ástæða væri til að gera breytingar á löggjöfinni af þessu tilefni.
Í 1. gr. laga nr. 57/2012 kemur fram að markmið þeirra er „að tryggja einstaklingum með kynáttunarvanda jafna stöðu fyrir lögum á við aðra í samræmi við mannréttindi og mannhelgi“. Í 1. tölul. 3. gr. laganna segir að með orðinu kynáttunarvandi sé átt við upplifun einstaklings frá unga aldri um að hann telji sig hafa fæðst í röngu kyni og að viðkomandi óski þess að tilheyra hinu kyninu. Lögin sem slík lúta fyrst og fremst að stjórnsýslu þegar kemur að meðferð mála transfólks og tilhögun kynleiðréttinga og nafnbreytinga í þjóðskrá. Í athugasemdum í frumvarpi því sem varð að lögum nr. 57/2012 er tekið fram að hugtakið transfólk eða transgender einstaklingar sé samheiti yfir þá sem haldnir séu ýmsum röskunum sem tengist kynímynd. Í lögunum er notað heildarheitið einstaklingur með kynáttunarvanda, en með því væri átt við einstakling sem upplifað hefði frá unga aldri að hann teldi sig hafa fæðst í röngu kyni og óskaði að tilheyra hinu kyninu. Þá var einnig tekið fram að hugtakið transsexúalismi (e. transsexualism) tæki til þeirra einstaklinga sem vildu lifa og vera samþykktir af samfélaginu sem einstaklingar af gagnstæðu kyni. Einstaklingar með kynáttunarvanda upplifðu oft mikla vanlíðan og óþægindi við að lifa í þeim líkama sem þeir fæddust í og vildu jafnvel gangast undir erfiðar og flóknar aðgerðir til að leiðrétta kyn sitt, en kynleiðréttingarmeðferð væri sú meðferð kölluð þegar líffræðilegt kyn væri leiðrétt með skurðaðgerð og/eða lyfjum.
Líkt og áður hefur komið fram var tilefni lagasetningarinnar meðal annars álit setts umboðsmanns Alþingis í máli nr. 4919/2007 þar sem A kvartaði yfir synjun dóms- og kirkjumálaráðuneytisins (nú innanríkisráðuneytisins) á beiðni sinni um nafnbreytingu. A hafði farið þess á leit við ráðuneytið að nafni hans yrði breytt úr karlmannsnafninu A í kvenmannsnafnið B á grundvelli laga nr. 45/1996, um mannanöfn. A fæddist sem karlmaður, en hafði að eigin sögn lifað félagslega sem kona í 12 ár þegar kvörtun hans barst umboðsmanni. Á meðan á athugun setts umboðsmanns Alþingis stóð fékk A nafni sínu formlega breytt í kvenmannsnafnið B og taldi umboðsmaður því ekki ástæðu til að fjalla um lögmæti synjunar ráðuneytisins í málinu. Settur umboðsmaður tók hins vegar til athugunar, sbr. 5. og 11. gr. laga nr. 85/1997, um umboðsmann Alþingis, hvort reglur um möguleika einstaklinga, sem haldnir væru kynáttunarvanda, til að óska eftir breytingu á skráningu nafns í þjóðskrá annars vegar og um réttarstöðu þeirra hvað varðar möguleika á að gangast undir meðferð í átt að kynleiðréttandi aðgerð hins vegar væru nægilega skýrar eða hvort þörf væri á frekari aðkomu löggjafans að málefnum þeirra. Á grundvelli þeirrar athugunar taldi settur umboðsmaður að nægilegt tilefni væri til þess að vekja athygli heilbrigðisráðherra, dóms- og kirkjumálaráðherra og Alþingis á nauðsyn þess að lagt yrði mat á hvort mæla skyldi með skýrum hætti fyrir í lögum um þær reglur sem ættu að gilda um möguleika einstaklinga með kynáttunarvanda til að gangast undir kynleiðréttandi aðgerð og þá um málsmeðferð og skyldur stjórnvalda í því sambandi. Þá yrði litið til þeirra réttaráhrifa sem læknisfræðileg greining á kynáttunarvanda og aðgerðin sem slík kynni að hafa í för með sér fyrir þá einstaklinga sem í hlut ættu.
3.2. Evrópuráðið.
3.2.1. Tilmæli ráðherranefndar Evrópuráðsins til aðildarríkja um aðferðir til að berjast gegn mismunun á grundvelli kynhneigðar og kynvitundar.
Hinn 31. mars 2010 samþykkti ráðherranefnd Evrópuráðsins tilmæli CM/Rec(2010)5 til aðildarríkja sinna um aðgerðir til að berjast gegn mismunun á grundvelli kynhneigðar og kynvitundar (e. Recommendation of the Committee of Ministers to member states on measures to combat discrimination on grounds of sexual orientation or gender identity). Í tilmælunum, sem lúta að réttindum samkynhneigðra, tvíkynhneigðra og transgender einstaklinga, er sérstök athygli vakin á því að eigi mannréttindi þessara hópa að vera virk kalli það á sérstakar aðgerðir af hálfu aðildarríkjanna. Þannig kemur meðal annars fram í upphafsorðum tilmælanna að framangreindir hópar fólks megi enn búa við skort á umburðarlyndi og mismunun og það tekið fram að hatursáróður gagnvart þeim fáist ekki réttlættur með vísan til menningar, hefðar eða trúarlegra skoðana. Þá er í upphafsorðunum einnig vísað til yfirlýsingar 66 aðildarríkja á allsherjarþingi Sameinuðu þjóðanna frá 18. desember 2008 þar sem fordæmd voru mannréttindabrot vegna kynhneigðar eða kynvitundar, svo sem manndráp, pyndingar, handahófskenndar handtökur og svipting efnahagslegra, félagslegra og menningarlegra réttinda, þ.m.t. réttarins til heilbrigðis.
Hvað refsilöggjöfina varðar skal sérstaklega geta þess að meðal þeirra tilmæla sem beint er til aðildarríkjanna er að þau taki löggjöf sína til sérstakrar skoðunar með það að markmiði að komast að því hvort þar sé að finna beina eða óbeina mismunun á grundvelli kynhneigðar eða kynvitundar. Einnig eru ríkin hvött til að tryggja að löggjöf og annars konar úrræði séu til þess fallin að koma í veg fyrir mismunun á grundvelli kynhneigðar eða kynvitundar þannig að gætt sé að mannréttindum þessara hópa. Þá skal það tryggt að þolendur brota sem þessara hafi aðgang að virkum réttarúrræðum sem og að hinum brotlegu verði gert að sæta viðurlögum. Sérstaka þýðingu í þessu sambandi hafa þau tilmæli ráðherranefndarinnar að aðildarríkin grípi til viðeigandi ráðstafana til þess að berjast gegn hvers konar tjáningu, þar á meðal í fjölmiðlum og á internetinu, sem sé til þess fallin að hvetja til, dreifa eða stuðla að hatri eða annars konar mismunun gagnvart lesbíum, hommum, tvíkynhneigðum og transfólki. Slíkur hatursáróður eigi að vera bannaður og honum mótmælt opinberlega (e. publicly disavowed) hvenær sem hann kemur fyrir.
3.2.2. Ályktun þings Evrópuráðsins um mismunun á grundvelli kynhneigðar og kynvitundar.
Hinn 29. apríl 2010 samþykkti þing Evrópuráðsins ályktun um mismunun vegna kynhneigðar og kynvitundar (Resolution 1728(2010) Discrimination on the basis of sexual orientation and gender identity). Í ályktuninni kemur fram að samkynhneigðir, tvíkynhneigðir, transfólk, sem og þeir sem vinni að mannréttindum þessara hópa, verði fyrir miklum fordómum, óvild og mismunun um alla Evrópu. Skortur á þekkingu og skilningi á málefnum varðandi kynhneigð og kynvitund væri vandamál sem flestöll ríki Evrópuráðsins stæðu frammi fyrir. Af þessum sökum yrðu þessir hópar fyrir víðtækum mannréttindabrotum og væri ofbeldi, takmarkanir á tjáningarfrelsi og fundafrelsi, brot gegn friðhelgi einkalífs og fjölskyldu, brot gegn rétti til menntunar, vinnu og heilbrigðis sérstakt áhyggjuefni auk almennra fordóma. Sérstök athygli var vakin á því að hatursáróður ætti sér stað af hálfu mikils metinna leiðtoga samfélaga sem og í fjölmiðlum og á internetinu. Lagði þingið áherslu á að það væri meðal skyldna allra opinberra stjórnvalda að forðast að tjá sig með þeim hætti að fallið væri til þess að réttlæta og hvetja til mismununar eða haturs á grundvelli skorts á umburðarlyndi.
Í ályktuninni eru aðildarríkin meðal annars hvött til þess að tryggja réttarfarsleg úrræði fyrir þolendur afbrota og að þeir sem brjóti gegn réttindum þeirra, sérstaklega rétti þeirra til lífs og öryggis, hljóti refsingu. Þá er því beint til aðildarríkjanna að þau viðurkenni að aukin hætta sé á að samkynhneigðar konur, tvíkynhneigðar og transkonur verði fyrir kynbundnu ofbeldi og að þau tryggi að þeim standi til boða vernd til samræmis við það. Einnig eru aðildarríkin hvött til þess að fordæma hatursáróður og yfirlýsingar sem feli í sér mismunun og tryggi þessum einstaklingum vernd gegn slíkum yfirlýsingum án þess að skerða tjáningarfrelsi annarra. Loks var því beint til aðildarríkjanna að lögleiða bann við mismunun á grundvelli kynhneigðar og kynvitundar og að tryggja sérstaklega mannréttindi transfólks.
3.2.3. Skýrsla mannréttindafulltrúa Evrópuráðsins um mismunun á grundvelli kynhneigðar og kynvitundar í Evrópu.
Mannréttindafulltrúi Evrópuráðsins gaf út skýrslu 23. júní 2011 um mismunun á grundvelli kynhneigðar og kynvitundar í Evrópu (e. Discrimination on grounds of sexual orientation and gender identity in Europe). Í skýrslunni kemur fram að víðs vegar í Evrópu sé fólk fordæmt vegna kynhneigðar sinnar eða kynvitundar auk þess sem brotið sé gegn mannréttindum þeirra með margvíslegum hætti. Meðal þess sem mannréttindafulltrúinn mælir með er að yfirvöld í aðildarríkjum Evrópuráðsins skipi lögum sínum með þeim hætti að kynhneigð og kynvitund njóti sérstakrar verndar í lagaákvæðum sem taki á mismunun og hatursáróðri. Þá telur hann jafnframt mikilvægt að háttsemi sem beint sé gegn einstaklingum eða hópi manna á grundvelli kynhneigðar og kynvitundar viðkomandi sé refsiverð og að það sé almennt virt til refsiþyngingar hafi fordæming legið að baki háttseminni.
4. Viðbótarbókun við samning Evrópuráðsins um tölvubrot.
Samningur Evrópuráðsins um tölvubrot (e. Convention on Cybercrime) var undirritaður í Búdapest 23. nóvember 2001. Samningurinn er fyrsti og eini alþjóðasamningurinn sem fjallar um glæpi sem framdir eru á internetinu eða um önnur tölvunet og í honum er sérstaklega fjallað um höfundarétt, fölsun og svik tengd tölvum, barnaklám og brot gegn öryggi tölvukerfa, tölvuneta og tölvugagna.
Viðbótarbókun við samninginn var lögð fram til undirritunar í Strassborg 28. janúar 2003. Í formála hennar kemur fram að markmiðið sé að berjast gegn kynþátta- og útlendingahatri án þess þó að skerða grundvallarrétt til tjáningarfrelsis. Markmið bókunarinnar er þannig að gera refsiverða verknaði sem lýsa kynþátta- og útlendingahatri og sem framdir eru með því að hagnýta tölvukerfi. Í 2. gr. bókunarinnar er skilgreint hvað sé átt við með efni sem lýsir kynþátta- og útlendingahatri. Þar segir að slíkt efni merki allt ritað efni, myndir eða annars konar framsetningu hugmynda eða kenninga sem mæla með, stuðla að eða kynda undir hatri, mismunun eða ofbeldi sem er beint gegn hvaða einstaklingi eða hópi einstaklinga sem er og á rót sína að rekja til kynþáttar, litarháttar, ætternis eða þjóðlegs eða þjóðernislegs uppruna og til trúarbragða, séu þau notuð sem tylliástæða fyrir einhverjum fyrrnefndra þátta. Í 3.–7. gr. bókunarinnar eru skilgreiningar á þeirri háttsemi sem þarf að vera refsiverð að landslögum til að skyldum samkvæmt henni sé fullnægt. Það er almenn forsenda fyrir þessari skyldu að verknaðirnir séu framdir af ásetningi og séu óréttmætir. Í skýringum með bókuninni er þannig undirstrikað að ekki sé unnt að gera tölvunotanda sem eingöngu hefur það hlutverk að miðla efni án vitneskju um innihald þess ábyrgan. Ákvæði bókunarinnar gera ráð fyrir því að tölvunotandinn yrði þá fyrst ábyrgur þegar hann hefur vitneskju um efnið. Bókunin felur þannig ekki í sér skyldur til að vakta heimasíður eða gagnabanka.
Samkvæmt 1. mgr. 3. gr. bókunarinnar skal það vera refsivert að dreifa, eða gera aðgengilegt með öðrum hætti um tölvukerfi, efni sem lýsir kynþátta- eða útlendingahatri til almennings. Í 2. og 3. mgr. 3. gr. eru heimildir til að gera takmarkaða fyrirvara varðandi skyldu til að gera efnisatriði 1. mgr. refsiverð. Skv. 2. mgr. er þannig heimilt að lýsa ekki yfir refsiábyrgð gegn manni fyrir háttsemi þegar í efninu er mælt með, stuðlað að eða kynnt undir mismunun sem á hvorki skylt við hatur né ofbeldi að því tilskildu að önnur áhrifarík úrræði séu fyrir hendi. Skv. 3. mgr. getur ríki áskilið sér rétt til að beita ekki ákvæðum 1. mgr. ef um ræðir mismunun sem það getur ekki gripið til áhrifaríkra úrræða vegna, sbr. 2. mgr. bókunarinnar, eða vegna grundvallarreglna varðandi tjáningarfrelsi. Við fullgildingu viðbótarbókunarinnar gerðu Danmörk, Noregur og Finnland fyrirvara við 1. mgr. 3. gr., en bókunin hefur ekki verið fullgilt af hálfu Svíþjóðar. Í greinargerð laganefndar danska þingsins (d. retsudvalget) í tilefni af fyrirhugaðri fullgildingu kom fram að samkvæmt dönskum hegningarlögum væri háttsemi þar sem sett væru fram ummæli sem færðu rök fyrir mismunun ekki refsiverð sem slík nema þau yrðu talin fela í sér smánun eða niðurlægingu í garð einhverra þeirra hópa sem taldir væru upp í ákvæði 266. gr. b dönsku hegningarlaganna. Var það metið svo að þau rök sem væru fyrir því að lýsa refsiverða tjáningu sem mælti með eða hvetti til mismununar (d. forskelsbehandling) og væri grundvölluð á hatri eða ofbeldi, væru ekki fyrir hendi þegar kæmi að því að lýsa refsiverða tjáningu sem eingöngu byggðist á því að réttlæta mismunun á milli ólíkra hópa. Með vísan til þessa var talið rétt að gera fyrirvara við beitingu 1. mgr. 3. gr. bókunarinnar með vísan til 2. og 3. mgr. sömu greinar. Í Finnlandi var litið svo á að yrði tjáning líkt og sú sem mælt er fyrir um í 1. mgr. 3. gr. bókunarinnar gerð refsiverð undantekningalaust gæti það talist brot gegn grundvallarreglum Finnlands um tjáningarfrelsi, enda fæli tjáningin hvorki í sér ógnun eða smánun í garð tiltekins hóps. Var því af Finnlands hálfu gerður fyrirvari við beitingu 1. mgr. 3. gr. bókunarinnar með vísan til 3. mgr. sömu greinar. Noregur gerði að sama skapi fyrirvara við beitingu 1. mgr. 3. gr. bókunarinnar með vísan til grundvallarreglna um tjáningarfrelsi, sbr. 3. mgr. 3. gr. bókunarinnar. Þau atriði er greinir í 3. gr. bókunarinnar eru að hluta refsiverð skv. 233. gr. a almennra hegningarlaga. Er lagt til að breytingar verði gerðar á ákvæðinu, sbr. 2. gr. frumvarps þessa, og refsivernd þess útvíkkuð að hluta. Auk þessarar breytingartillögu er lagt til að gerður verði fyrirvari við beitingu 1. mgr. 3. gr. bókunarinnar í samræmi við 3. mgr. 3. gr. bókunarinnar, þ.e. með vísan til grundvallarreglna Íslands um tjáningarfrelsi.
Samkvæmt 4. gr. bókunarinnar skulu aðildarríkin hafa refsiákvæði vegna hótana sem settar eru fram um tölvukerfi um að fremja alvarlegt brot gagnvart einstaklingi af þeirri ástæðu að viðkomandi tilheyri hópi sem greindur er frá öðrum eftir kynþætti, litarhætti, ætterni eða þjóðlegum eða þjóðernislegum uppruna og eftir trúarbrögðum séu þau notuð sem tylliástæða fyrir einhverjum fyrrnefndra þátta eða hópi einstaklinga sem greindur er frá öðrum eftir einhverju þessara sérkenna. Ákvæði 233. gr. og breytt 233. gr. a almennra hegningarlaga fullnægja þeim skyldum sem mælt er fyrir um í 4. gr. bókunarinnar.
Samkvæmt 1. mgr. 5. gr. bókunarinnar skulu aðildarríkin hafa refsiákvæði vegna opinberra svívirðinga sem settar eru fram um tölvukerfi gagnvart einstaklingum vegna þess að þeir tilheyri hópi sem er greindur frá öðrum eftir kynþætti, litarhætti, ætterni eða þjóðlegum eða þjóðernislegum uppruna og eftir trúarbrögðum séu þau notuð sem tylliástæða fyrir einhverjum fyrrnefndra þátta eða hópi einstaklinga sem greindur er frá öðrum eftir einhverju þessara sérkenna. Skv. a-lið 2. mgr. 5. gr. getur samningsaðili gert kröfu um að brot skv. 1. mgr. sé framið með þeim hætti að einstaklingi eða hópi einstaklinga sé sýnt hatur eða fyrirlitning eða að hæðst sé að honum. Skv. b-lið 2. mgr. 5. gr. getur ríki áskilið sér rétt til að beita ekki ákvæðum 1. mgr. í heild eða hluta. Af hálfu Danmerkur var við fullgildingu bókunarinnar gerður fyrirvari við beitingu 1. mgr. 5. gr. bókunarinnar með vísan til b-liðar 2. mgr. sömu greinar. Í fyrrnefndri greinargerð laganefndar danska þingsins var bent á að vissar svívirðingar í garð einstaklinga eða hópa væri hægt að setja fram án þess að þær teldust refsiverðar samkvæmt ákvæðum dönsku hegningarlaganna, enda fælu þær ekki í sér ógnun, smánun eða niðurlægingu í garð þeirra hópa sem nefndir eru í 266. gr. b laganna. Þá féllu svívirðingar sem settar væru fram í háði ekki endilega undir áðurnefnt ákvæði. Var það talin ónauðsynleg takmörkun á tjáningarfrelsinu að gera háð í þessu sambandi refsivert, enda fæli það ekki í sér niðurlægingu þeirra hópa sem í hlut ættu. Sams konar fyrirvari var gerður af hálfu Finnlands og Noregs við fullgildingu bókunarinnar. Í yfirlýsingu Finnlands til Evrópuráðsins kemur fram að Finnland áskilji sér rétt til þess að beita ekki 1. mgr. 5. gr. að hluta eða í heild í þeim tilvikum þar sem ekki væri unnt að beita ákvæðum finnskra laga um ærumeiðingar eða hatursáróður (e. ethnic agitation). Í tillögu ríkisstjórnar Finnlands til finnska þingsins kemur fram að rökin fyrir því að gera slíkan fyrirvara varði grundvallarreglur um tjáningarfrelsi en rýmkun gildissviðs gildandi lagaákvæða geti falið í sér brot gegn tjáningarfrelsinu. Af hálfu Noregs var, með vísan til b-liðar 2. mgr. 5. gr., gerður sá fyrirvari við beitingu 1. mgr. 5. gr. að ákvæðinu yrði ekki beitt nema um hatursbrot (e. hatred offences) væri að ræða.
Samkvæmt 235. gr. almennra hegningarlaga skal refsa þeim sem dróttar að öðrum manni einhverju því sem verða mundi virðingu hans til hnekkis eða ber slíka aðdróttun út. Auk þess gætu ákvæði breyttrar 233. gr. a almennra hegningarlaga átt við þegar þannig háttar til sem í 5. gr. bókunarinnar segir. Hins vegar er hægt að hugsa sér mildari aðdróttanir sem ekki teljast refsiverðar samkvæmt ákvæðum almennra hegningarlaga, svo sem þegar hópur manna er gerður hlægilegur, háðsádeilu er beitt eða fyndni, en slík háttsemi nýtur verndar 73. gr. stjórnarskrárinnar og 10. gr. mannréttindasáttmála Evrópu. Af þessari ástæðu er lagt til að gerður verði fyrirvari í samræmi við b-lið 2. mgr. greinarinnar.
Í 6. gr. bókunarinnar er fjallað um það að þræta fyrir, gera lítið úr, fallast á eða réttlæta þjóðarmorð eða glæpi gegn mannkyni. Skv. 1. mgr. greinarinnar skulu aðildarríkin hafa refsiákvæði um að dreifa til almennings um tölvukerfi eða gera almenningi með öðrum hætti kleift að nálgast með sama hætti efni þar sem þrætt er fyrir, gert sem minnst úr, fallist á eða réttlættir eru verknaðir sem í felst þjóðarmorð eða glæpir gegn mannkyni í skilningi þjóðaréttar. Er þá litið til þess hvernig þjóðarmorð og glæpir gegn mannkyni eru staðfestir í endanlegum og bindandi dómum Alþjóðaherdómstólsins, sem komið var á fót með Lundúnasamningnum frá 8. ágúst 1945 (Nürnberg-dómstóllinn) eða hvers annars alþjóðadómstóls sem stofnsettur er með viðeigandi alþjóðlegum gerningum, sem aðilinn fellst á að hafi lögsögu í viðkomandi málum. Samkvæmt íslenskum hegningarlögum eru þeir verknaðir sem tilteknir eru í 1. mgr. 6. gr. bókunarinnar ekki refsiverðir sem slíkir. Hins vegar verður að telja að þeir geti verið það ef framangreind tillaga um breytingu á 233. gr. a almennra hegningarlaga verður samþykkt. Skv. a-lið 2. mgr. 6. gr. getur samningsaðili gert kröfu um að afneitun sú eða úrdráttur, sem um getur í 1. mgr., sé viðhafður í því skyni að kynda undir hatri, mismunun eða ofbeldi sem beint er gegn hvaða einstaklingi eða hópi einstaklinga sem er og á rót sína að rekja til kynþáttar, litarháttar, ætternis eða þjóðlegs eða þjóðernislegs uppruna og til trúarbragða, séu þau notuð sem tylliástæða fyrir einhverjum fyrrnefndra þátta. Þá geta ríki áskilið sér rétt til þess að beita ekki ákvæðum 1. mgr. í heild eða að hluta, sbr. b-lið 2. mgr. 6. gr. Í stað þess að gera enn frekari breytingar á 233. gr. a almennra hegningarlaga en þær sem lagðar eru til hér að framan er lagt til að gerður verði fyrirvari í samræmi við b-lið 2. mgr. greinarinnar um að beita ekki ákvæðum 1. mgr. í heild að hluta. Þess má geta í þessu sambandi að Danmörk, Noregur og Finnland hafa einnig gert fyrirvara við beitingu 1. mgr. 6. gr. Í áðurnefndri greinargerð laganefndar danska þingsins kemur fram að það sé almennt ekki refsivert að þræta fyrir, gera lítið úr, fallast á eða réttlæta verknaði sem feli í sér þjóðarmorð eða glæpi gegn mannkyni, enda felist ekki í slíkri tjáningu smánun eða niðurlæging þeirra hópa sem taldir eru upp í 266. gr. b dönsku hegningarlaganna. Það krefðist breytinga á 266. gr. b laganna ef gera ætti refsiverða tjáningu sem réttlætti þjóðarmorð, í þeim tilgangi að hvetja til mismununar. Af þeirri ástæðu var það lagt til að Danmörk gerði fyrirvara við ákvæðið í samræmi við a-lið 2. mgr. 6. gr. Með vísan til b-liðar 2. mgr. 6. gr. bókunarinnar og grundvallarreglna sinna um tjáningarfrelsi gerði Finnland fyrirvara við beitingu 1. mgr. 6. gr. bókunarinnar í þeim tilvikum þar sem ákvæði finnskra laga um hatursáróður tækju ekki til tjáningarinnar. Í tillögu ríkisstjórnar Finnlands til finnska þingsins kom fram að ákvæði finnskra hegningarlaga gæti tekið til þeirrar háttsemi sem mælt er fyrir um í 1. mgr. 6. gr., til að mynda gætu órökstuddar fullyrðingar sem gengju gegn sögulegum atburðum verið taldar brjóta gegn eða ógna þeim hópi fólks sem í hlut átti. Hins vegar væri háttsemi skv. 1. mgr. 6. gr. bókunarinnar ekki í öllum tilvikum refsiverð samkvæmt finnskum hegningarlögum og væri unnt að færa rök fyrir því að svo skyldi verða áfram. Þannig háttaði til í tilvikum þar sem fjallað væri um þjóðarmorð eða glæpi gegn mannkyni í samræmi við meginreglur fjölmiðla eða við sagnfræðilegar rannsóknir og umræður sem uppfylltu vísindalegar forsendur. Umræður af þessu tagi sem byggðust á raunverulegum röksemdum yrðu að vera leyfðar á grundvelli tjáningarfrelsis. Til viðbótar við tjáningarfrelsið var jafnframt vísað til þess að í stjórnarskránni væri frelsi vísinda, lista og æðstu menntunar tryggð. Var því talið rétt að tjáning sú sem lýst væri í 1. mgr. 6. gr. bókunarinnar yrði einungis refsiverð í þeim tilvikum þar sem hún fæli í sér ógnun eða ærumeiðingar eða væri sett fram í þeim tilgangi að kynda undir hatri. Þá gerði Noregur þann fyrirvara á grundvelli b-liðar 2. mgr. 6. gr. bókunarinnar að beita ekki 1. mgr. sömu greinar nema að því er varðar hatursbrot. Í NOU 2007:2 er að finna skýrslu tölvubrotanefndar til norska dómsmálaráðuneytisins, en þar kemur fram að nefndin sé efins um að unnt sé að verja bann við tjáningu um sögulega atburði. Slíkt bann lögfesti einn tiltekinn sannleik og hindraði gagnrýna umræðu um efnið. Tjáning sem fæli í sér rangar fullyrðingar sem ekki væru samfélagslega viðurkenndar nyti einnig verndar tjáningarfrelsisákvæðis norsku stjórnarskrárinnar. Taldi nefndin einnig að bann við ummælum í tengslum við sögulega atburði gæti skaðað umræðuna þar sem hætta væri á að hún mundi flytjast af opinberum vettvangi og í lokaðar samkomur. Slíkt gæti leitt til þess að gagnrökin kæmu ekki fram í umræðunni auk þess sem þeir sem viðhefðu ummælin gætu fengið stöðu sem píslarvottar innan ákveðinna hópa.
Samkvæmt 7. gr. bókunarinnar er skylt að gera hlutdeild í brotum sem tilgreind eru í 3.–6. gr. hennar refsiverða. Er ákvæði 22. gr. almennra hegningarlaga um hlutdeild fullnægjandi gagnvart þeim skyldum sem greinin tilgreinir.
5. Norræn löggjöf.
5.1. Danmörk.
Samkvæmt 1. mgr. 266. gr. b dönsku hegningarlaganna (d. straffeloven) skal hver, sem opinberlega eða í því skyni að breiða út til fjölda manna setur fram ummæli eða aðra yfirlýsingu þar sem hópi manna er ógnað, þeir smánaðir eða niðurlægðir vegna kynþáttar, litarháttar, þjóðernis eða uppruna, trúar eða kynhneigðar, sæta sektum, varðhaldi eða fangelsi allt að 2 árum. Í 2. mgr. ákvæðisins er kveðið á um að þegar refsing er ákvörðuð skuli það vera til sérstakrar refsiþyngingar ef ljóst þykir að um áróður hafi verið að ræða. Þá er í 1. mgr. 1. gr. laga um bann við mismunun á grundvelli kynþáttar o.fl. frá 1987 (d. lov om forbud mod forskelsbehandling på grund af race m.v.) mælt fyrir um refsinæmi þess, í atvinnustarfsemi eða almenningsþjónustu, að neita manni um þjónustu til jafns við aðra á grundvelli kynþáttar hans, litarháttar, þjóðernis, þjóðlegs uppruna, trúar eða kynhneigðar. Varðar slíkt brot sektum, varðhaldi eða fangelsi allt að 6 mánuðum. Skv. 2. mgr. ákvæðisins varðar það sömu refsingu að neita manni um aðgang til jafns við aðra að stað, sýningu, samkomu eða öðrum sambærilegum stöðum sem opnir eru almenningi.
5.2. Noregur.
Í 1. mgr. 135. gr. a norsku hegningarlaganna (n. almindelig borgerlig straffelov) er kveðið á um að það varði sektum eða fangelsi allt að þremur árum að setja, af ásetningi eða stórkostlegu gáleysi, opinberlega fram hatursfulla tjáningu eða tjáningu sem hvetur til mismununar (n. diskriminerende). Það telst til tjáningar í þessu sambandi ef slík yfirlýsing eða tjáning er til þess fallin að ná til fjölda manna. Notkun tákna fellur einnig undir ákvæðið. Í 2. mgr. 135. gr. a segir að með yfirlýsingum eða tjáningu af því tagi sem greinir í 1. mgr. sé átt við þegar einhverjum er ógnað eða viðkomandi er smánaður sem og ef tjáningin er til þess fallin að hvetja til haturs gagnvart viðkomandi á grundvelli litarháttar, þjóðernis, þjóðlegs uppruna, trúar, lífsskoðana eða kynhneigðar.
Samkvæmt 1. mgr. 349. gr. a sömu laga varðar það sektum eða fangelsi allt að 6 mánuðum að neita að veita manni þjónustu til jafns við aðra, í atvinnustarfsemi eða annarri sambærilegri starfsemi, á grundvelli trúar hans eða lífsskoðana, litarháttar, þjóðernis eða þjóðlegs uppruna. Hið sama á við hafi viðkomandi verið mismunað á grundvelli kynhneigðar. Í 2. mgr. er mælt fyrir um refsinæmi þess að neita manni um aðgang til jafns við aðra að opinberri sýningu eða annarri opinberri samkomu af sömu ástæðum og nefndar eru í 1. mgr.
5.3. Svíþjóð.
Samkvæmt 1. mgr. 8. gr. 16. kafla sænsku hegningarlaganna (s. brottsbalken) skal hver sem breiðir út, með yfirlýsingu eða annars konar tjáningu, ógnanir eða fyrirlitningu á hópi manna vegna kynþáttar, litarháttar, þjóðernis, þjóðlegs uppruna, trúar eða kynhneigðar, sæta fangelsi allt að tveimur árum, eða sektum ef brotið er smávægilegt. Í 2. mgr. ákvæðisins er kveðið á um að sé brotið stórfellt varði það fangelsi hið minnsta í 6 mánuði og allt að 4 árum. Við mat á því hvort um stórfellt brot hafi verið að ræða skal líta til þess hvort tjáningin hafi verið sérstaklega ógnandi eða lítilsvirðandi og hvort henni hafi verið dreift til fjölda fólks í því skyni að vekja mikla athygli.
Í 9. gr. 16. kafla er enn fremur mælt fyrir um refsinæmi þess, í atvinnustarfsemi, hvort sem um er að ræða almenna atvinnustarfsemi eða annars konar opinbera þjónustu, að mismuna nokkrum á grundvelli kynþáttar, litarháttar, þjóðernis, þjóðlegs uppruna trúarbragða eða kynhneigðar. Að sama skapi er það refsivert samkvæmt ákvæðinu að neita manni um aðgang að opinberri samkomu til jafns við aðra vegna einhverra þeirra ástæðna sem hér að framan voru taldar.
5.4. Finnland.
Samkvæmt 10. gr. 11. kafla finnsku hegningarlaganna (s. strafflagen) skal refsa þeim með sektum eða fangelsi allt að 2 árum sem með yfirlýsingu eða annars konar tjáningu ógnar, hæðir eða smánar hóp manna vegna kynþáttar, þjóðernis, uppruna, trúar eða vegna annarra sambærilegra atriða. Skv. 11. gr. sama kafla varðar það sektum eða fangelsi allt að 6 mánuðum, án málefnalegrar ástæðu, að 1) neita manni um þjónustu til jafns við aðra, 2) neita manni um aðgang að skemmtun eða fundi eða vísar honum brott þaðan eða 3) setja mann í ójafna eða mun lakari stöðu en hann væri annars í á grundvelli kynþáttar viðkomandi, þjóðernis, uppruna, litarháttar, kynferðis, aldurs, fjölskyldusambanda, kynhneigðar, heilsu, trúarbragða, stjórnmálaskoðana, pólitísks starfs eða iðnaðarstarfsemi eða vegna annarra sambærilegra þátta, enda hafi slík háttsemi átt sér stað í atvinnustarfsemi, þjónustustarfsemi, þjónustu við almenning eða í annarri opinberri þjónustu.
5.5. Samantekt um norræna löggjöf.
Af framangreindri umfjöllun er ljóst að annars staðar á Norðurlöndum er lögfest sambærilegt ákvæði og fram kemur í 233. gr. a almennra hegningarlaga. Þó er sá munur á íslenska ákvæðinu og þeim norrænu að hér er notast við orðalagið „að ráðast“ með háði, rógi, smánun eða á annan hátt sem lýsingu á verknaðaraðferðinni en þar eru ákvæðin bundin við að tiltekin tjáning sé sett fram opinberlega eða hún breidd út með ógnunum, smánun, niðurlægingu, fyrirlitningu eða með hatursfullum hætti. Eins og nánar er rakið í athugasemdum við 2. gr. frumvarpsins er lagt til að sú breyting verði gerð á íslenska ákvæðinu að það samrýmist betur framsetningu norrænu ákvæðanna að þessu leyti. Ekki er þó ráðgert að í þessu felist breyting að efni til frá gildandi ákvæði. Einungis er hér verið að skilgreina nánar með hvaða hætti hin ólögmæta tjáning er sett fram. Norrænu ákvæðin gera aftur á móti ekki enn sem komið er ráð fyrir því að kynvitund sé sérstaklega tilgreind sem verndarandlag, eins og lagt er til að verði raunin með þeirri breytingu sem 2. gr. frumvarpsins mælir fyrir um á 233. gr. a almennra hegningarlaga. Ákvæði 180. gr. almennra hegningarlaga er sambærilegt að efni til og ákvæðin um sama efni í norrænni löggjöf. Á hinn bóginn gera norrænu ákvæðin ekki ráð fyrir því samkvæmt orðum sínum að kynvitund falli undir það bann við mismunun í atvinnustarfsemi sem þau mæla fyrir um. Með 1. gr. frumvarpsins er hins vegar ætlunin að rýmka verndarandlag 180. gr. almennra hegningarlaga að því leyti.
6. Samræmi við stjórnarskrá.
Í 1. mgr. 73. gr. stjórnarskrár lýðveldisins Íslands, nr. 33/1944, sbr. 11. gr. laga nr. 97/ 1995, segir að allir séu frjálsir skoðana sinna og sannfæringar. Eigi hver maður rétt á að láta í ljós hugsanir sínar, en ábyrgjast verður hann þær fyrir dómi. Þá segir í 2. mgr. ákvæðisins að tjáningarfrelsinu verði ekki settar skorður nema með lögum og verði slíkar skorður að vera í þágu allsherjarreglu eða öryggis ríkisins, til verndar heilsu eða siðgæði manna eða vegna réttinda eða mannorðs annarra, enda teljist þær nauðsynlegar og samrýmist lýðræðishefðum. Ákvæði um vernd tjáningarfrelsisins er jafnframt að finna 10. gr. mannréttindasáttmála Evrópu sem veitt hefur verið lagagildi hér á landi, sbr. lög nr. 62/1994. Í 2. mgr. 10. gr. segir að takmarkanir á tjáningarfrelsinu séu heimilar, enda sé mælt fyrir um þær í lögum og þær nauðsynlegar í lýðræðislegu þjóðfélagi vegna þjóðaröryggis, landvarna eða almannaheilla, til þess að firra glundroða eða glæpum, til verndar heilsu eða siðgæði manna, mannorði eða réttindum og til þess að koma í veg fyrir uppljóstran trúnaðarmála eða til þess að tryggja vald og óhlutdrægni dómstóla. Í athugasemdum við 11. gr. frumvarps sem varð að stjórnarskipunarlögum, nr. 97/1995, segir að skoðana- og tjáningarfrelsið séu í flokki elstu og mikilvægustu réttinda borgaranna og óumdeilanlega sé í þeim falin ein af undirstöðum lýðræðisþjóðfélags. Engu síður sé tjáningarfrelsið vandmeðfarið og verði þess ekki notið án ábyrgðar. Af þeim sökum geti verið nauðsynlegt að setja þessu frelsi ýmsar skorður vegna tillits til hagsmuna annarra einstaklinga. Í íslenskri löggjöf má finna nokkur tilvik þar sem réttur til tjáningar hefur verið takmarkaður. Á framangreindum grundvelli hafa takmarkanir á tjáningarfrelsinu verið færðar í íslensk lög, m.a. til verndar friðhelgi einkalífs, heimilis og fjölskyldu, sbr. 1. mgr. 71. gr. stjórnarskrárinnar, eins og henni var breytt með 9. gr. laga nr. 97/1995 og 8. gr. mannréttindasáttmála Evrópu. Í athugasemdum við 9. gr. frumvarps sem varð að lögum nr. 97/1995 kemur fram að í friðhelgi einkalífsins felist fyrst og fremst réttur manns til að ráða yfir lífi sínu og líkama og til að njóta friðar um lífshætti sína og einkahagi.
Sú breyting sem lögð er til í frumvarpi þessu að því er varðar 233. gr. a almennra hegningarlaga lýtur að því að færa orðalag ákvæðisins til samræmis við ákvæði sama efnis í refsilöggjöf annarra norrænna ríkja þannig að það samrýmist jafnframt skyldum aðildarríkja að viðbótarbókun við samning Evrópuráðsins um tölvubrot. Verði frumvarp þetta samþykkt verður refsivert að setja fram opinberlega ummæli eða annars konar tjáningu eða til útbreiðslu þannig að brjóti gegn réttindum manns eða hóps manna sem falla undir ákvæðið en í gildandi ákvæði er talað um að ráðast opinberlega á mann eða hóp manna með tilteknum hætti. Takmörkun sem þessi á tjáningarfrelsi manna samrýmist 73. gr. stjórnarskrárinnar, sbr. 2. mgr., sem og 10. gr. mannréttindasáttmála Evrópu. Hið sama á við að því er varðar breytingu þá sem lögð er til á upptalningu þeirra hópa sem njóta verndar samkvæmt ákvæðinu, en þrátt fyrir að hér sé um takmörkun á veigamiklum mannréttindum að ræða er tillögunni ætlað að stuðla að aukinni réttarvernd transfólks þannig að það fái, til jafns við aðra, notið þeirra mannréttinda sem meðal annars eru tryggð í 71. gr. stjórnarskrárinnar, sbr. og 65. gr. stjórnarskrárinnar og 14. gr. mannréttindasáttmála Evrópu. Þá verður ekki séð að réttindi þessa hóps fáist tryggð með öðrum og vægari hætti. Í þessu sambandi má geta dóms Mannréttindadómstóls Evrópu frá 9. febrúar 2012 í máli Vejdeland o.fl. gegn Svíþjóð (mál nr. 1813/07) þar sem sakfelling V og þriggja annarra manna fyrir brot gegn 1. mgr. 8. gr. 16. kafla sænsku hegningarlaganna, með því að dreifa til framhaldsskólanema bæklingum sem smánuðu samkynhneigða, var ekki talin brjóta gegn 10. gr. mannréttindasáttmála Evrópu.
Með hliðsjón af því sem rakið hefur verið í almennum athugasemdum við frumvarpið hér að framan hefur verið lagt til grundvallar í mannréttindastarfi Evrópuráðsins að aukin hætta sé á að fordómar og almenn mismunun beinist gegn einstaklingum með kynáttunarvanda. Einnig er aukin hætta á því að svokölluðum hatursglæpum og hatursáróðri sé beint gegn þeim. Jafnvel þótt ekki verði talið að oft muni reyna á ákvæði sem þetta er mikilvægt að ljóst sé að viðkomandi einstaklingum sé tryggð sú refsivernd sem ákvæði 180. gr. almennra hegningarlaga mælir fyrir um, en í því felst að tekin eru af öll tvímæli um að einstaklingar með kynáttunarvanda njóti almennra réttinda til jafns við aðra þegna íslensks samfélags. Er þessi breyting auk þess í samræmi við þá löggjafarstefnu sem mótuð var með lögum nr. 57/2012, um réttarstöðu einstaklinga með kynáttunarvanda. Ákvæði 1. gr. frumvarpsins er jafnframt ætlað að stuðla að því að transfólk leiti réttar síns telji það á sér brotið hér á landi.
Það skal sérstaklega tekið fram að með mismunun á grundvelli kynvitundar er átt við mismunun sem beint er gegn manni eða hópi manna sem telja sig hafa fæðst í röngu kyni og annaðhvort óska þess að lifa sem einstaklingur/einstaklingar af gagnstæðu kyni eða hafa hafið líf sem slíkir einstaklingar þá þegar. Er hér höfð hliðsjón af gildissviði laga nr. 57/2012, um réttarstöðu einstaklinga með kynáttunarvanda.
Svo sem rakið er í 4. kafla í almennum athugasemdum er lagt til að Ísland geri fyrirvara við beitingu 1. mgr. 3. gr., 1. mgr. 5. gr. og 1. mgr. 6. gr. bókunarinnar vegna þeirrar verndar sem felst í 73. gr. stjórnarskrárinnar um tjáningarfrelsi og 10. gr. mannréttindasáttmála Evrópu. Er þá horft til samsvarandi fyrirvara sem gerðir hafa verið af hálfu Danmerkur, Noregs og Finnlands við fullgildingu bókunarinnar.
Í öðru lagi miðar breytingin sem hér er lögð til að því að refsivernd ákvæðisins nái jafnframt til einstaklinga með kynáttunarvanda. Hvað þessa breytingu varðar er vísað til þeirra sjónarmiða sem rakin eru í athugasemdum við 1. gr. frumvarpsins.
Fylgiskjal.
Fjármála- og efnahagsráðuneyti,
skrifstofa opinberra fjármála:
Verði frumvarpið óbreytt að lögum verður ekki séð að það muni hafa í för með sér aukin útgjöld fyrir ríkissjóð.
Þingskjal 112 — 109. mál.
Frumvarp til laga
um breytingu á almennum hegningarlögum, nr. 19 12. febrúar 1940,
með síðari breytingum (mismunun á grundvelli kynvitundar
og viðbótarbókun við samning Evrópuráðsins um tölvubrot).
(Lagt fyrir Alþingi á 143. löggjafarþingi 2013–2014.)
1. gr.
2. gr.
Hver sem opinberlega hæðist að, rógber, smánar eða ógnar manni eða hópi manna með ummælum eða annars konar tjáningu, svo sem með myndum eða táknum, vegna þjóðernis, litarháttar, kynþáttar, trúarbragða, kynhneigðar eða kynvitundar, eða breiðir slíkt út, skal sæta sektum eða fangelsi allt að 2 árum.
3. gr.
Athugasemdir við lagafrumvarp þetta.
Frumvarp þetta er samið af refsiréttarnefnd að tilstuðlan innanríkisráðherra. Frumvarpið er annars vegar samið í tilefni af fyrirhugaðri fullgildingu Íslands á viðbótarbókun við samning Evrópuráðsins um tölvubrot, hins vegar er það liður í þeirri endurskoðun sem undanfarið hefur átt sér stað á réttarstöðu einstaklinga með kynáttunarvanda (transfólks).
Í frumvarpinu eru lagðar til breytingar á ákvæðum 180. og 233. gr. a almennra hegningarlaga, nr. 19/1940. Markmiðið er annars vegar að veita einstaklingum með kynáttunarvanda refsivernd til samræmis við aðra hópa sem eru taldir þurfa á sérstakri vernd að halda og hins vegar að koma til móts við alþjóðlegar skuldbindingar á grundvelli viðbótarbókunar við samning Evrópuráðsins um tölvubrot. Í fyrsta lagi er lagt til að refsivert verði skv. 1. mgr. 180. gr. að mismuna einstaklingum á grundvelli kynvitundar í atvinnurekstri og þjónustustarfsemi auk þess sem kynvitund er bætt við upptalningu í 233. gr. a sem fjallar um ólögmæta tjáningu í garð þeirra hópa sem þar eru upp taldir. Í öðru lagi er lagt til að gildissvið 233. gr. a verði rýmkað þannig að til refsiábyrgðar stofnist breiði menn með nánar tilteknum hætti út ummæli eða tjái sig á annan hátt, svo sem með myndum eða táknum, um mann eða hóp manna vegna þjóðernis þeirra, litarháttar, kynþáttar, trúarbragða, kynhneigðar eða kynvitundar.
Frumvarpið var birt á vefsíðu innanríkisráðuneytisins þar sem þeim sem létu sig málið varða var gefinn kostur á að koma að athugasemdum. Ráðuneytinu barst þannig umsögn frá Mannréttindaskrifstofu Íslands. Í umsögn Mannréttindaskrifstofunnar kom fram að stofnunin fagnaði frumvarpinu og telur að í því felist tímabærar breytingar fyrir einstaklinga með kynáttunarvanda. Þá sendi innanríkisráðuneytið velferðarráðuneytinu frumvarpið til umsagnar sem fagnaði frumvarpinu og gerði ekki athugasemdir við efni þess.
2. Gildandi ákvæði 180. og 233. gr. a almennra hegningarlaga.
Ákvæði 180. gr. almennra hegningarlaga var fært í núverandi horf með lögum nr. 135/ 1996, sbr. 1. gr. laganna. Í 1. mgr. ákvæðisins er mælt fyrir um refsinæmi þess að neita manni um vörur eða þjónustu til jafns við aðra á grundvelli þjóðernis hans, litarháttar, kynþáttar, trúarbragða eða kynhneigðar, enda eigi háttsemin sér stað í atvinnurekstri eða þjónustustarfsemi. Varðar brotið sektum eða fangelsi allt að 6 mánuðum. Þá varðar það sömu refsingu, sbr. 2. mgr. ákvæðisins, að neita manni um aðgang til jafns við aðra að opinberum samkomustað eða öðrum stöðum sem opnir eru almenningi. Meðal þess sem kom fram í athugasemdum við ákvæðið á sínum tíma var að við fullgildingu samnings Sameinuðu þjóðanna um afnám alls kynþáttamisréttis hefðu ekki verið gerðar breytingar á íslenskri löggjöf til samræmis við ákvæði f-liðar 5. gr. samningsins, sem kveður á um skyldu aðildarríkja til að tryggja öllum jafnan aðgang að þjónustu og opinberum stöðum án mismununar á grundvelli kynþáttar, litarháttar eða þjóðernis. Sú tilhneiging hefði vaxið að setja ákvæði í íslenska löggjöf sem tryggði að jafnræðisregla væri í heiðri höfð og mismunun bönnuð. Í ljósi þeirrar þróunar þætti eðlilegt að „veita réttinum til jafns aðgangs að þjónustu og opinberum stöðum sérstaka refsivernd í 180. gr. almennu hegningarlaganna“.
Samkvæmt 233. gr. a almennra hegningarlaga varðar það sektum eða fangelsi allt að tveimur árum að ráðast opinberlega, með háði, rógi, smánun, ógnun eða á annan hátt, á mann eða hóp manna vegna þjóðernis þeirra, litarháttar, kynþáttar, trúarbragða eða kynhneigðar. Ákvæðið var lögfest með lögum nr. 96/1973 í tilefni af fullgildingu Íslands á samningi Sameinuðu þjóðanna um afnám alls kynþáttamisréttis. Í athugasemdum við ákvæðið kom fram að verknaðurinn væri bundinn við háttsemi sem höfð væri uppi opinberlega sem og að það tæki hvorki til þess að lýsa með fræðilegum hætti mismun kynþátta, fólki af mismunandi litarhætti o.s.frv. né þess að taka þátt í málefnalegum umræðum um efnið hvort sem þær væru á fræðasviði eða ekki. Ákvæðinu var breytt með 2. gr. laga nr. 135/1996, en þar var meðal annars mælt fyrir um að það skyldi jafnframt taka til mismununar á grundvelli kynhneigðar. Í almennum athugasemdum sem fylgdi frumvarpi því er varð að lögum nr. 135/1996 sagði að í skýrslu nefndar um stöðu samkynhneigðs fólks á Íslandi frá október 1994 væri bent á að refsiákvæðum sem fjölluðu um kynþáttamisrétti hefði verið breytt í Danmörku, Noregi og Svíþjóð á þann veg að refsivernd ákvæðanna næði jafnframt til samkynhneigðra. Hefði nefndin því lagt til að svo yrði einnig hér á landi. Ekki væri fyrirséð að slíkt ákvæði mundi oft koma til kasta dómstóla, en í slíkri lagasetningu fælist skýr yfirlýsing um ótvíræð réttindi samkynhneigðra til fullrar aðildar að íslensku samfélagi og væri jafnframt til þess fallið að stuðla að því að samkynhneigðir leituðu óhikað réttar síns ef þeir teldu á sér brotið.
Lítið sem ekkert hefur reynt á framangreind ákvæði fyrir íslenskum dómstólum. Þannig hefur aldrei reynt á ákvæði 180. gr. almennra hegningarlaga og einungis einu sinni hefur verið ákært fyrir brot gegn 233. gr. a laganna, sbr. Hrd. 2002, bls. 1485 (mál nr. 461/2001). Í málinu háttaði þannig til að H var ákærður fyrir brot er talið var varða við ákvæðið með því að hafa í viðtali, sem bar yfirskriftina „Hvíta Ísland“ og birtist í helgarblaði DV, ráðist opinberlega með háði, rógi og smánun á hóp ónafngreindra manna vegna þjóðernis, litarháttar og kynþáttar þeirra með eftirfarandi ummælum: „... Það þarf engan snilling eða erfðafræðivísindamann til að sýna fram á hver munurinn er á Afríkunegra með prik í hendinni eða Íslendingi. Vestrænar þjóðir vorkenna Afríkubúum mjög mikið en þeir búa þarna í gróðursælustu álfu heims og gætu framleitt sex sinnum meira af mat en þeir þurfa ef þeir nenntu því. Við búum hér á grjóthnullungi, höfum ekkert nema fiskinn og klakann og höfum það bara stórfínt á meðan þeir nenna ekki að berja af sér flugurnar...“ Hæstiréttur taldi að meta yrði hvort gengi framar, tjáningarfrelsi H eða réttur manna til þess að þurfa ekki að þola árásir vegna þjóðernis þeirra, litarháttar eða kynþáttar. Féllst dómurinn á að ummæli H í umræddu viðtali væru alhæfingar, sem ekki væru studdar neinum rökum, enda væru vandfundin rök fyrir yfirburðum á grundvelli kynþáttar. Þegar viðtalið væri virt í heild yrði að telja að með ummælum H væri leitast við að upphefja hvíta menn á kostnað manna af öðrum litarhætti með háði, rógi og smánun. Voru ummæli H því talin fela í sér háttsemi sem félli skýrlega undir verknaðarlýsingu 233. gr. a almennra hegningarlaga. Lagaákvæðinu væri ætlað að koma í veg fyrir kynþáttamisrétti og kynþáttahatur og væri markmið þess því lögmætt. Þá þóttu þær skorður sem ákvæðið setti tjáningarfrelsi nauðsynlegar og samrýmast lýðræðishefðum. Með vísan til þessa var niðurstaða héraðsdóms um sakfellingu H staðfest með skírskotun til forsendna dómsins að öðru leyti. Ummæli H voru ekki talin léttvæg í því samhengi þar sem þau voru fram sett, en við ákvörðun refsingar var þó haft í huga að H hafði ekki haft frumkvæði að viðtalinu. Var H dæmdur til greiðslu sektar að fjárhæð eitt hundrað þúsund krónur.
3. Endurskoðun lagaákvæða er varða réttarstöðu einstaklinga með kynáttunarvanda.
3.1. Almennt.
Hinn 11. júní 2012 samþykkti Alþingi heildarlög um réttarstöðu einstaklinga með kynáttunarvanda, sbr. lög nr. 57/2012, og öðluðust lögin gildi 27. júní 2012. Var frumvarpið samið af nefnd um réttarstöðu transfólks sem skipuð var af velferðarráðherra 24. mars 2011. Samkvæmt skipunarbréfi nefndarinnar var hlutverk hennar að gera tillögur að úrbótum með hliðsjón af áliti setts umboðsmanns Alþingis í máli nr. 4919/2007 frá 27. apríl 2009 og tillögu til þingsályktunar um réttarbætur fyrir transfólk sem lögð var fram á 138. löggjafarþingi, sbr. 168. mál á þskj. 187, en hlaut ekki afgreiðslu þingsins. Í tengslum við vinnu nefndarinnar ritaði velferðarráðuneytið bréf til innanríkisráðuneytisins 14. júlí 2011 þar sem óskað var eftir því að refsiréttarnefnd yrði falið að taka ákvæði 180. og 233. gr. a almennra hegningarlaga, nr. 19/1940, til sérstakrar skoðunar með hliðsjón af því hvort rétt væri að leggja til breytingar á þeim „vegna mismununar á grundvelli kynvitundar“. Í samræmi við framangreinda beiðni velferðarráðuneytisins var refsiréttarnefnd falið með bréfi 22. ágúst 2011 að gera tillögur að breytingum á almennum hegningarlögum hvað þetta varðar teldi nefndin að ástæða væri til að gera breytingar á löggjöfinni af þessu tilefni.
Í 1. gr. laga nr. 57/2012 kemur fram að markmið þeirra er „að tryggja einstaklingum með kynáttunarvanda jafna stöðu fyrir lögum á við aðra í samræmi við mannréttindi og mannhelgi“. Í 1. tölul. 3. gr. laganna segir að með orðinu kynáttunarvandi sé átt við upplifun einstaklings frá unga aldri um að hann telji sig hafa fæðst í röngu kyni og að viðkomandi óski þess að tilheyra hinu kyninu. Lögin sem slík lúta fyrst og fremst að stjórnsýslu þegar kemur að meðferð mála transfólks og tilhögun kynleiðréttinga og nafnbreytinga í þjóðskrá. Í athugasemdum í frumvarpi því sem varð að lögum nr. 57/2012 er tekið fram að hugtakið transfólk eða transgender einstaklingar sé samheiti yfir þá sem haldnir séu ýmsum röskunum sem tengist kynímynd. Í lögunum er notað heildarheitið einstaklingur með kynáttunarvanda, en með því væri átt við einstakling sem upplifað hefði frá unga aldri að hann teldi sig hafa fæðst í röngu kyni og óskaði að tilheyra hinu kyninu. Þá var einnig tekið fram að hugtakið transsexúalismi (e. transsexualism) tæki til þeirra einstaklinga sem vildu lifa og vera samþykktir af samfélaginu sem einstaklingar af gagnstæðu kyni. Einstaklingar með kynáttunarvanda upplifðu oft mikla vanlíðan og óþægindi við að lifa í þeim líkama sem þeir fæddust í og vildu jafnvel gangast undir erfiðar og flóknar aðgerðir til að leiðrétta kyn sitt, en kynleiðréttingarmeðferð væri sú meðferð kölluð þegar líffræðilegt kyn væri leiðrétt með skurðaðgerð og/eða lyfjum.
Líkt og áður hefur komið fram var tilefni lagasetningarinnar meðal annars álit setts umboðsmanns Alþingis í máli nr. 4919/2007 þar sem A kvartaði yfir synjun dóms- og kirkjumálaráðuneytisins (nú innanríkisráðuneytisins) á beiðni sinni um nafnbreytingu. A hafði farið þess á leit við ráðuneytið að nafni hans yrði breytt úr karlmannsnafninu A í kvenmannsnafnið B á grundvelli laga nr. 45/1996, um mannanöfn. A fæddist sem karlmaður, en hafði að eigin sögn lifað félagslega sem kona í 12 ár þegar kvörtun hans barst umboðsmanni. Á meðan á athugun setts umboðsmanns Alþingis stóð fékk A nafni sínu formlega breytt í kvenmannsnafnið B og taldi umboðsmaður því ekki ástæðu til að fjalla um lögmæti synjunar ráðuneytisins í málinu. Settur umboðsmaður tók hins vegar til athugunar, sbr. 5. og 11. gr. laga nr. 85/1997, um umboðsmann Alþingis, hvort reglur um möguleika einstaklinga, sem haldnir væru kynáttunarvanda, til að óska eftir breytingu á skráningu nafns í þjóðskrá annars vegar og um réttarstöðu þeirra hvað varðar möguleika á að gangast undir meðferð í átt að kynleiðréttandi aðgerð hins vegar væru nægilega skýrar eða hvort þörf væri á frekari aðkomu löggjafans að málefnum þeirra. Á grundvelli þeirrar athugunar taldi settur umboðsmaður að nægilegt tilefni væri til þess að vekja athygli heilbrigðisráðherra, dóms- og kirkjumálaráðherra og Alþingis á nauðsyn þess að lagt yrði mat á hvort mæla skyldi með skýrum hætti fyrir í lögum um þær reglur sem ættu að gilda um möguleika einstaklinga með kynáttunarvanda til að gangast undir kynleiðréttandi aðgerð og þá um málsmeðferð og skyldur stjórnvalda í því sambandi. Þá yrði litið til þeirra réttaráhrifa sem læknisfræðileg greining á kynáttunarvanda og aðgerðin sem slík kynni að hafa í för með sér fyrir þá einstaklinga sem í hlut ættu.
3.2. Evrópuráðið.
3.2.1. Tilmæli ráðherranefndar Evrópuráðsins til aðildarríkja um aðferðir til að berjast gegn mismunun á grundvelli kynhneigðar og kynvitundar.
Hinn 31. mars 2010 samþykkti ráðherranefnd Evrópuráðsins tilmæli CM/Rec(2010)5 til aðildarríkja sinna um aðgerðir til að berjast gegn mismunun á grundvelli kynhneigðar og kynvitundar (e. Recommendation of the Committee of Ministers to member states on measures to combat discrimination on grounds of sexual orientation or gender identity). Í tilmælunum, sem lúta að réttindum samkynhneigðra, tvíkynhneigðra og transgender einstaklinga, er sérstök athygli vakin á því að eigi mannréttindi þessara hópa að vera virk kalli það á sérstakar aðgerðir af hálfu aðildarríkjanna. Þannig kemur meðal annars fram í upphafsorðum tilmælanna að framangreindir hópar fólks megi enn búa við skort á umburðarlyndi og mismunun og það tekið fram að hatursáróður gagnvart þeim fáist ekki réttlættur með vísan til menningar, hefðar eða trúarlegra skoðana. Þá er í upphafsorðunum einnig vísað til yfirlýsingar 66 aðildarríkja á allsherjarþingi Sameinuðu þjóðanna frá 18. desember 2008 þar sem fordæmd voru mannréttindabrot vegna kynhneigðar eða kynvitundar, svo sem manndráp, pyndingar, handahófskenndar handtökur og svipting efnahagslegra, félagslegra og menningarlegra réttinda, þ.m.t. réttarins til heilbrigðis.
Hvað refsilöggjöfina varðar skal sérstaklega geta þess að meðal þeirra tilmæla sem beint er til aðildarríkjanna er að þau taki löggjöf sína til sérstakrar skoðunar með það að markmiði að komast að því hvort þar sé að finna beina eða óbeina mismunun á grundvelli kynhneigðar eða kynvitundar. Einnig eru ríkin hvött til að tryggja að löggjöf og annars konar úrræði séu til þess fallin að koma í veg fyrir mismunun á grundvelli kynhneigðar eða kynvitundar þannig að gætt sé að mannréttindum þessara hópa. Þá skal það tryggt að þolendur brota sem þessara hafi aðgang að virkum réttarúrræðum sem og að hinum brotlegu verði gert að sæta viðurlögum. Sérstaka þýðingu í þessu sambandi hafa þau tilmæli ráðherranefndarinnar að aðildarríkin grípi til viðeigandi ráðstafana til þess að berjast gegn hvers konar tjáningu, þar á meðal í fjölmiðlum og á internetinu, sem sé til þess fallin að hvetja til, dreifa eða stuðla að hatri eða annars konar mismunun gagnvart lesbíum, hommum, tvíkynhneigðum og transfólki. Slíkur hatursáróður eigi að vera bannaður og honum mótmælt opinberlega (e. publicly disavowed) hvenær sem hann kemur fyrir.
3.2.2. Ályktun þings Evrópuráðsins um mismunun á grundvelli kynhneigðar og kynvitundar.
Hinn 29. apríl 2010 samþykkti þing Evrópuráðsins ályktun um mismunun vegna kynhneigðar og kynvitundar (Resolution 1728(2010) Discrimination on the basis of sexual orientation and gender identity). Í ályktuninni kemur fram að samkynhneigðir, tvíkynhneigðir, transfólk, sem og þeir sem vinni að mannréttindum þessara hópa, verði fyrir miklum fordómum, óvild og mismunun um alla Evrópu. Skortur á þekkingu og skilningi á málefnum varðandi kynhneigð og kynvitund væri vandamál sem flestöll ríki Evrópuráðsins stæðu frammi fyrir. Af þessum sökum yrðu þessir hópar fyrir víðtækum mannréttindabrotum og væri ofbeldi, takmarkanir á tjáningarfrelsi og fundafrelsi, brot gegn friðhelgi einkalífs og fjölskyldu, brot gegn rétti til menntunar, vinnu og heilbrigðis sérstakt áhyggjuefni auk almennra fordóma. Sérstök athygli var vakin á því að hatursáróður ætti sér stað af hálfu mikils metinna leiðtoga samfélaga sem og í fjölmiðlum og á internetinu. Lagði þingið áherslu á að það væri meðal skyldna allra opinberra stjórnvalda að forðast að tjá sig með þeim hætti að fallið væri til þess að réttlæta og hvetja til mismununar eða haturs á grundvelli skorts á umburðarlyndi.
Í ályktuninni eru aðildarríkin meðal annars hvött til þess að tryggja réttarfarsleg úrræði fyrir þolendur afbrota og að þeir sem brjóti gegn réttindum þeirra, sérstaklega rétti þeirra til lífs og öryggis, hljóti refsingu. Þá er því beint til aðildarríkjanna að þau viðurkenni að aukin hætta sé á að samkynhneigðar konur, tvíkynhneigðar og transkonur verði fyrir kynbundnu ofbeldi og að þau tryggi að þeim standi til boða vernd til samræmis við það. Einnig eru aðildarríkin hvött til þess að fordæma hatursáróður og yfirlýsingar sem feli í sér mismunun og tryggi þessum einstaklingum vernd gegn slíkum yfirlýsingum án þess að skerða tjáningarfrelsi annarra. Loks var því beint til aðildarríkjanna að lögleiða bann við mismunun á grundvelli kynhneigðar og kynvitundar og að tryggja sérstaklega mannréttindi transfólks.
3.2.3. Skýrsla mannréttindafulltrúa Evrópuráðsins um mismunun á grundvelli kynhneigðar og kynvitundar í Evrópu.
Mannréttindafulltrúi Evrópuráðsins gaf út skýrslu 23. júní 2011 um mismunun á grundvelli kynhneigðar og kynvitundar í Evrópu (e. Discrimination on grounds of sexual orientation and gender identity in Europe). Í skýrslunni kemur fram að víðs vegar í Evrópu sé fólk fordæmt vegna kynhneigðar sinnar eða kynvitundar auk þess sem brotið sé gegn mannréttindum þeirra með margvíslegum hætti. Meðal þess sem mannréttindafulltrúinn mælir með er að yfirvöld í aðildarríkjum Evrópuráðsins skipi lögum sínum með þeim hætti að kynhneigð og kynvitund njóti sérstakrar verndar í lagaákvæðum sem taki á mismunun og hatursáróðri. Þá telur hann jafnframt mikilvægt að háttsemi sem beint sé gegn einstaklingum eða hópi manna á grundvelli kynhneigðar og kynvitundar viðkomandi sé refsiverð og að það sé almennt virt til refsiþyngingar hafi fordæming legið að baki háttseminni.
4. Viðbótarbókun við samning Evrópuráðsins um tölvubrot.
Samningur Evrópuráðsins um tölvubrot (e. Convention on Cybercrime) var undirritaður í Búdapest 23. nóvember 2001. Samningurinn er fyrsti og eini alþjóðasamningurinn sem fjallar um glæpi sem framdir eru á internetinu eða um önnur tölvunet og í honum er sérstaklega fjallað um höfundarétt, fölsun og svik tengd tölvum, barnaklám og brot gegn öryggi tölvukerfa, tölvuneta og tölvugagna.
Viðbótarbókun við samninginn var lögð fram til undirritunar í Strassborg 28. janúar 2003. Í formála hennar kemur fram að markmiðið sé að berjast gegn kynþátta- og útlendingahatri án þess þó að skerða grundvallarrétt til tjáningarfrelsis. Markmið bókunarinnar er þannig að gera refsiverða verknaði sem lýsa kynþátta- og útlendingahatri og sem framdir eru með því að hagnýta tölvukerfi. Í 2. gr. bókunarinnar er skilgreint hvað sé átt við með efni sem lýsir kynþátta- og útlendingahatri. Þar segir að slíkt efni merki allt ritað efni, myndir eða annars konar framsetningu hugmynda eða kenninga sem mæla með, stuðla að eða kynda undir hatri, mismunun eða ofbeldi sem er beint gegn hvaða einstaklingi eða hópi einstaklinga sem er og á rót sína að rekja til kynþáttar, litarháttar, ætternis eða þjóðlegs eða þjóðernislegs uppruna og til trúarbragða, séu þau notuð sem tylliástæða fyrir einhverjum fyrrnefndra þátta. Í 3.–7. gr. bókunarinnar eru skilgreiningar á þeirri háttsemi sem þarf að vera refsiverð að landslögum til að skyldum samkvæmt henni sé fullnægt. Það er almenn forsenda fyrir þessari skyldu að verknaðirnir séu framdir af ásetningi og séu óréttmætir. Í skýringum með bókuninni er þannig undirstrikað að ekki sé unnt að gera tölvunotanda sem eingöngu hefur það hlutverk að miðla efni án vitneskju um innihald þess ábyrgan. Ákvæði bókunarinnar gera ráð fyrir því að tölvunotandinn yrði þá fyrst ábyrgur þegar hann hefur vitneskju um efnið. Bókunin felur þannig ekki í sér skyldur til að vakta heimasíður eða gagnabanka.
Samkvæmt 1. mgr. 3. gr. bókunarinnar skal það vera refsivert að dreifa, eða gera aðgengilegt með öðrum hætti um tölvukerfi, efni sem lýsir kynþátta- eða útlendingahatri til almennings. Í 2. og 3. mgr. 3. gr. eru heimildir til að gera takmarkaða fyrirvara varðandi skyldu til að gera efnisatriði 1. mgr. refsiverð. Skv. 2. mgr. er þannig heimilt að lýsa ekki yfir refsiábyrgð gegn manni fyrir háttsemi þegar í efninu er mælt með, stuðlað að eða kynnt undir mismunun sem á hvorki skylt við hatur né ofbeldi að því tilskildu að önnur áhrifarík úrræði séu fyrir hendi. Skv. 3. mgr. getur ríki áskilið sér rétt til að beita ekki ákvæðum 1. mgr. ef um ræðir mismunun sem það getur ekki gripið til áhrifaríkra úrræða vegna, sbr. 2. mgr. bókunarinnar, eða vegna grundvallarreglna varðandi tjáningarfrelsi. Við fullgildingu viðbótarbókunarinnar gerðu Danmörk, Noregur og Finnland fyrirvara við 1. mgr. 3. gr., en bókunin hefur ekki verið fullgilt af hálfu Svíþjóðar. Í greinargerð laganefndar danska þingsins (d. retsudvalget) í tilefni af fyrirhugaðri fullgildingu kom fram að samkvæmt dönskum hegningarlögum væri háttsemi þar sem sett væru fram ummæli sem færðu rök fyrir mismunun ekki refsiverð sem slík nema þau yrðu talin fela í sér smánun eða niðurlægingu í garð einhverra þeirra hópa sem taldir væru upp í ákvæði 266. gr. b dönsku hegningarlaganna. Var það metið svo að þau rök sem væru fyrir því að lýsa refsiverða tjáningu sem mælti með eða hvetti til mismununar (d. forskelsbehandling) og væri grundvölluð á hatri eða ofbeldi, væru ekki fyrir hendi þegar kæmi að því að lýsa refsiverða tjáningu sem eingöngu byggðist á því að réttlæta mismunun á milli ólíkra hópa. Með vísan til þessa var talið rétt að gera fyrirvara við beitingu 1. mgr. 3. gr. bókunarinnar með vísan til 2. og 3. mgr. sömu greinar. Í Finnlandi var litið svo á að yrði tjáning líkt og sú sem mælt er fyrir um í 1. mgr. 3. gr. bókunarinnar gerð refsiverð undantekningalaust gæti það talist brot gegn grundvallarreglum Finnlands um tjáningarfrelsi, enda fæli tjáningin hvorki í sér ógnun eða smánun í garð tiltekins hóps. Var því af Finnlands hálfu gerður fyrirvari við beitingu 1. mgr. 3. gr. bókunarinnar með vísan til 3. mgr. sömu greinar. Noregur gerði að sama skapi fyrirvara við beitingu 1. mgr. 3. gr. bókunarinnar með vísan til grundvallarreglna um tjáningarfrelsi, sbr. 3. mgr. 3. gr. bókunarinnar. Þau atriði er greinir í 3. gr. bókunarinnar eru að hluta refsiverð skv. 233. gr. a almennra hegningarlaga. Er lagt til að breytingar verði gerðar á ákvæðinu, sbr. 2. gr. frumvarps þessa, og refsivernd þess útvíkkuð að hluta. Auk þessarar breytingartillögu er lagt til að gerður verði fyrirvari við beitingu 1. mgr. 3. gr. bókunarinnar í samræmi við 3. mgr. 3. gr. bókunarinnar, þ.e. með vísan til grundvallarreglna Íslands um tjáningarfrelsi.
Samkvæmt 4. gr. bókunarinnar skulu aðildarríkin hafa refsiákvæði vegna hótana sem settar eru fram um tölvukerfi um að fremja alvarlegt brot gagnvart einstaklingi af þeirri ástæðu að viðkomandi tilheyri hópi sem greindur er frá öðrum eftir kynþætti, litarhætti, ætterni eða þjóðlegum eða þjóðernislegum uppruna og eftir trúarbrögðum séu þau notuð sem tylliástæða fyrir einhverjum fyrrnefndra þátta eða hópi einstaklinga sem greindur er frá öðrum eftir einhverju þessara sérkenna. Ákvæði 233. gr. og breytt 233. gr. a almennra hegningarlaga fullnægja þeim skyldum sem mælt er fyrir um í 4. gr. bókunarinnar.
Samkvæmt 1. mgr. 5. gr. bókunarinnar skulu aðildarríkin hafa refsiákvæði vegna opinberra svívirðinga sem settar eru fram um tölvukerfi gagnvart einstaklingum vegna þess að þeir tilheyri hópi sem er greindur frá öðrum eftir kynþætti, litarhætti, ætterni eða þjóðlegum eða þjóðernislegum uppruna og eftir trúarbrögðum séu þau notuð sem tylliástæða fyrir einhverjum fyrrnefndra þátta eða hópi einstaklinga sem greindur er frá öðrum eftir einhverju þessara sérkenna. Skv. a-lið 2. mgr. 5. gr. getur samningsaðili gert kröfu um að brot skv. 1. mgr. sé framið með þeim hætti að einstaklingi eða hópi einstaklinga sé sýnt hatur eða fyrirlitning eða að hæðst sé að honum. Skv. b-lið 2. mgr. 5. gr. getur ríki áskilið sér rétt til að beita ekki ákvæðum 1. mgr. í heild eða hluta. Af hálfu Danmerkur var við fullgildingu bókunarinnar gerður fyrirvari við beitingu 1. mgr. 5. gr. bókunarinnar með vísan til b-liðar 2. mgr. sömu greinar. Í fyrrnefndri greinargerð laganefndar danska þingsins var bent á að vissar svívirðingar í garð einstaklinga eða hópa væri hægt að setja fram án þess að þær teldust refsiverðar samkvæmt ákvæðum dönsku hegningarlaganna, enda fælu þær ekki í sér ógnun, smánun eða niðurlægingu í garð þeirra hópa sem nefndir eru í 266. gr. b laganna. Þá féllu svívirðingar sem settar væru fram í háði ekki endilega undir áðurnefnt ákvæði. Var það talin ónauðsynleg takmörkun á tjáningarfrelsinu að gera háð í þessu sambandi refsivert, enda fæli það ekki í sér niðurlægingu þeirra hópa sem í hlut ættu. Sams konar fyrirvari var gerður af hálfu Finnlands og Noregs við fullgildingu bókunarinnar. Í yfirlýsingu Finnlands til Evrópuráðsins kemur fram að Finnland áskilji sér rétt til þess að beita ekki 1. mgr. 5. gr. að hluta eða í heild í þeim tilvikum þar sem ekki væri unnt að beita ákvæðum finnskra laga um ærumeiðingar eða hatursáróður (e. ethnic agitation). Í tillögu ríkisstjórnar Finnlands til finnska þingsins kemur fram að rökin fyrir því að gera slíkan fyrirvara varði grundvallarreglur um tjáningarfrelsi en rýmkun gildissviðs gildandi lagaákvæða geti falið í sér brot gegn tjáningarfrelsinu. Af hálfu Noregs var, með vísan til b-liðar 2. mgr. 5. gr., gerður sá fyrirvari við beitingu 1. mgr. 5. gr. að ákvæðinu yrði ekki beitt nema um hatursbrot (e. hatred offences) væri að ræða.
Samkvæmt 235. gr. almennra hegningarlaga skal refsa þeim sem dróttar að öðrum manni einhverju því sem verða mundi virðingu hans til hnekkis eða ber slíka aðdróttun út. Auk þess gætu ákvæði breyttrar 233. gr. a almennra hegningarlaga átt við þegar þannig háttar til sem í 5. gr. bókunarinnar segir. Hins vegar er hægt að hugsa sér mildari aðdróttanir sem ekki teljast refsiverðar samkvæmt ákvæðum almennra hegningarlaga, svo sem þegar hópur manna er gerður hlægilegur, háðsádeilu er beitt eða fyndni, en slík háttsemi nýtur verndar 73. gr. stjórnarskrárinnar og 10. gr. mannréttindasáttmála Evrópu. Af þessari ástæðu er lagt til að gerður verði fyrirvari í samræmi við b-lið 2. mgr. greinarinnar.
Í 6. gr. bókunarinnar er fjallað um það að þræta fyrir, gera lítið úr, fallast á eða réttlæta þjóðarmorð eða glæpi gegn mannkyni. Skv. 1. mgr. greinarinnar skulu aðildarríkin hafa refsiákvæði um að dreifa til almennings um tölvukerfi eða gera almenningi með öðrum hætti kleift að nálgast með sama hætti efni þar sem þrætt er fyrir, gert sem minnst úr, fallist á eða réttlættir eru verknaðir sem í felst þjóðarmorð eða glæpir gegn mannkyni í skilningi þjóðaréttar. Er þá litið til þess hvernig þjóðarmorð og glæpir gegn mannkyni eru staðfestir í endanlegum og bindandi dómum Alþjóðaherdómstólsins, sem komið var á fót með Lundúnasamningnum frá 8. ágúst 1945 (Nürnberg-dómstóllinn) eða hvers annars alþjóðadómstóls sem stofnsettur er með viðeigandi alþjóðlegum gerningum, sem aðilinn fellst á að hafi lögsögu í viðkomandi málum. Samkvæmt íslenskum hegningarlögum eru þeir verknaðir sem tilteknir eru í 1. mgr. 6. gr. bókunarinnar ekki refsiverðir sem slíkir. Hins vegar verður að telja að þeir geti verið það ef framangreind tillaga um breytingu á 233. gr. a almennra hegningarlaga verður samþykkt. Skv. a-lið 2. mgr. 6. gr. getur samningsaðili gert kröfu um að afneitun sú eða úrdráttur, sem um getur í 1. mgr., sé viðhafður í því skyni að kynda undir hatri, mismunun eða ofbeldi sem beint er gegn hvaða einstaklingi eða hópi einstaklinga sem er og á rót sína að rekja til kynþáttar, litarháttar, ætternis eða þjóðlegs eða þjóðernislegs uppruna og til trúarbragða, séu þau notuð sem tylliástæða fyrir einhverjum fyrrnefndra þátta. Þá geta ríki áskilið sér rétt til þess að beita ekki ákvæðum 1. mgr. í heild eða að hluta, sbr. b-lið 2. mgr. 6. gr. Í stað þess að gera enn frekari breytingar á 233. gr. a almennra hegningarlaga en þær sem lagðar eru til hér að framan er lagt til að gerður verði fyrirvari í samræmi við b-lið 2. mgr. greinarinnar um að beita ekki ákvæðum 1. mgr. í heild að hluta. Þess má geta í þessu sambandi að Danmörk, Noregur og Finnland hafa einnig gert fyrirvara við beitingu 1. mgr. 6. gr. Í áðurnefndri greinargerð laganefndar danska þingsins kemur fram að það sé almennt ekki refsivert að þræta fyrir, gera lítið úr, fallast á eða réttlæta verknaði sem feli í sér þjóðarmorð eða glæpi gegn mannkyni, enda felist ekki í slíkri tjáningu smánun eða niðurlæging þeirra hópa sem taldir eru upp í 266. gr. b dönsku hegningarlaganna. Það krefðist breytinga á 266. gr. b laganna ef gera ætti refsiverða tjáningu sem réttlætti þjóðarmorð, í þeim tilgangi að hvetja til mismununar. Af þeirri ástæðu var það lagt til að Danmörk gerði fyrirvara við ákvæðið í samræmi við a-lið 2. mgr. 6. gr. Með vísan til b-liðar 2. mgr. 6. gr. bókunarinnar og grundvallarreglna sinna um tjáningarfrelsi gerði Finnland fyrirvara við beitingu 1. mgr. 6. gr. bókunarinnar í þeim tilvikum þar sem ákvæði finnskra laga um hatursáróður tækju ekki til tjáningarinnar. Í tillögu ríkisstjórnar Finnlands til finnska þingsins kom fram að ákvæði finnskra hegningarlaga gæti tekið til þeirrar háttsemi sem mælt er fyrir um í 1. mgr. 6. gr., til að mynda gætu órökstuddar fullyrðingar sem gengju gegn sögulegum atburðum verið taldar brjóta gegn eða ógna þeim hópi fólks sem í hlut átti. Hins vegar væri háttsemi skv. 1. mgr. 6. gr. bókunarinnar ekki í öllum tilvikum refsiverð samkvæmt finnskum hegningarlögum og væri unnt að færa rök fyrir því að svo skyldi verða áfram. Þannig háttaði til í tilvikum þar sem fjallað væri um þjóðarmorð eða glæpi gegn mannkyni í samræmi við meginreglur fjölmiðla eða við sagnfræðilegar rannsóknir og umræður sem uppfylltu vísindalegar forsendur. Umræður af þessu tagi sem byggðust á raunverulegum röksemdum yrðu að vera leyfðar á grundvelli tjáningarfrelsis. Til viðbótar við tjáningarfrelsið var jafnframt vísað til þess að í stjórnarskránni væri frelsi vísinda, lista og æðstu menntunar tryggð. Var því talið rétt að tjáning sú sem lýst væri í 1. mgr. 6. gr. bókunarinnar yrði einungis refsiverð í þeim tilvikum þar sem hún fæli í sér ógnun eða ærumeiðingar eða væri sett fram í þeim tilgangi að kynda undir hatri. Þá gerði Noregur þann fyrirvara á grundvelli b-liðar 2. mgr. 6. gr. bókunarinnar að beita ekki 1. mgr. sömu greinar nema að því er varðar hatursbrot. Í NOU 2007:2 er að finna skýrslu tölvubrotanefndar til norska dómsmálaráðuneytisins, en þar kemur fram að nefndin sé efins um að unnt sé að verja bann við tjáningu um sögulega atburði. Slíkt bann lögfesti einn tiltekinn sannleik og hindraði gagnrýna umræðu um efnið. Tjáning sem fæli í sér rangar fullyrðingar sem ekki væru samfélagslega viðurkenndar nyti einnig verndar tjáningarfrelsisákvæðis norsku stjórnarskrárinnar. Taldi nefndin einnig að bann við ummælum í tengslum við sögulega atburði gæti skaðað umræðuna þar sem hætta væri á að hún mundi flytjast af opinberum vettvangi og í lokaðar samkomur. Slíkt gæti leitt til þess að gagnrökin kæmu ekki fram í umræðunni auk þess sem þeir sem viðhefðu ummælin gætu fengið stöðu sem píslarvottar innan ákveðinna hópa.
Samkvæmt 7. gr. bókunarinnar er skylt að gera hlutdeild í brotum sem tilgreind eru í 3.–6. gr. hennar refsiverða. Er ákvæði 22. gr. almennra hegningarlaga um hlutdeild fullnægjandi gagnvart þeim skyldum sem greinin tilgreinir.
5. Norræn löggjöf.
5.1. Danmörk.
Samkvæmt 1. mgr. 266. gr. b dönsku hegningarlaganna (d. straffeloven) skal hver, sem opinberlega eða í því skyni að breiða út til fjölda manna setur fram ummæli eða aðra yfirlýsingu þar sem hópi manna er ógnað, þeir smánaðir eða niðurlægðir vegna kynþáttar, litarháttar, þjóðernis eða uppruna, trúar eða kynhneigðar, sæta sektum, varðhaldi eða fangelsi allt að 2 árum. Í 2. mgr. ákvæðisins er kveðið á um að þegar refsing er ákvörðuð skuli það vera til sérstakrar refsiþyngingar ef ljóst þykir að um áróður hafi verið að ræða. Þá er í 1. mgr. 1. gr. laga um bann við mismunun á grundvelli kynþáttar o.fl. frá 1987 (d. lov om forbud mod forskelsbehandling på grund af race m.v.) mælt fyrir um refsinæmi þess, í atvinnustarfsemi eða almenningsþjónustu, að neita manni um þjónustu til jafns við aðra á grundvelli kynþáttar hans, litarháttar, þjóðernis, þjóðlegs uppruna, trúar eða kynhneigðar. Varðar slíkt brot sektum, varðhaldi eða fangelsi allt að 6 mánuðum. Skv. 2. mgr. ákvæðisins varðar það sömu refsingu að neita manni um aðgang til jafns við aðra að stað, sýningu, samkomu eða öðrum sambærilegum stöðum sem opnir eru almenningi.
5.2. Noregur.
Í 1. mgr. 135. gr. a norsku hegningarlaganna (n. almindelig borgerlig straffelov) er kveðið á um að það varði sektum eða fangelsi allt að þremur árum að setja, af ásetningi eða stórkostlegu gáleysi, opinberlega fram hatursfulla tjáningu eða tjáningu sem hvetur til mismununar (n. diskriminerende). Það telst til tjáningar í þessu sambandi ef slík yfirlýsing eða tjáning er til þess fallin að ná til fjölda manna. Notkun tákna fellur einnig undir ákvæðið. Í 2. mgr. 135. gr. a segir að með yfirlýsingum eða tjáningu af því tagi sem greinir í 1. mgr. sé átt við þegar einhverjum er ógnað eða viðkomandi er smánaður sem og ef tjáningin er til þess fallin að hvetja til haturs gagnvart viðkomandi á grundvelli litarháttar, þjóðernis, þjóðlegs uppruna, trúar, lífsskoðana eða kynhneigðar.
Samkvæmt 1. mgr. 349. gr. a sömu laga varðar það sektum eða fangelsi allt að 6 mánuðum að neita að veita manni þjónustu til jafns við aðra, í atvinnustarfsemi eða annarri sambærilegri starfsemi, á grundvelli trúar hans eða lífsskoðana, litarháttar, þjóðernis eða þjóðlegs uppruna. Hið sama á við hafi viðkomandi verið mismunað á grundvelli kynhneigðar. Í 2. mgr. er mælt fyrir um refsinæmi þess að neita manni um aðgang til jafns við aðra að opinberri sýningu eða annarri opinberri samkomu af sömu ástæðum og nefndar eru í 1. mgr.
5.3. Svíþjóð.
Samkvæmt 1. mgr. 8. gr. 16. kafla sænsku hegningarlaganna (s. brottsbalken) skal hver sem breiðir út, með yfirlýsingu eða annars konar tjáningu, ógnanir eða fyrirlitningu á hópi manna vegna kynþáttar, litarháttar, þjóðernis, þjóðlegs uppruna, trúar eða kynhneigðar, sæta fangelsi allt að tveimur árum, eða sektum ef brotið er smávægilegt. Í 2. mgr. ákvæðisins er kveðið á um að sé brotið stórfellt varði það fangelsi hið minnsta í 6 mánuði og allt að 4 árum. Við mat á því hvort um stórfellt brot hafi verið að ræða skal líta til þess hvort tjáningin hafi verið sérstaklega ógnandi eða lítilsvirðandi og hvort henni hafi verið dreift til fjölda fólks í því skyni að vekja mikla athygli.
Í 9. gr. 16. kafla er enn fremur mælt fyrir um refsinæmi þess, í atvinnustarfsemi, hvort sem um er að ræða almenna atvinnustarfsemi eða annars konar opinbera þjónustu, að mismuna nokkrum á grundvelli kynþáttar, litarháttar, þjóðernis, þjóðlegs uppruna trúarbragða eða kynhneigðar. Að sama skapi er það refsivert samkvæmt ákvæðinu að neita manni um aðgang að opinberri samkomu til jafns við aðra vegna einhverra þeirra ástæðna sem hér að framan voru taldar.
5.4. Finnland.
Samkvæmt 10. gr. 11. kafla finnsku hegningarlaganna (s. strafflagen) skal refsa þeim með sektum eða fangelsi allt að 2 árum sem með yfirlýsingu eða annars konar tjáningu ógnar, hæðir eða smánar hóp manna vegna kynþáttar, þjóðernis, uppruna, trúar eða vegna annarra sambærilegra atriða. Skv. 11. gr. sama kafla varðar það sektum eða fangelsi allt að 6 mánuðum, án málefnalegrar ástæðu, að 1) neita manni um þjónustu til jafns við aðra, 2) neita manni um aðgang að skemmtun eða fundi eða vísar honum brott þaðan eða 3) setja mann í ójafna eða mun lakari stöðu en hann væri annars í á grundvelli kynþáttar viðkomandi, þjóðernis, uppruna, litarháttar, kynferðis, aldurs, fjölskyldusambanda, kynhneigðar, heilsu, trúarbragða, stjórnmálaskoðana, pólitísks starfs eða iðnaðarstarfsemi eða vegna annarra sambærilegra þátta, enda hafi slík háttsemi átt sér stað í atvinnustarfsemi, þjónustustarfsemi, þjónustu við almenning eða í annarri opinberri þjónustu.
5.5. Samantekt um norræna löggjöf.
Af framangreindri umfjöllun er ljóst að annars staðar á Norðurlöndum er lögfest sambærilegt ákvæði og fram kemur í 233. gr. a almennra hegningarlaga. Þó er sá munur á íslenska ákvæðinu og þeim norrænu að hér er notast við orðalagið „að ráðast“ með háði, rógi, smánun eða á annan hátt sem lýsingu á verknaðaraðferðinni en þar eru ákvæðin bundin við að tiltekin tjáning sé sett fram opinberlega eða hún breidd út með ógnunum, smánun, niðurlægingu, fyrirlitningu eða með hatursfullum hætti. Eins og nánar er rakið í athugasemdum við 2. gr. frumvarpsins er lagt til að sú breyting verði gerð á íslenska ákvæðinu að það samrýmist betur framsetningu norrænu ákvæðanna að þessu leyti. Ekki er þó ráðgert að í þessu felist breyting að efni til frá gildandi ákvæði. Einungis er hér verið að skilgreina nánar með hvaða hætti hin ólögmæta tjáning er sett fram. Norrænu ákvæðin gera aftur á móti ekki enn sem komið er ráð fyrir því að kynvitund sé sérstaklega tilgreind sem verndarandlag, eins og lagt er til að verði raunin með þeirri breytingu sem 2. gr. frumvarpsins mælir fyrir um á 233. gr. a almennra hegningarlaga. Ákvæði 180. gr. almennra hegningarlaga er sambærilegt að efni til og ákvæðin um sama efni í norrænni löggjöf. Á hinn bóginn gera norrænu ákvæðin ekki ráð fyrir því samkvæmt orðum sínum að kynvitund falli undir það bann við mismunun í atvinnustarfsemi sem þau mæla fyrir um. Með 1. gr. frumvarpsins er hins vegar ætlunin að rýmka verndarandlag 180. gr. almennra hegningarlaga að því leyti.
6. Samræmi við stjórnarskrá.
Í 1. mgr. 73. gr. stjórnarskrár lýðveldisins Íslands, nr. 33/1944, sbr. 11. gr. laga nr. 97/ 1995, segir að allir séu frjálsir skoðana sinna og sannfæringar. Eigi hver maður rétt á að láta í ljós hugsanir sínar, en ábyrgjast verður hann þær fyrir dómi. Þá segir í 2. mgr. ákvæðisins að tjáningarfrelsinu verði ekki settar skorður nema með lögum og verði slíkar skorður að vera í þágu allsherjarreglu eða öryggis ríkisins, til verndar heilsu eða siðgæði manna eða vegna réttinda eða mannorðs annarra, enda teljist þær nauðsynlegar og samrýmist lýðræðishefðum. Ákvæði um vernd tjáningarfrelsisins er jafnframt að finna 10. gr. mannréttindasáttmála Evrópu sem veitt hefur verið lagagildi hér á landi, sbr. lög nr. 62/1994. Í 2. mgr. 10. gr. segir að takmarkanir á tjáningarfrelsinu séu heimilar, enda sé mælt fyrir um þær í lögum og þær nauðsynlegar í lýðræðislegu þjóðfélagi vegna þjóðaröryggis, landvarna eða almannaheilla, til þess að firra glundroða eða glæpum, til verndar heilsu eða siðgæði manna, mannorði eða réttindum og til þess að koma í veg fyrir uppljóstran trúnaðarmála eða til þess að tryggja vald og óhlutdrægni dómstóla. Í athugasemdum við 11. gr. frumvarps sem varð að stjórnarskipunarlögum, nr. 97/1995, segir að skoðana- og tjáningarfrelsið séu í flokki elstu og mikilvægustu réttinda borgaranna og óumdeilanlega sé í þeim falin ein af undirstöðum lýðræðisþjóðfélags. Engu síður sé tjáningarfrelsið vandmeðfarið og verði þess ekki notið án ábyrgðar. Af þeim sökum geti verið nauðsynlegt að setja þessu frelsi ýmsar skorður vegna tillits til hagsmuna annarra einstaklinga. Í íslenskri löggjöf má finna nokkur tilvik þar sem réttur til tjáningar hefur verið takmarkaður. Á framangreindum grundvelli hafa takmarkanir á tjáningarfrelsinu verið færðar í íslensk lög, m.a. til verndar friðhelgi einkalífs, heimilis og fjölskyldu, sbr. 1. mgr. 71. gr. stjórnarskrárinnar, eins og henni var breytt með 9. gr. laga nr. 97/1995 og 8. gr. mannréttindasáttmála Evrópu. Í athugasemdum við 9. gr. frumvarps sem varð að lögum nr. 97/1995 kemur fram að í friðhelgi einkalífsins felist fyrst og fremst réttur manns til að ráða yfir lífi sínu og líkama og til að njóta friðar um lífshætti sína og einkahagi.
Sú breyting sem lögð er til í frumvarpi þessu að því er varðar 233. gr. a almennra hegningarlaga lýtur að því að færa orðalag ákvæðisins til samræmis við ákvæði sama efnis í refsilöggjöf annarra norrænna ríkja þannig að það samrýmist jafnframt skyldum aðildarríkja að viðbótarbókun við samning Evrópuráðsins um tölvubrot. Verði frumvarp þetta samþykkt verður refsivert að setja fram opinberlega ummæli eða annars konar tjáningu eða til útbreiðslu þannig að brjóti gegn réttindum manns eða hóps manna sem falla undir ákvæðið en í gildandi ákvæði er talað um að ráðast opinberlega á mann eða hóp manna með tilteknum hætti. Takmörkun sem þessi á tjáningarfrelsi manna samrýmist 73. gr. stjórnarskrárinnar, sbr. 2. mgr., sem og 10. gr. mannréttindasáttmála Evrópu. Hið sama á við að því er varðar breytingu þá sem lögð er til á upptalningu þeirra hópa sem njóta verndar samkvæmt ákvæðinu, en þrátt fyrir að hér sé um takmörkun á veigamiklum mannréttindum að ræða er tillögunni ætlað að stuðla að aukinni réttarvernd transfólks þannig að það fái, til jafns við aðra, notið þeirra mannréttinda sem meðal annars eru tryggð í 71. gr. stjórnarskrárinnar, sbr. og 65. gr. stjórnarskrárinnar og 14. gr. mannréttindasáttmála Evrópu. Þá verður ekki séð að réttindi þessa hóps fáist tryggð með öðrum og vægari hætti. Í þessu sambandi má geta dóms Mannréttindadómstóls Evrópu frá 9. febrúar 2012 í máli Vejdeland o.fl. gegn Svíþjóð (mál nr. 1813/07) þar sem sakfelling V og þriggja annarra manna fyrir brot gegn 1. mgr. 8. gr. 16. kafla sænsku hegningarlaganna, með því að dreifa til framhaldsskólanema bæklingum sem smánuðu samkynhneigða, var ekki talin brjóta gegn 10. gr. mannréttindasáttmála Evrópu.
Athugasemdir við einstakar greinar frumvarpsins.
Um 1. gr.
Með hliðsjón af því sem rakið hefur verið í almennum athugasemdum við frumvarpið hér að framan hefur verið lagt til grundvallar í mannréttindastarfi Evrópuráðsins að aukin hætta sé á að fordómar og almenn mismunun beinist gegn einstaklingum með kynáttunarvanda. Einnig er aukin hætta á því að svokölluðum hatursglæpum og hatursáróðri sé beint gegn þeim. Jafnvel þótt ekki verði talið að oft muni reyna á ákvæði sem þetta er mikilvægt að ljóst sé að viðkomandi einstaklingum sé tryggð sú refsivernd sem ákvæði 180. gr. almennra hegningarlaga mælir fyrir um, en í því felst að tekin eru af öll tvímæli um að einstaklingar með kynáttunarvanda njóti almennra réttinda til jafns við aðra þegna íslensks samfélags. Er þessi breyting auk þess í samræmi við þá löggjafarstefnu sem mótuð var með lögum nr. 57/2012, um réttarstöðu einstaklinga með kynáttunarvanda. Ákvæði 1. gr. frumvarpsins er jafnframt ætlað að stuðla að því að transfólk leiti réttar síns telji það á sér brotið hér á landi.
Það skal sérstaklega tekið fram að með mismunun á grundvelli kynvitundar er átt við mismunun sem beint er gegn manni eða hópi manna sem telja sig hafa fæðst í röngu kyni og annaðhvort óska þess að lifa sem einstaklingur/einstaklingar af gagnstæðu kyni eða hafa hafið líf sem slíkir einstaklingar þá þegar. Er hér höfð hliðsjón af gildissviði laga nr. 57/2012, um réttarstöðu einstaklinga með kynáttunarvanda.
Um 2. gr.
Svo sem rakið er í 4. kafla í almennum athugasemdum er lagt til að Ísland geri fyrirvara við beitingu 1. mgr. 3. gr., 1. mgr. 5. gr. og 1. mgr. 6. gr. bókunarinnar vegna þeirrar verndar sem felst í 73. gr. stjórnarskrárinnar um tjáningarfrelsi og 10. gr. mannréttindasáttmála Evrópu. Er þá horft til samsvarandi fyrirvara sem gerðir hafa verið af hálfu Danmerkur, Noregs og Finnlands við fullgildingu bókunarinnar.
Í öðru lagi miðar breytingin sem hér er lögð til að því að refsivernd ákvæðisins nái jafnframt til einstaklinga með kynáttunarvanda. Hvað þessa breytingu varðar er vísað til þeirra sjónarmiða sem rakin eru í athugasemdum við 1. gr. frumvarpsins.
Um 3. gr.
Fylgiskjal.
Fjármála- og efnahagsráðuneyti,
skrifstofa opinberra fjármála:
Umsögn um frumvarp til laga um breyting á almennum hegningarlögum,
nr. 19 12. febrúar 1940, með síðari breytingum (mismunun á grundvelli
kynvitundar og viðbótarbókun við samning Evrópuráðsins um tölvubrot).
Verði frumvarpið óbreytt að lögum verður ekki séð að það muni hafa í för með sér aukin útgjöld fyrir ríkissjóð.
