Ferill 92. máls. Aðrar útgáfur af skjalinu: Word Perfect.
1995. – 1065 ár frá stofnun Alþingis.
120. löggjafarþing. – 92 . mál.
94. Frumvarp til laga
um viðurkenningu og fullnustu erlendra ákvarðana um forsjá barna, afhendingu brottnuminna barna o.fl.
(Lagt fyrir Alþingi á 120. löggjafarþingi 1995.)
I. KAFLI
Gildissvið.
1. gr.
Ákvæði 3.–10. gr., 13. gr., 14. gr., 1. mgr. 16. gr., 17. gr., 18. gr., 1. mgr. 19. gr., 21. gr., 22. gr., og 1. mgr. 23. gr. laga þessara gilda í samskiptum Íslands við ríki sem eru aðilar að Evrópusamningi um viðurkenningu og fullnustu ákvarðana varðandi forsjá barna og endurheimt forsjár barna sem gerður var í Lúxemborg 20. maí 1980 (Evrópusamningurinn). Ákvæðin eiga ekki við gagnvart Danmörku, Finnlandi, Noregi eða Svíþjóð að því leyti sem sérstakar reglur gilda í samskiptum Íslands við þau ríki.Ákvæði 3.–5. gr., 11.–13. gr., 15.–18. gr., 2. mgr. 19. gr. og 20.–23. gr. laganna gilda í samskiptum Íslands við ríki sem eru aðilar að samningi um einkaréttarleg áhrif af brottnámi barna til flutnings milli landa sem gerður var í Haag 25. október 1980 (Haagsamningurinn).
2. gr.
Dómsmálaráðherra er heimilt að ákveða að lögum þessum verði beitt í samskiptum Íslands við ríki sem ekki er aðili að Evrópusamningnum eða Haagsamningnum.3. gr.
Lög þessi gilda um börn sem ekki hafa náð 16 ára aldri.4. gr.
Með ákvörðunum er í lögum þessum átt við dóma, úrskurði og aðrar ákvarðanir dómstóls eða stjórnvalds, svo og dómsáttir og samninga sem hafa verið staðfestir af stjórnvöldum.II. KAFLI
Móttökustjórnvald.
5. gr.
Dómsmálaráðuneytið er móttökustjórnvald í málum samkvæmt Evrópusamningnum og Haagsamningnum. Sem móttökustjórnvald skal ráðuneytið:III. KAFLI
Viðurkenning og fullnusta á grundvelli Evrópusamningsins.
6. gr.
Ákvörðun um forsjá, búsetu eða umgengnisrétt við barn sem tekin er í ríki sem er aðili að Evrópusamningnum skal viðurkennd hér á landi. Samkvæmt beiðni er heimilt að fullnægja slíkri ákvörðun hér á landi ef heimilt er að fullnægja henni í því ríki þar sem hún var tekin (upphafsríkinu).Ef ekki var fyrir hendi ákvörðun skv. 1. mgr. sem unnt var að fullnægja í upphafsríkinu á þeim tíma þegar farið var með barn til annars lands skal ákvörðun, sem tekin er í samningsríki síðar, lögð að jöfnu við ákvörðun skv. 1. mgr. ef í henni kemur fram að brottflutningurinn hafi verið ólögmætur.
7. gr.
Synja skal um viðurkenningu eða fullnustu ákvörðunar ef:8. gr.
Ákvörðun, sem tekin hefur verið að varnaraðila fjarstöddum, er aðeins heimilt að viðurkenna eða fullnægja ef:9. gr.
Fresta má viðurkenningu eða fullnustu ákvörðunar með úrskurði ef:10. gr.
Sýslumaður getur vegna fullnustu ákvörðunar um umgengnisrétt tekið ákvörðun um inntak umgengnisréttarins og hversu honum verði beitt.Ákvörðun sýslumanns sætir kæru til dómsmálaráðuneytisins samkvæmt ákvæðum barnalaga.
IV. KAFLI
Afhending á grundvelli Haagsamningsins.
11. gr.
Barn, sem flutt er hingað til lands með ólögmætum hætti eða er haldið hér á ólögmætan hátt, skal, samkvæmt beiðni, afhent þeim sem rétt hefur til þess ef barnið var búsett í ríki, sem er aðili að Haagsamningnum, rétt áður en það var flutt á brott eða hald hófst.Ólögmætt er að flytja barn eða halda því ef:
12. gr.
Heimilt er að synja um afhendingu barns ef:V. KAFLI
Málsmeðferð.
13. gr.
Að öðru leyti en leiðir af ákvæðum þessa kafla skal farið með beiðni um fullnustu ákvörðunar samkvæmt Evrópusamningnum eða um afhendingu barns samkvæmt Haagsamningnum eftir lögum um aðför, en þó þannig, að beiðni um aðfarargerð sæti alltaf í byrjun meðferð fyrir dómi samkvæmt ákvæðum 13. kafla þeirra laga.Ákvæði 63. gr. barnalaga um þinghöld og 75. gr. sömu laga um framkvæmd forsjárákvarðana eiga við um málsmeðferð samkvæmt lögum þessum þegar ákvörðun samkvæmt Evrópusamningnum er fullnægt eða afhending fer fram samkvæmt Haagsamningnum.
14. gr.
Í beiðni um fullnustu ákvörðunar samkvæmt Evrópusamningnum skal veita upplýsingar um líklegan dvalarstað barns hér á landi og gera tillögu um hvernig unnt verði að afhenda barn.Beiðni skal fylgja staðfest eftirrit ákvörðunar og skilríki fyrir því að skilyrðum 8. gr. fyrir viðurkenningu og fullnustu sé fullnægt ef ákvörðun hefur verið tekin að varnaraðila fjarstöddum. Enn fremur skal fylgja vottorð þess efnis að ákvörðunin sé fullnustuhæf í upphafsríkinu.
15. gr.
Í beiðni um afhendingu barns samkvæmt Haagsamningnum skal veita upplýsingar um gerðarbeiðandann, barnið og þann sem fullyrt er að hafi flutt barnið á brott eða haldi því. Í beiðninni skal koma fram fæðingardagur barns og líklegur dvalarstaður þess hér á landi. Beiðni skal vera rökstudd.Beiðni skulu fylgja þau gögn sem hún er byggð á.
Héraðsdómari getur við meðferð afhendingarmáls samkvæmt Haagsamningnum ákveðið að leggja skuli fram yfirlýsingu yfirvalds, í því ríki þar sem barnið var búsett rétt áður en það var flutt brott eða hald hófst, um að ólögmætt hafi verið að fara með barnið eða halda því. Þetta á þó aðeins við sé hægt að afla slíkrar yfirlýsingar.
16. gr.
Meðferð mála til fullnustu ákvörðunar samkvæmt Evrópusamningnum og til afhendingar samkvæmt Haagsamningnum skal hraða svo sem unnt er.Hafi ekki verið tekin ákvörðun um afhendingu samkvæmt Haagsamningnum innan sex vikna frá því að beiðni barst héraðsdómi skal dómurinn samkvæmt beiðni gera grein fyrir ástæðum þess.
17. gr.
Áður en héraðsdómari tekur ákvörðun um fullnustu ákvörðunar samkvæmt Evrópusamningnum eða um afhendingu samkvæmt Haagsamningnum skal kanna afstöðu barns sem hefur náð þeim aldri og þroska að rétt sé að taka tillit til skoðana þess. Ákvæði barnalaga eiga við þegar afstaða barns er könnuð.18. gr.
Við meðferð máls samkvæmt Evrópusamningnum eða Haagsamningnum getur héraðsdómari, samkvæmt beiðni, ákveðið, ef þörf krefur, að barninu verði komið fyrir hjá öðru foreldrinu eða á hlutlausum stað fyrir milligöngu og undir umsjón barnaverndaryfirvalda. Ákvörðunin, sem tekin skal með úrskurði, gildir þar til mál hefur verið til lykta leitt. Í slíkum úrskurði er heimilt að kveða á um umgengni foreldra við barnið meðan á vistun stendur og setja ákveðin skilyrði fyrir umgengni.Heimilt er að kæra úrskurð skv. 1. mgr. til Hæstaréttar.
19. gr.
Ríkissjóður greiðir kostnað beiðanda um fullnustu ákvörðunar samkvæmt Evrópusamningnum vegna meðferðar máls hér á landi, annan en þann sem leiðir af flutningi barns frá landinu.Ríkissjóður greiðir kostnað beiðanda um afhendingu barns samkvæmt Haagsamningnum vegna meðferðar máls hér á landi, að svo miklu leyti sem hann fæst ekki greiddur hjá beiðanda.
VI. KAFLI
Ýmis ákvæði.
20. gr.
Þegar beiðni er lögð fram um afhendingu barns samkvæmt Haagsamningnum, skal ekki taka ákvörðun hér á landi um forsjá eða fóstur barnsins fyrr en endanleg ákvörðun hefur verið tekin um beiðni um afhendingu.Nú upplýsir móttökustjórnvald við meðferð forsjár- eða fósturmáls hér á landi að barnið dveljist hér með ólögmætum hætti, sbr. 2. mgr. 11. gr., án þess að lögð sé fram beiðni um afhendingu þess skv. 1. mgr. 11. gr. og skal þá ekki taka ákvörðun í forsjár- eða fósturmálinu fyrr en liðinn er hæfilegur frestur til að leggja fram slíka beiðni.
21. gr.
Dómsmálaráðuneytið getur að kröfu forsjáraðila, sem fer einn með forsjá barns, ákveðið að ólögmætt hafi verið að fara með barn, sem búsett er hér á landi, í annað land eða að ólögmætt sé að halda því í öðru landi.Í máli til slita á sameiginlegri forsjá getur dómstóll eða dómsmálaráðuneyti, eftir því hvar mál er til meðferðar, að kröfu forsjáraðila kveðið upp úrskurð um að ólögmætt hafi verið að fara með barn í annað land eða að ólögmætt sé að halda því í öðru landi.
Unnt er að kveða upp úrskurð á grundvelli 1. og 2. mgr., enda þótt ekki hafi verið unnt að birta eða gera þeim, sem krafa beinist gegn, kunnugt um stefnu, eða kröfu, þar sem ekki er vitað um dvalarstað hans og ekki er unnt að afla upplýsinga um hann.
Úrskurður héraðsdóms samkvæmt þessari grein sætir kæru til Hæstaréttar.
22. gr.
Dómsmálaráðherra er heimilt að setja í reglugerð nánari ákvæði um framkvæmd laga þessara.23. gr.
Lög þessi öðlast þegar gildi.Ákvæði Haagsamningsins eiga aðeins við um ólögmætan brottflutning eða hald sem átti sér stað eftir að samningurinn tók gildi gagnvart ríki þar sem barnið var búsett rétt áður en brottflutningurinn eða haldið átti sér stað.
Athugasemdir við lagafrumvarp þetta.
I. Inngangur.
Velferð barna er ávallt stefnt í hættu þegar foreldrar bera ekki gæfu til að taka í sátt og samlyndi ákvarðanir um börn sín, enda þótt þau sjálf séu skilin að skiptum. Í þessum tilvikum er staða barna sem eiga foreldra af mismunandi þjóðernum sérstaklega erfið. Um leið og millilandasamskipti aukast, fjölgar hjónaböndum og samböndum fólks af ólíkum þjóðernum og í kjölfar þeirra hjónaskilnuðum og sundruðum fjölskyldum. Sífellt fleiri börn lenda í þeirri stöðu að verða bitbein foreldra sem búa ekki í sama landi og tilheyra oft ólíkum menningarheimum. Þetta hefur vakið viðbrögð á alþjóðlegum vettvangi og samstaða hefur náðst um að nauðsynlegt sé að grípa til ráðstafana til verndar þessum börnum. Afrakstur þessarar alþjóðlegu samvinnu eru tveir samningar, Evrópusamningur, frá 20. maí 1980, um viðurkenningu og fullnustu ákvarðana varðandi forsjá barna og endurheimt forsjár barna sem gerður var á vettvangi Evrópuráðsins og samningur, frá 25. október 1980, sem gerður var á vegum Haagráðstefnunnar um alþjóðlegan einkamálarétt um einkaréttarleg áhrif af brottnámi barna til flutnings milli landa. Samningarnir eru prentaðir sem fylgiskjöl með frumvarpi þessu. Jafnframt því sem þetta frumvarp er flutt, verður borin fram af utanríkisráðherra tillaga til þingsályktunar um heimild fyrir ríkisstjórnina til að fullgilda framangreinda samninga.
Með frumvarpi þessu er lagt til að lögfest verði ákvæði sem eru nauðsynleg til að Ísland geti fullgilt þessa tvo samninga. Í 2. gr. frumvarpsins er enn fremur gert ráð fyrir að unnt verði að beita lögunum, eftir ákvörðun dómsmálaráðherra, í samskiptum Íslands við önnur ríki en fullgilt hafa samningana. Þess má geta að í tilefni af fyrirhugaðri fullgildingu þessara alþjóðasamninga var nýrri málsgrein bætt við 39. gr. barnalaganna nr. 20/1992, með 2. gr. laga nr. 23/1995, sem kveður á um að fari foreldrar sameiginlega með forsjá barns sé öðru foreldranna óheimilt að fara með barnið úr landi án samþykkis hins.
Efni samninganna er nátengt. Með hliðsjón af því er lagt til að nauðsynleg lagaákvæði, sem setja þarf til þess að hægt verði að standa við skuldbindingar sem aðildarríki gangast undir samkvæmt samningunum, verði sett í einum lögum. Þetta er sami háttur og hafður var á í Danmörku, Noregi og Svíþjóð. Hefur verið stuðst við hliðstæð lög í þeim löndum við gerð frumvarpsins.
Ísland hefur fullgilt samning Sameinuðu þjóðanna um réttindi barnsins. Skv. 11. gr. hans eru aðildarríki skuldbundin til að gera ráðstafanir gegn því að börn séu flutt ólöglega úr landi og þeim sé haldið erlendis. Í því skyni skulu þau stuðla að því að gerðir séu um það tvíhliða eða marghliða samningar eða ríki gerist aðilar að samningum sem þegar hafa verið gerðir. Hvað Ísland varðar er ekki í gildi neinn milliríkjasamningur á þessu sviði nema Norðurlandasamningur um hjúskap, ættleiðingu og lögráð, sbr. lög nr. 29/1931. Eins og vikið er nánar að í athugasemdum við 1. gr. frumvarpsins hefur hann takmarkað gildi, m.a. vegna þess að hann á aðeins við um börn foreldra sem eru eða hafa verið saman í hjúskap.
Þar sem ekki eru í gildi neinir milliríkjasamningar hvað Ísland varðar, ef Norðurlandasamningurinn er undanskilinn, þarf að treysta á samstarfsvilja erlendra yfirvalda og innlend lög í viðkomandi ríkjum ef farið er með íslensk börn eða þeim er haldið í öðru landi gegn vilja forsjárforeldris. Sá sem fer með barn getur notfært sér kosti þess að geta farið með forsjármál fyrir dómstóla í eigin heimalandi sem beita eigin lögum. Þar að auki vinnur tíminn með honum. Það foreldri, sem barn er tekið frá, verður hins vegar að höfða mál í öðru landi til að reyna að fá barni skilað. Niðurstaða úr slíku máli er oftast mjög óviss og málið tekur oftar en ekki langan tíma og er dýrt í rekstri.
II. Um efni samninganna.
Eins og vikið var að hér að framan er markmið samninganna að leysa vandamál sem upp koma þegar börn eru flutt með ólögmætum hætti frá einu landi til annars eða þeim er haldið á ólögmætan hátt gegn vilja forsjárforeldris. Gildissvið samninganna takmarkast þó ekki við foreldra sem fara með forsjá barns í hefðbundinni merkingu þess hugtaks. Þeir geta einnig tekið til annarra, hvort sem um er að ræða einstaklinga, stofnanir eða opinbera aðila sem hafa svipaðan rétt til að annast barn og forsjá felur í sér, sbr. c-lið 1. gr. Evrópusamningsins og a-lið 1. mgr. 3. gr. og a-lið 5. gr. Haagsamningsins. Báðir samningarnir eiga við um börn sem ekki hafa náð 16 ára aldri, sbr. a-lið 1. gr. Evrópusamningsins og 4. gr. Haagsamningsins.
Hugtakið búseta birtist víða í ákvæðum samninganna og í nokkrum ákvæðum frumvarpsins svo og í eftirfarandi athugasemdum um einstakar greinar þess. Getur skilgreining þess haft nokkra þýðingu varðandi beitingu laganna. Í þessu sambandi má sérstaklega benda á 3. og 4. tölul. 7. gr. frumvarpsins þar sem búseta barns hér á landi er eitt þeirra atriða getur valdið synjun á viðurkenningu eða fullnustu ákvörðunar. Í 2. tölul. 8. gr. er vikið að búsetu varnaraðila og barns. Í 11. gr. er gert að skilyrði að barn hafi verið búsett í ríki sem er aðili að Haagsamningnum. Í 3. mgr. 15. gr. er rætt um yfirlýsingu yfirvalds þar sem barn var búsett og í 1. mgr. 21. gr. frumvarpsins kemur loks fram að dómsmálaráðuneytið geti ákveðið að ólögmætt hafi verið að fara með barn sem búsett er hér á landi. Hugtakið búseta er þýðing á „habitual residence“ í samningunum, en það er ekki skilgreint þar nánar. Er gengið út frá að samningsríki hafi svigrúm til að afmarka hvað felst í hugtakinu með hliðsjón af löggjöf sinni. Eðlilegast er að hugtakið sé skýrt með sama hætti og hugtakið föst búseta í 2. mgr. 1. gr. laga nr. 21/1990 um lögheimili. Það er einnig í samræmi við athugasemdir við 32. gr. laga um meðferð einkamála, nr. 91/1991, um skýringu á hugtakinu í þeirri grein. Er byggt á þessari skýringu hugtaksins í þeim ákvæðum frumvarpsins þar sem það birtist.
Þótt samningunum sé ætlað að leysa sams konar vandamál fela þeir í sér nokkuð mismunandi aðferðir til þess. Evrópusamningurinn er viðurkenningar- og fullnustusamningur og sem slíkur hefðbundnari alþjóðasamningur en Haagsamningurinn. Það er grundvallarregla samkvæmt Evrópusamningnum, sbr. 7. gr. hans, að forsjárákvörðun, sem tekin er í einu samningsríki, skuli viðurkenna og fullnægja í öðru samningsríki án tillits til þess hvort brottflutningur eða hald á barni feli í sér ólögmæta athöfn. Fullgilding samningsins hefur í megindráttum í för með sér að forsjárákvörðun, sem tekin er í samningsríki, fær sömu réttaráhrif hér á landi og ákvörðun um forsjá sem tekin er hér á landi og gagnkvæmt. Haagsamningurinn skuldbindur samningsríkin til að hlutast til um að börnum, sem flutt eru með ólögmætum hætti til aðildarríkis eða er haldið þar, verði skilað án tillits til þess hvort fyrir hendi sé fullnustuhæf ákvörðun. Það er skilyrði fyrir beitingu Haagsamningsins að brottnám eða hald á barni sé ólögmætt samkvæmt lögum þess ríkis þar sem barnið var búsett rétt áður en það var flutt á brott eða hald hófst, sbr. 3. gr. hans. Með afhendingu er ekki tekin afstaða til þess hver sé réttmætur forsjáraðili, sbr. 19. gr. samningsins, heldur er á því byggt að úr því eigi að leysa í landi þar sem barn hefur búsetu.
Samningarnir geta átt við hvort sem forsjá byggist á ákvörðun dómstóls eða stjórnvalds eða leiðir beint af lögum. Samkvæmt Evrópusamningnum þarf þó í síðastgreinda tilvikinu að leggja fram staðfestingu yfirvalds í búsetulandi barns um að brottnám eða hald sé ólögmætt, sbr. 12. gr. hans. Skv. 18. gr. samningsins getur samningsríki gert fyrirvara um að það skuli vera óbundið af ákvæðum 12. gr. Ekki er lagt til að sú heimild verði nýtt af hálfu Íslands frekar en gert var við fullgildingu samningsins af hálfu Danmerkur, Noregs og Svíþjóðar.
Samkvæmt báðum samningunum skulu samningsríki stuðla að framgangi umgengnisréttar, sbr. 11. gr. Evrópusamningsins og 21. gr. Haagsamningsins. Haagsamningurinn skuldbindur þó ekki samningsríki til að hlutast til um afhendingu á barni til fullnustu á umgengnisrétti en samkvæmt Evrópusamningnum skulu samningríki viðurkenna og fullnægja ákvörðunum um umgengnisrétt á sama hátt og ákvörðunum um forsjá. Þau hafa þó heimild til að gera breytingar á inntaki umgengnisréttarins með tilliti til aðstæðna.
Báðir samningarnir gera ráð fyrir að hægt sé að synja um úrlausn vegna ákveðinna aðstæðna. Skv. 8. gr. Evrópusamningsins er samningsríkjum skylt að grípa til aðgerða til að forsjáraðili geti endurheimt forsjá barns ef barnið og foreldrar þess hafa, vegna búsetu og ríkisfangs, tengsl við það ríki þar sem forsjárákvörðun var tekin og beiðni um fullnustu er lögð fram innan sex mánaða frá því að brottflutningur átti sér stað eða hald hófst. Skv. 9. gr. samningsins er heimilt að synja um úrlausn, vegna nánar tiltekinna ástæðna, þegar barnið og foreldrar þess höfðu ekki þau tengsl við ákvörðunarlandið sem 8. gr. byggir á en umsókn var lögð fram innan sex mánaða frestsins og um ólögmætan brottflutning eða hald er að ræða. Ástæður sem heimila synjun samkvæmt greininni eru einkum þær að reglna um birtingar hafi ekki verið gætt þegar ákvörðunin, sem beðið er um fullnustu á, var tekin, lögsaga hafi ekki verið fyrir hendi eða ákvörðunin sé ósamrýmanleg innlendri ákvörðun. Ef ekki hefur átt sér stað ólögmæt athöfn og beiðni hefur verið lögð fram eftir að sex mánaða fresturinn rann út eru rýmri heimildir til synjunar, sbr. 10. gr. samningsins. Við gerð Evrópusamningsins voru mjög skiptar skoðanir um hversu rúma heimild samningsríki ættu að hafa til að synja um viðurkenningu eða fullnustu ákvarðana. Til að leysa þann skoðanaágreining er samningsríkjum í 17. gr. samningsins veitt heimild til að gera fyrirvara við 8. og 9. gr. Með því að gera fyrirvara geta samningsríki neitað að viðurkenna og fullnægja ákvörðunum vegna ástæðna sem eru tilgreindar í 10. gr. samningsins, líka í þeim tilvikum sem 8. og 9. gr. taka til, þ.e. þótt um sé að ræða ólögmætan brottflutning eða hald og barnið og foreldrar þess hafi tilskilin tengsl við ákvörðunarlandið og beiðni hafi verið lögð fram innan sex mánaða frestsins. Önnur samningsríki geta neitað að viðurkenna og fullnægja ákvörðun, sem tekin hefur verið í ríki sem gert hefur fyrirvara, af þeim ástæðum sem fyrirvarinn tekur til, þótt þau hafi ekki sjálf gert fyrirvara, sbr. 2. mgr. 17. gr. samningsins. Norðurlandaþjóðirnar, sem tóku þátt í gerð samningsins, voru í hópi þeirra þjóða sem töldu að samningsríki ættu að hafa svigrúm til mats á beiðni með hliðsjón af hagsmunum barnsins. Þau hafa því notfært sér heimild 17. gr. til að gera fyrirvara og er lagt til að Ísland fylgi fordæmi þeirra, enda er það í samræmi við þá grundvallarreglu íslensks barnaréttar að hagsmunir barnsins skuli vera öðrum sjónarmiðum æðri. Tekur 7. gr. frumvarpsins mið af því.
Samkvæmt Haagsamningnum er ekki heimilt að gera fyrirvara við þá skyldu samningsríkja að hlutast til um að barni verði skilað til lögmæts aðila. Hins vegar eru í samningnum tilteknar sérstakar ástæður sem geta heimilað synjun, sbr. 2. mgr. 12. gr., 13. gr. og 20. gr. samningsins. Þetta eru einkum ástæður sem varða hagsmuni barnsins, en m.a. er mælt fyrir um að yfirvöld skuli taka tillit til afstöðu þeirra barna sem náð hafa tilskildum aldri og þroska, sbr. 2. mgr. 13. gr. Haagsamningsins og 12. gr. frumvarpsins.
Mjög mikilvægt er að góð samvinna sé milli ríkja til að markmiðum samninganna verði náð. Báðir samningarnir gera ráð fyrir að sett verði á laggirnar móttökustjórnvöld til að greiða fyrir henni, sbr. 2.–5. gr. Evrópusamningsins og 6.–11. gr. Haagsamningsins. Þessi stjórnvöld eiga að hafa umsjón með því að þeim skyldum, sem ríki hafa tekið á sig með fullgildingu samninganna, sé fullnægt. Auk þess hafa þau milligöngu- og aðstoðarhlutverk. Þau eiga að taka á móti og senda áfram erindi samkvæmt samningunum og aðstoða þá sem leita úrræða á grundvelli þeirra, m.a. með því að afla nauðsynlegra gagna og upplýsinga. Einnig hafa þau upplýsinga- og aðstoðarskyldur gagnvart öðrum móttökustjórnvöldum. Beiðanda er ekki skylt að leita úrræða fyrir milligöngu móttökustjórnvalds. Hann getur eins snúið sér beint til þess yfirvalds sem er bært til að taka ákvörðun um beiðni hans. Vísað er til athugasemda við 5. gr. frumvarpsins varðandi nánari skýringar á hlutverki og skyldum móttökustjórnvalds.
Evrópusamningurinn byggir á að sérreglur milli ríkja um efni sem fellur undir samninginn geti haft forgang fram yfir hann í samskiptum ríkjanna, sbr. 19.–20. gr. hans. Tilkynningu þar að lútandi skal senda aðalframkvæmdastjóra Evrópuráðsins við fullgildingu samningsins, sbr. 2. mgr. 20. gr. Norðurlöndin þrjú, sem fullgilt hafa samninginn, hafa notfært sér þessa heimild til þess að láta norrænar reglur á þessu sviði hafa forgang fram yfir samninginn og er lagt til að svo verði einnig gert af hálfu Íslands. Ákvæði 2. málsl. 1. mgr. 1. gr. frumvarpsins taka mið af því. Haagsamningurinn hefur ekki hliðstætt ákvæði. Skv. 36. gr. hans er samningsríkjum ekki heimilt að semja um aðra tilhögun en hann kveður á um, nema til að draga úr þeim takmörkunum sem geta átt við um afhendingu á barni samkvæmt honum. Lítil hætta er á árekstrum milli samninganna. Í því tilviki ætti Haagsamningurinn að hafa forgang, sbr. 34. og 36. gr. hans og hins vegar 19.–20. gr. Evrópusamningsins.
Ísland er ekki aðili að Haagráðstefnunni um alþjóðlegan einkamálarétt. Ísland getur þrátt fyrir það gerst aðili að samningnum, sbr. 38. gr. hans. Það er skilyrði fyrir gildistöku gagnvart einstökum samningsríkjum að þau lýsi því yfir hvert fyrir sig að þau viðurkenni aðild Íslands.
Eftirtalin ríki hafa fullgilt samningana:
Evrópusamningurinn (18): Austurríki, Belgía, Bretland, Danmörk, Finnland, Frakkland, Grikkland, Holland, Írland, Ítalía, Lúxemborg, Kýpur, Noregur, Portúgal, Spánn, Sviss, Svíþjóð og Þýskaland. (Upplýsingar frá 1. mars 1995.)
Haagsamningurinn (24): Argentína, Austurríki, Ástralía, Bandaríkin, Bosnía og Hersegóvína, Bretland, Danmörk, Finnland, Frakkland, Grikkland, Holland, Írland, Ísrael, Ítalía, Júgóslavía, Kanada, Króatía, Lúxemborg, fyrrum júgóslavneska lýðveldið Makedónía, Noregur, Portúgal, Spánn, Sviss, Svíþjóð og Þýskaland.
Auk þess hafa eftirtalin 18 ríki gerst aðilar að Haagsamningnum: Bahamaeyjar, Belís, Búrkína Fasó, Chile, Ekvador, Hondúras, Kýpur, Máritíus, Mexíkó, Mónakó, Nýja-Sjáland, Panama, Pólland, Rúmenía, Sankti Kristófer og Nevis, Slóvenía, Ungverjaland og Zimbabwe. (Upplýsingar frá 30. maí 1995.)
Gefnar hafa verið út greinargerðir með samningunum. Þær eru: „Explanatory Report on the European Convention on Recognition and Enforcement of Decisions concerning Custody of Children and on Restoration of Custody of Children“ (Strasbourg 1980) og „Convention on the Civil Aspects of International Child Abduction Convention and Recommendation adopted by the Fourteenth Session and Explanatory Report“ (Haag 1982).
III. Kostnaður.
Báðir samningarnir byggja á þeirri meginreglu að það ríki, sem fær beiðni um fullnustu eða afhendingu til meðferðar, standi straum af kostnaði vegna meðferðar málsins í því ríki. Kostnaður vegna heimflutnings barns telst ekki þar með. Skv. 3. mgr. 5. gr. Evrópusamningsins er samningsríki skuldbundið til að krefjast ekki neinnar greiðslu af þeim, sem leggur fram beiðni um viðurkenningu eða fullnustu ákvörðunar, vegna meðferðar málsins í því ríki. Skv. 1. mgr. 15. gr. samningsins getur yfirvald, sem hefur til meðferðar beiðni um fullnustu, óskað eftir að gerðar verði kannanir til að auðvelda mat á því hvort fullnusta sé í samræmi við það sem barni er fyrir bestu, sbr. b-lið 1. mgr. 10. gr. samningsins. Skv. 2. mgr. 15. gr. samningsins skal kostnaður af slíkum könnunum greiddur af yfirvöldum þess ríkis þar sem þær eru gerðar. Samkvæmt samningnum er ekki heimilt að gera fyrirvara við þessi ákvæði og er því kveðið á um það í 2. mgr. 19. gr. frumvarpsins að ríkissjóður greiði kostnað beiðanda sem stofnast til vegna máls um fullnustu á grundvelli Evrópusamningsins. Í þessu felst fyrst og fremst kostnaður vegna málsmeðferðarinnar og lögfræðiaðstoðar ef við á en undanskilinn er kostnaður af heimflutningi barnsins.
Í 2. mgr. 26. gr. Haagsamningsins kemur einnig fram sú meginregla að ekki skuli krefja þann, sem ber fram beiðni um afhendingu, um greiðslu á kostnaði vegna meðferðar málsins. Skv. 3. mgr. 26. gr. getur þó samningsríki, með því að gera fyrirvara skv. 42. gr., lýst því yfir að það sé ekki skuldbundið til að greiða kostnað, nema að því leyti sem hann væri greiddur samkvæmt reglum þess um opinbera réttaraðstoð. Gengið er út frá að Ísland notfæri sér þessa heimild til að gera fyrirvara og er því ekki gerð tillaga í líkingu við 2. mgr. 19. gr. um skilyrðislausa greiðslu kostnaðar í þessum tilvikum. Skv. 22. gr. Haagsamningsins er ekki heimilt að krefjast neins konar tryggingar af beiðanda til að ábyrgjast greiðslu útgjalda og kostnaðar af málsmeðferð fyrir dómstól og er ríkissjóður því skv. 1. mgr. 19. gr. frumvarpsins ábyrgur fyrir greiðslu slíks kostnaðar sem fæst ekki greiddur hjá beiðanda.
Af framangreindu er ljóst að lögfesting frumvarpsins og fullgilding samninganna hefur nokkrar kostnaðarskuldbindingar í för með sér. Ólíklegt er þó að kostnaður verði mikill í raun þar sem gera má ráð fyrir að mál, sem rekin verða hér á landi á grundvelli samninganna, verði ekki mörg.
Athugasemdir við einstakar greinar frumvarpsins.
Um I. kafla.
Í I. kafla frumvarpsins eða 1.–4. gr. þess eru ákvæði sem varða gildissvið laganna og hugtök, meðal annars til hvaða aldurhóps hugtakið „barn“ nær samkvæmt samningunum auk skilgreiningar á hugtakinu „ákvörðun“.
Um 1. gr.
Í ákvæðinu er gerð grein fyrir gildi einstakra ákvæða frumvarpsins gagnvart hvorum samningi fyrir sig. Í 1. mgr. eru talin upp þau ákvæði frumvarpsins sem nauðsynlegt er að lögfesta til að unnt sé að fullgilda Evrópusamninginn og í 2. mgr. þau ákvæði sem nauðsynlegt er að lögfesta til að unnt sé að fullgilda Haasamninginn. Í 1. mgr. 1. gr. eru samningarnir tilgreindir með fullu nafni en þaðan í frá eru þeir nefndir Evrópusamningurinn og Haagsamningurinn.
Eins og fram kemur í 2. málsl. 1. mgr. er gert ráð fyrir að ákvæði frumvarpsins um Evrópusamninginn gildi ekki gagnvart Norðurlöndunum að því leyti sem sérstakar reglur gilda gagnvart þeim á því sviði sem samningurinn tekur til. Samsvarandi ákvæði eru í hliðstæðum dönskum, norskum og sænskum lögum. Ákvæðið er í samræmi við 2. mgr. 20. gr. samningsins þar sem kveðið er á um að ef tvö eða fleiri samningsríki hafa lögfest samræmda löggjöf varðandi forsjá barna eða komið á sérstakri tilhögun á viðurkenningu eða fullnustu ákvarðana á þessu sviði, eða eigi þau eftir að gera það í framtíðinni, sé þeim frjálst að beita þeim lögum eða þeirri tilhögun sín á milli í stað samningsins. Eins og áður hefur verið vikið að er Norðurlandasamningurinn um hjúskap, ættleiðingu og lögráð, sbr. lög nr. 29/1931, eini milliríkjasamningurinn á þessu sviði sem Ísland er aðili að. Hann á aðeins við um börn foreldra sem eru eða hafa verið saman í hjúskap og gildir eingöngu um ákvarðanir sem teknar eru í einhverju Norðurlandanna og snerta norræna ríkisborgara. Í 8. gr. Norðurlandasamningsins er kveðið á um hvernig lögsögu milli landanna í skilnaðarmálum, þar á meðal í málum um forsjá, skuli háttað. Skv. 22. gr. hans skulu úrskurðir stjórnvalda og aðfararhæfir dómar, m.a. skv. 8. gr., sem gengið hafa í einhverju ríkjanna gilda í hinum ríkjunum án sérstakrar staðfestingar og án rannsóknar á því, hvort úrskurðurinn sé réttur eða forsendur hans, þær er taka til heimilisfesti eða ríkisfesti í einhverju samningsríkjann. Öll Norðurlöndin nema Ísland hafa fullgilt Norðurlandasamning um viðurkenningu og fullnustu norrænna einkamálaákvarðana frá 1977. Samkvæmt honum er heimilt að fullnægja ákvörðunum um forsjá, umgengnisrétt eða afhendingu á barni sem teknar eru í einu Norðurlandanna í einhverju hinna, ef ákvörðunin er fullnustuhæf í því landi þar sem hún var tekin. Þetta er víðtækari heimild en samkvæmt Norðurlandasamningnum um hjúskap, ættleiðingu og lögráð, þar sem ákvæðið tekur einnig til ákvarðana varðandi börn ógiftra foreldra. Hvað Ísland snertir er enn í gildi samningur frá 1932 um viðurkenningu dóma og fullnustu þeirra, sbr. lög nr. 30/1932. Hann felur í sér þrengri heimildir til fullnustu ákvarðana á þessu sviði en yngri samningurinn þar sem það er tekið fram í 10. gr. hans að hann breyti að engu leyti 22. gr. samningsins um hjúskap, ættleiðingu og lögráð og leiði ekki af sér að dómar eða úrskurðir um slík mál sem 22. gr. kveður á um fái gildi í öðrum tilvikum en þar er ákveðið.
Í Danmörku, Finnlandi, Noregi og Svíþjóð hafa enn fremur verið sett lög þess efnis að stjórnvöld skuli aðstoða við að börn, sem á grundvelli barnaverndarlaga í öðru norrænu ríki á að vista á stofnun eða setja í fóstur, verði flutt í það land. Þessi ákvæði hafa í þessum löndum forgang gagnvart Evrópusamningnum. Hliðstæð lög hafa ekki verið sett á Íslandi.
Af framangreindu er ljóst að Evrópusamningurinn hefur víðtækara gildi í samskiptum Íslands við önnur norræn ríki en í innbyrðis samskiptum þeirra.
Af 2. málsl. 1. mgr. leiðir að beita skal norrænum reglum sem kunna að taka gildi hvað Ísland varðar í framtíðinni í stað samningsins.
Um 2. gr.
Greinin veitir möguleika á samvinnu á því sviði sem samningarnir ná yfir við ríki sem ekki eru aðilar að samningunum, án þess að til lagasetningar þurfi að koma.
Um 3. gr.
Af ákvæðinu leiðir að engar aðgerðir geta átt sér stað á grundvelli laganna eftir að barn er orðið 16 ára og skiptir engu þótt mál hafi byrjað fyrir það tímamark. Ákvæðið er í samræmi við a-lið 1. gr. Evrópusamningsins og 4. gr. Haagsamningsins. Ákvæðið er í samræmi við reglur lögræðislaga, nr. 68/1984, um 16 ára sjálfræðisaldur, sbr. 1. gr. þeirra.
Um 4. gr.
Ákvæðið er í samræmi við b- og c-lið 1. gr. Evrópusamningsins og 2. mgr. 3. gr. Haagsamningsins og skýrir hvernig túlka beri hugtakið ákvörðun í frumvarpinu. Með stjórnvaldi er átt við stjórnvöld sem hafa heimildir til að taka ákvarðanir sem eru bindandi fyrir aðila að lögum. Ákvarðanir barnaverndaryfirvalda um umsjá barns falla hér undir. Það er ekki skilyrði að ákvörðunin sé endanleg, heldur hvort unnt sé að fullnægja henni samkvæmt lögum þess ríkis þar sem hún var tekin, sbr. 1. mgr. 6. gr. frumvarpsins. Skv. 1. tölul. 9. gr. frumvarpsins er heimilt að fresta máli ef ákvörðun hefur verið skotið til æðra dómstóls eða stjórnvalds í upphafsríkinu.
Um II. kafla.
II. kafli frumvarpsins er aðeins ein grein, 5. gr. Þar er fjallað um hvert er móttökustjórnvald hér á landi og um hlutverk þess og skyldur. Samkvæmt bæði Evrópusamningnum og Haagsamningnum skulu aðildarríki tilnefna móttökustjórnvald til þess að annast störf sem slíkum stjórnvöldum eru falin í samningunum.
Um 5. gr.
Ákvæðið byggir á 2.–5. gr. Evrópusamningsins og 6.–11. gr. Haagsamningsins. Í samningunum eru mun ítarlegri reglur um hlutverk og skyldur móttökustjórnvalda en í frumvarpinu. Lagt er til að dómsmálaráðuneytið verði móttökustjórnvald. Barnalögin, sem eru þau lög sem snerta efni samninganna mest, heyra undir dómsmálaráðuneytið. Í ráðuneytinu er því fyrir hendi þekking og reynsla á því sviði sem samningarnir fjalla um og því er eðlilegt að því verði falið þetta hlutverk. Í flestum þeim löndum, sem fullgilt hafa samningana, eru dómsmálaráðuneyti móttökustjórnvöld. Í Noregi er það dómsmálaráðuneytið, í Danmörku „Civilretsdirektoratet“ sem er undirstofnun dómsmálaráðuneytisins og í Svíþjóð utanríkisráðuneytið. Dómsmálaráðuneytið getur samkvæmt barnalögum verið úrskurðaraðili um forsjá barna og umgengnisrétt í málskotsmálum. Sú staða gæti því komið upp að ráðuneytinu berist beiðni um aðstoð á grundvelli erlendrar ákvörðunar sem stangast á við úrskurð sem ráðuneytið hefur kveðið upp. Það er þó ekki talið koma í veg fyrir að ráðuneytið fari með þetta hlutverk. Er í því sambandi bent á að móttökustjórnvaldið er fyrst og fremst til milligöngu og aðstoðar og er ekki ætlað að taka afstöðu til efnisatriða máls. Því ber skylda til að framsenda erindi réttum yfirvöldum til meðferðar, nema það sé alveg augljóst að ekki sé grundvöllur til að reka mál samkvæmt samningunum, sbr. 4. mgr. 4. gr. Evrópusamningsins og 27. gr. Haagsamningsins. Vakin er á því athygli að danska „Civilretsdirektoratet“ hefur hliðstæða stöðu og dómsmálaráðuneytið að þessu leyti og það var ekki talið standa í vegi fyrir því að það gæti verið móttökustjórnvald í Danmörku.
Af 1. tölul. greinarinnar leiðir að móttökustjórnvald á að sjá til þess að beiðni erlendis frá um aðstoð á grundvelli samninganna verði send réttum yfirvöldum til meðferðar. Hér á landi eru það viðkomandi héraðsdómar, sbr. 1. mgr. 13. gr. frumvarpsins. Nauðsynlegt er að dómsmálaráðuneytið útvegi beiðanda lögmann til þess að koma fram fyrir hönd hans í málinu fyrir dómi.
Móttökustjórnvaldið skal einnig framsenda íslenskar beiðnir til móttökustjórnvalds í hlutaðeigandi erlendu samningsríki.
Í umsókn til móttökustjórnvalds um aðstoð á grundvelli samninganna er nauðsynlegt að fram komi upplýsingar um nafn barns og nöfn foreldra þess og beiðanda. Enn fremur upplýsingar um líklegan dvalarstað barns og aðstæður sem liggja að baki umsókn. Nauðsynleg gögn þurfa að fylgja umsókn og veita þarf upplýsingar um hvort önnur mál varðandi barnið séu til meðferðar hjá yfirvöldum. Sérstök umsóknareyðublöð hafa verið útbúin vegna beggja samninganna til nota í þessu sambandi.
Samkvæmt samningunum má beina beiðni til móttökustjórnvalds í hvaða samningsríki sem er, sbr. 1. mgr. 4. gr. Evrópusamningsins og 1. mgr. 8. gr. Haagsamningsins. Móttökustjórnvald skal svo fljótt sem unnt er senda beiðni áfram til móttökustjórnvalds í öðru samningsríki ef það telur að barnið dveljist þar, sbr. 2. mgr. 5. gr. Evrópusamningsins og 9. gr. Haagsamningsins. Beiðandi getur líka snúið sér beint til þess yfirvalds sem er bært til að fjalla um málið án milligöngu móttökustjórnvalds en þá nýtur hann ekki aðstoðar móttökustjórnvalds við öflun gagna, þýðingar o.fl.
Beiðanda ber ekki skylda til að afla sjálfur upplýsinga um dvalarstað barns. Hins vegar hvílir sú skylda á móttökustjórnvaldi að afla þeirra upplýsinga, annað hvort sjálft eða með aðstoð annars yfirvalds, sbr. a-lið 1. mgr. 5. gr. Evrópusamningsins og a-lið 2. mgr. 7. gr. Haagsamningsins.
Móttökustjórnvald, sem hefur borist beiðni, skal byrja á því að athuga hvort nauðsynlegar upplýsingar liggi fyrir þannig að unnt sé að taka málið til meðferðar. Ef svo er ekki skal það sjá um að afla upplýsinga hjá móttökustjórnvaldi í viðkomandi ríki, eða afla sjálft upplýsinga, t.d. um hvar barnið sé niðurkomið. Það skal meta hvort líklegt sé að orðið verði við beiðni á grundvelli þeirra upplýsinga sem fyrir liggja. Ef augljóst er að svo er ekki getur það neitað að senda beiðni áfram til hlutaðeigandi innlendra yfirvalda eða annars móttökustjórnvalds, sbr. 27. gr. Haagsamningsins og 4. mgr. 4. gr. Evrópusamningsins. Að jafnaði ber þó móttökustjórnvaldi að senda beiðni áfram til meðferðar hjá viðkomandi yfirvöldum. Móttökustjórnvaldi ber að tilkynna móttökustjórnvaldi í því ríki sem beiðni kemur frá og beiðanda um framgang máls, sbr. 5. mgr. 4. gr. og e-lið 1. mgr. 5. gr. Evrópusamningsins.
Í frumvarpinu er byggt á því að móttökustjórnvaldið hafi fyrst og fremst milligöngu- og aðstoðarhlutverk en sé ekki aðili að máli. Það er í samræmi við hliðstæð dönsk, norsk og sænsk lög og er talin heppilegri leið, en samkvæmt samningunum er samningsríkjum frjálst að móta hlutverk móttökustjórnvalda sinna að þessu leyti, sbr. a-lið 1. mgr. 13. gr. Evrópusamningsins og 28. gr. Haagsamningsins. Er gert ráð fyrir því, eins og nefnt var hér að framan, að beiðandi njóti aðstoðar lögmanns við rekstur máls og að dómsmálaráðuneytið aðstoði hann við að fá sér lögmann ef hann óskar eftir því, sbr. g-lið 2. mgr. 7. gr. Haagsamningsins.
Samkvæmt Haagsamningnum hvílir sú skylda á móttökustjórnvaldi að leita annað hvort sjálft eða stuðla að því að annað yfirvald leiti að friðsamlegri lausn mála, sbr. c-lið 2. mgr. 7. gr. og 10. gr. Í frumvarpinu er gengið út frá að dómstólar og sýslumenn hafi fyrst og fremst þetta hlutverk í samræmi við almennar reglur um málsmeðferð fyrir þessum yfirvöldum. Æskilegt er þó að ráðuneytið reyni sættir ef það telur mál þess eðlis að unnt sé að leysa það. Er á því byggt að ráðuneytið hafi í þessum efnum svigrúm til mats. Ef ástæða er til að ætla að barni geti verið hætta búin er móttökustjórnvaldi skylt að hlutast til um að barnaverndaryfirvöld hafi afskipti af máli, sbr. b-lið 1. mgr. 5. gr. Evrópusamningsins og b-lið 2. mgr. 7. gr. Haagsamningsins.
Móttökustjórnvald getur þurft að afla upplýsinga um hagi barns, sem dvelst hér á landi, samkvæmt beiðni erlends móttökustjórnvalds, sbr. d-lið 2. mgr. 7. gr. Haagsamningsins. Eðlilegast er að ráðuneytið leiti í því sambandi aðstoðar barnaverndaryfirvalda á þeim stað þar sem barn dvelst. Á sama hátt getur það þurft að hafa milligöngu um að aflað verði upplýsinga um barn erlendis frá . Enn fremur getur það þurft að afla upplýsinga um erlendar réttarreglur og því er skylt að gefa erlendum stjórnvöldum upplýsingar um íslenskan rétt, sbr. e-lið 2. mgr. 7. gr. Haagsamningsins. Móttökustjórnvald skal gefa öðrum móttökustjórnvöldum upplýsingar um allar breytingar á íslenskum lögum á þessu sviði og um vandamál sem upp koma við framkvæmd samninganna og leitast við að ryðja úr vegi tálmunum fyrir beitingu þeirra, sbr. 3. gr. Evrópusamningsins og i-lið 2. mgr. 7. gr. Haagsamningsins. Af 2. tölul. 5. gr. frumvarpsins leiðir að gert er ráð fyrir að móttökustjórnvöld hafi beint samband sín á milli.
Samkvæmt 4. mgr. 5. gr. Evrópusamningsins skal móttökustjórnvald aðstoða aðila við að hefja málsmeðferð fyrir yfirvöldum í því landi um efnisatriði máls ef beiðni um viðurkenningu eða fullnustu hefur verið synjað og það telur rök til þess.
Móttökustjórnvaldið getur þurft að sjá til þess að gögn séu þýdd á íslensku áður en þau eru lögð fyrir dóm. Samningarnir byggja á því að notað sé tungumál þess ríkis sem beiðni er beint til eða að þýðing á því tungumáli fylgi, sbr. 6. gr. Evrópusamningsins og 24. gr. Haagsamningsins. Móttökuríki skal þó einnig samþykkja að enska eða franska sé notuð eða að þýðing á þau tungumál fylgi, nema það hafi gert sérstakan fyrirvara þar að lútandi. Gengið er út frá að Ísland geri fyrirvara skv. 1. mgr. b-lið 6. gr. Evrópusamningsins um að beiðni geti verið á frönsku, en heimild til slíks fyrirvara er að finna í 3. mgr. 6. gr. samningsins. Hvað varðar 24. gr. Haagsamningsins er gengið út frá að fyrirvari sé gerður varðandi notkun frönsku, svo sem heimilað er í 2. mgr. ákvæðisins.
Um III. kafla.
Í III. kafla eru 6.–10. gr. frumvarpsins um viðurkenningu og fullnustu á grundvelli Evrópusamningsins. Þar er safnað saman ákvæðum sem varða Evrópusamninginn sérstaklega og lúta fyrst og fremst að skilyrðum þess að erlendri ákvörðun um forsjá, búsetu eða umgengnisrétt við barn verði fullnægt hér á landi.
Um 6. gr.
Ákvæðið er í samræmi við 7., 11. og 12. gr. Evrópusamningsins og afmarkar nánar skyldu til að viðurkenna og fullnægja erlendum ákvörðunum á grundvelli Evrópusamningsins. Í 7.–9. gr. frumvarpsins eru síðan ákvæði sem fela í sér takmarkanir á þessari skyldu.
Af 1. mgr. leiðir að ákvörðun, sem tekin hefur verið í samningsríki, getur haft sömu réttaráhrif og ákvörðun sem tekin hefur verið hér á landi. Það er skilyrði fyrir fullnustu hér á landi að ákvörðunin sé fullnustuhæf í því ríki þar sem hún var tekin. Í ákvæðinu er það ríki, þar sem ákvörðunin var tekin, nefnt upphafsríki og er það hugtak notað í fleiri ákvæðum frumvarpsins. Það er dómstóla hér á landi að ákvarða hvort um sé að ræða ákvörðun sem falli undir greinina og hvort hún sé fullnustuhæf samkvæmt lögum þess ríkis þar sem hún var tekin.
Þær ákvarðanir, sem hér um ræðir, eru fyrst og fremst forsjár- og umgengnisréttarákvarðanir í skilningi barnalaga, en einnig geta aðrar ákvarðanir, sem varða búsetu barns, verið andlag viðurkenningar og fullnustu. Í c-lið 1. gr. samningsins er ákvörðun varðandi forsjá skilgreind sem „ákvörðun yfirvalds að því leyti sem hún varðar umönnun barnsins sjálfs þar með talinn rétt til að ráða búsetu þess eða rétt til umgengni við það“. Af þessu ákvæði samningsins er ljóst að hugtakið forsjá hefur í samningnum víðtækari merkingu en samkvæmt barnalögum og það er hugsanlegt að aðili, sem ekki fer með forsjá barns í skilningi barnalaga, geti krafist fullnustu á ákvörðun sem felur í sér svipaðan rétt til að ráða persónulegum högum barnsins og forsjá, þ.e. fyrst og fremst rétt til að ráða búsetu barns og fara með daglega umönnun þess. Ákvarðanir barnaverndar- eða félagsmálayfirvalda um fóstur geta samkvæmt þessu fallið hér undir, en hins vegar ekki ákvarðanir sem fela eingöngu í sér rétt til að annast fjárhald barnsins. Samkvæmt löggjöf sumra ríkja er unnt í máli milli foreldra að taka sérstaka ákvörðun um búsetu barns án þess að breyting sé gerð á forsjárskipan. Slíkri ákvörðun væri unnt að fullnægja á grundvelli greinarinnar.
Aðilar að máli væru oftast foreldrar barns en samkvæmt framangreindu er einnig hugsanlegt að aðrir, hvort sem um er að ræða einstakling, stofnun eða opinberan aðila, geti verið aðilar. Það skiptir ekki máli hvort foreldrar fara sameiginlega með forsjá barns. Ef annað brýtur rétt á hinu með því að fara með barnið ólöglega til Íslands er hægt að byggja á samningnum.
Um hugtakið ákvörðun vísast til athugasemda við 4. gr.
Ákvæði 2. mgr. eiga fyrst og fremst við þegar forsjárrétt leiðir beint af lögum án þess að fullnustuhæf ákvörðun liggi fyrir. Ákvæðið getur einnig átt við þegar fyrir liggur ákvörðun en hún er ekki orðin fullnustuhæf, t.d. vegna þess að tímafrestir eru ekki liðnir, eða þegar barnið hefur verið flutt frá landi sem ekki er samningsríki. Þá er hugsanlegt að ákvörðun sé tekin síðar í samningsríki á grundvelli 12. gr. samningsins og á grundvelli samnings milli þess ríkis sem tekur ákvörðunina og þess ríkis sem barnið var flutt frá. Það er skilyrði að ákvörðun skv. 2. mgr. 6. gr. frumvarpsins sé tekin í samningsríki en það er hins vegar ekki skilyrði að hún sé tekin í sama ríki og barnið var í upphafi flutt frá. Ákvæðið getur einnig átt við þegar barni er haldið gegn vilja forsjárforeldris eftir að lögmætur umgengnistími er útrunninn.
Í ákvörðun þurfa vera upplýsingar um að brottflutningurinn hafi verið ólögmætur, sbr. 12. gr. samningsins. Ákvörðun, þar sem er mælt fyrir um að barni skuli skilað aftur, getur verið fullnægjandi. Ákvörðun þarf að geyma upplýsingar um þann sem á rétt á að fá barnið til sín.
Um 7. gr.
Ákvæðið takmarkar gildissvið 6. gr. Það á sér stoð í 1. mgr. 10. gr. Evrópusamningsins. Auk þess byggist 4. tölul. þess á a-lið 1. gr. samningsins. Áréttað er að um undanþágureglur er að ræða sem túlka ber þröngt.
Þar sem lagt er til, svo sem fram kemur í almennum athugasemdum, að Ísland nýti sér heimild 17. gr. samningsins til að gera fyrirvara við 8. og 9. gr. hans er í 7.–9. gr. frumvarpsins unnt að kveða á um heimildir til synjunar á viðurkenningu eða fullnustu án þess að þurfa að greina á milli hvort um sé að ræða ólögmætan brottflutning eða ekki og án tillits til þess tíma sem liðið hefur frá því að brottflutningur átti sér stað þar til beiðni um viðurkenningu eða fullnustu er lögð fram eins og gert er í 8.–10. gr. samningsins. Þó er ráðgert að unnt sé að taka tillit til þess tíma sem liðið hefur við mat í hverju máli fyrir sig, sbr. athugasemdir hér á eftir við 2. tölul. 7. gr.
Það leiðir af almennum reglum að sá sem er andvígur viðurkenningu eða fullnustu hefur sönnunarbyrði fyrir því að þær ástæður séu fyrir hendi að synja beri um gerð. Ákvæðið felur í sér rýmri heimildir til synjunar en 75. gr. barnalaga, nr. 20/1992, enda rök til þess þar sem það felur í sér meiri áhættu fyrir barn að flytja það með valdbeitingu milli landa heldur en innan lands.
Um 1. tölul.: Þetta er svokallað „ordre public“ ákvæði. Það skal túlkað þröngt, sbr. orðalagið „augljóst er“. Í greinargerð með samningnum kemur fram að það sem barni er fyrir bestu („welfare of the child“) sé slík grundvallarregla sem ákvæðið vísar til. Samkvæmt ákvæðinu er því unnt að synja um viðurkenningu eða fullnustu á ákvörðun sem augljóslega bryti í bága við þessa meginreglu.
Um 2. tölul.: Brottflutningurinn sjálfur hefur auðvitað í för með sér breyttar aðstæður fyrir barnið. Hann getur þó ekki í sjálfu sér réttlætt synjun á grundvelli ákvæðisins, sbr. b-lið 1. mgr. 10. gr. Evrópusamningsins. Það gæti hins vegar verið ástæða til synjunar ef mjög langur tími er liðinn frá brottflutningnum og barnið hefur aðlagast nýjum aðstæðum. Skv. 17. gr. frumvarpsins skal kanna afstöðu barns, sem hefur aldur og þroska til, áður en tekin er ákvörðun um fullnustu. Vakin er á því athygli að orðalagið „augljóslega“ gefur til kynna að túlka beri 2. tölul. þröngt.
Um 3. tölul.: Samkvæmt ákvæðinu skal synja um viðurkenningu eða fullnustu ef barnið var, á þeim tíma þegar leitað var eftir ákvörðun í upphafsríkinu, búsett hér á landi eða með íslenskt ríkisfang án þess að það hefði slík tengsl við upphafsríkið, nema hugsanlega vegna tvöfalds ríkisborgararéttar. Um hugtakið „búseta“ má vísa til umfjöllunar í almennum athugasemdum að framan.
Um 4. tölul.: Eins og áður kom fram styðst ákvæðið við a-lið 1. gr. samningsins. Af ákvæðinu getur leitt að synja beri um gerð þótt barn sé yngra en sextán ára.
Um 5. tölul.: Ákvæðið á sér stoð í d-lið 1. mgr. 10. gr. samningsins. Orðalagið „í máli sem hafist hefur áður“ verður að skýra þannig að mál hafi verið höfðað eða stjórnvaldi borist beiðni um úrlausn áður en beiðni um viðurkenningu eða fullnustu var lögð fram. Sömu tímamörk gilda í málum skv. 2. málsl. greinarinnar og í þeim málum er einnig skilyrði að synjun sé talin barni fyrir bestu.
Um 8. gr.
Orðalagið „að varnaraðila fjarstöddum“ vísar til þess að varnaraðili hafi hvorki mætt sjálfur við meðferð málsins í upphafsríkinu né látið annan mæta fyrir sig samkvæmt umboði. Ákvæðið er byggt á a- og b-liðum 1. mgr. 9. gr. Evrópusamningsins. Varnaraðili í upprunalega málinu þarf ekki að vera sá sami og hefur uppi mótmæli gegn beiðni um viðurkenningu eða fullnustu, sbr. athugasemdir í greinargerð með samningnum. Sá sem mótmælir viðurkenningu eða fullnustu hefur sönnunarbyrði fyrir því að varnaraðila hafi ekki verið tilkynnt um málið á tilhlýðilegan hátt. Taka þarf tillit til hvaða upplýsingar lágu fyrir um búsetu varnaraðila og annarra aðstæðna við mat á því hversu tímanlega birting þurfti að eiga sér stað. Í þessu sambandi geta almennar reglur einkamálalaga um stefnufresti, sbr. 91. gr. laga nr. 91/1991, verið leiðbeinandi en hafa verður í huga að aðstæður geta verið mismunandi eftir löndum. Hvað varðar búsetuhugtakið má vísa til umfjöllunar um það í II. hluta athugasemda hér að framan.
Um 9. gr.
Ákvæðið á sér stoð í 2. mgr. 10. gr. Evrópusamningsins.
Ekki er heimilt að fresta máli vegna þess eins að erlenda ákvörðunin er ekki endanleg. Það er heldur ekki tilefni til frestunar að nýtt mál sé hafið í upphafsríkinu.
Varðandi 2. tölul. er rétt að benda á að ef búið er að taka ákvörðun í máli hér á landi áður en mál til viðurkenningar eða fullnustu er hafið á 5. tölul. 7. gr. við.
Um 10. gr.
Ákvæðið byggist á 2. mgr. 11. gr. Evrópusamningsins. Reglur um umgengnisrétt eru mismunandi eftir löndum. Það sem liggur að baki 2. mgr. 11. gr er að unnt sé að laga erlenda ákvörðun um umgengnisrétt að innlendum aðstæðum og venjubundinni framkvæmd, t.d. þannig að unnt sé að taka tillit til skólaleyfa. Í 2. mgr. 11. gr. er enn fremur tekið sérstaklega fram að yfirvöld í móttökuríkinu geti ákvarðað framkvæmd umgengnisréttarins með hliðsjón af samkomulagi milli foreldra.
Um IV. kafla.
Í þessum kafla er að finna 11. og 12. gr. frumvarpsins, en í þeim er safnað saman sérákvæðum sem lúta að beiðni um afhendingu samkvæmt Haagsamningnum og varða einkum skilyrði þess að afhending fari fram.
Um 11. gr.
Ákvæðið byggir á 3.–4. gr., 1. mgr. 12. gr., 1. mgr. 13. gr. og 14. gr. Haagsamningsins og ákvarðar hvenær brottflutningur eða hald sé ólögmætt og leiði til að skylt sé að skila barni.
Markmið Haagsamningsins er að vernda börn gegn því að þau séu numin á brott úr sínu venjulega umhverfi. Meginreglan samkvæmt samningnum er sú að samningsríki sé skylt að stuðla að því að barni, sem hefur verið flutt eða er haldið á ólögmætan hátt, sé sem fyrst skilað aftur. Í samningnum er sá réttur sem brotinn er skilgreindur sem „rights of custody“, sbr. a-lið 1. mgr. 3. gr. samningsins. Skv. a-lið 5. gr. samningsins felur hann „í sér rétt sem varðar umönnun barnsins sjálfs og sérstaklega rétt til að taka ákvörðun um búsetu þess“. Venjulega er það forsjáraðili í skilningi barnalaga sem hefur þennan rétt en þó er hugsanlegt að öðrum en forsjáraðila hafi verið falinn réttur til umönnunar barnsins og til að ráða búsetu þess, svo sem fósturforeldrum. Ekki skiptir máli hvort þessi aðili er einstaklingur, stofnun eða opinber aðili. Lögráðamaður, sem aðeins hefur verið falin umsjón með fjárhaldi barns, hefði hins vegar ekki þennan rétt og ekki heldur sá sem hefur umgengnisrétt við barn. Ákvæðið getur átt við þótt forsjá sé sameiginleg og annar forsjáraðilinn hafi farið með barnið eða haldi því án samþykkis hins, svo framarlega sem sú háttsemi er ólögmæt samkvæmt lögum búseturíkisins. Við mat á því hvort ólögmætur brottflutningur eða hald hafi átt sér stað og hver hefur rétt til að fá barnið afhent skal taka beint mið af lögum þess ríkis þar sem barnið var búsett þegar það var flutt á brott eða því haldið og úrskurðum dómstóla og stjórnvalda þar, sbr. 14. gr. samningsins. Dómari, sem fær málið til meðferðar, getur óskað eftir að lögð verði fram yfirlýsing frá yfirvaldi í búsetulandi barns um að það hafi verið ólögmætt að fara með barnið eða að halda því. Hins vegar er samkvæmt samningnum ekki þörf á sérstakri staðfestingu á forsjárrétti þegar hann er leiddur beint af lögum, gagnstætt því sem á við um Evrópusamninginn, sbr. 2. mgr. 6. gr. frumvarpsins. Hugsanlegt er að það ráðist af lögum þriðja ríkisins eða ákvörðun sem tekin er þar hver fari með forsjá barns ef lög búsetulandsins mæla fyrir um að lög í því ríki eigi við eða ákvörðun um forsjá, sem tekin er í því ríki, er viðurkennd af búseturíkinu. Varðandi hugtakið búseta vísast til athugasemda um 3. tölul. 7. gr. og 2. tölul. 8. gr. og almennra athugasemda að framan.
Ekki ber að túlka áskilnað um ólögmæti þannig að um refsiverðan verknað sé að ræða.
Þess er krafist að forsjáraðili hafi í raun farið með forsjána þegar farið var með barnið eða hald hófst, sbr. 2. tölul. 2. mgr. greinarinnar. Að jafnaði má ganga út frá því að svo sé nema eitthvað annað komi fram. Það er ekki skilyrði að barn og forsjáraðili hafi búið á sama stað. Hugsanlegt er að barnið hafi búið annars staðar, t.d. vegna sjúkdóms, fötlunar eða skólagöngu. Krafan um að forsjáraðili hafi í raun farið með forsjána á ekki við ef brottflutningur eða hald hefur komið í veg fyrir að honum væri unnt að fara með forsjána. Barnið hefur t.d. dvalist í öðru landi með samþykki forsjáraðila en ekki verið skilað á réttum tíma eða sá sem hefur haft forsjána neitar að afhenda barn þeim sem samkvæmt nýrri ákvörðun hefur verið skipaður forsjáraðili. Ekki er hægt að líta svo á að foreldrar fari í raun með forsjá ef barnið hefur verið vistað á stofnun eða sett í fóstur samkvæmt ákvörðun barnaverndaryfirvalda. Barnaverndaryfirvöld geta þannig farið með forsjá barnins og verið réttir forsjáraðilar í skilningi 11. gr.
Beiðni um afhendingu á barni skv. 11. gr. skal lögð fyrir héraðsdóm, sbr. 13. gr. Héraðsdómari á ekki að meta efnislega hver sé réttmætur forsjáraðili og ákvörðun um afhendingu ber ekki að skoða sem ákvörðun um forsjá, sbr. 19. gr. samningsins. Samningurinn byggir á því að yfirvald í búsetulandi barns skuli fjalla um og taka ákvörðun um það. Það kemur heldur ekki í veg fyrir afhendingu að sá sem er með barnið hér á landi fari með forsjá barnsins samkvæmt íslenskum lögum eða samkvæmt íslenskri ákvörðun eða erlendri ákvörðun sem hefur gildi hér á landi, sbr. 17. gr. samningsins sem heimilar þó að tekið sé tillit til sjónarmiða sem liggja að baki slíkri forsjárákvörðun við ákvörðun um afhendingu barnsins.
Hugsanlegt er að afhending eigi sér stað til annars lands en þess sem barnið var búsett í þegar það var flutt á brott eða því haldið, ef sá sem rétt á að fá barnið til sín hefur í millitíðinni flutt til annars lands. Ólíkt því sem gildir við mat á umsókn samkvæmt Evrópusamningnum er ekki heimilt að synja um afhendingu vegna þess að barnið hafi sjálft rétt til að ráða búsetu sinni. Það er hins vegar heimilt að synja beiðni ef barnið er andvígt afhendingu og hefur náð þeim aldri og þroska að rétt sé að taka tillit til skoðana þess, sbr. 3. tölul. 12. gr. frumvarpsins.
Um 12. gr.
Ákvæðið byggist á 2. mgr. 12. gr., 13. gr. og 20. gr. Haagsamningsins. Í því kemur fram hvenær sé heimilt að synja um afhendingu. Áréttað er að um heimildarákvæði er að ræða gagnstætt því sem á við um 7. gr. frumvarpsins. Taki dómstóll ákvörðun um afhendingu geta barnaverndaryfirvöld ekki hindrað afhendingu barns á grundvelli barnaverndarlaga.
Um 1. tölul.: Ef um hald er að ræða reiknast eins árs fresturinn frá þeim tíma sem skila átti barni til forsjáraðila. Ef hann hefur samþykkt að tíminn verði framlengdur reiknast fresturinn frá þeim tíma sem skila átti barninu eftir það.
Um 2. tölul.: Meta skal hlutlægt hvort hætta sé á að afhending muni skaða barnið andlega eða líkamlega. Þarf mikið til að koma svo unnt sé að beita þessu ákvæði, sbr. orðalagið „alvarleg hætta“. Við gerð samningsins var ágreiningur milli ríkja sem vildu sterkan samning með fáum undantekningarheimildum og ríkja, þar á meðal Norðurlandanna, sem vildu að samningurinn hefði að geyma undantekningarákvæði með hliðsjón af hvað barni væri fyrir bestu. Þetta ákvæði felur í sér málamiðlun milli þessara sjónarmiða. Óbærileg staða er þýðing á „intolerable situation“. Sem dæmi um slíkt hefur verið nefnt að afhending hefði í för með sér að barnið færi inn á átakasvæði eða í flóttamannabúðir þar sem aðbúnaður væri slæmur.
Um 3. tölul.: Ákvæðið felur í sér verulegt frávik frá afhendingarskyldunni með hliðsjón af hagsmunum barnsins. Það gengur lengra en ákvæði 75. gr. barnalaga hvað þetta snertir, enda staðan önnur þegar um er að ræða afhendingu milli landa en afhendingu innanlands. Skv. 14. gr. frumvarpsins skal héraðsdómari kanna afstöðu barns sem hefur náð þeim aldri og þroska að rétt sé að taka tillit til skoðana þess.
Um 4. tölul.: Þetta er svokallað „ordre public“ ákvæði en með óvenjulegu orðalagi. Við gerð samningsins reyndist ógjörningur að ná samkomulagi um hefðbundið „ordre public“ ákvæði. Niðurstaðan var málamiðlun. Ákvæðið ber að túlka þröngt og því skal aðeins beitt í sérstökum undantekningartilvikum. Með ákvæðinu er fyrst og fremst átt við að afhending sé ekki heimil samkvæmt alþjóðasamningum um mannréttindi sem Ísland er aðili að.
Um V. kafla.
Í V. kafla frumvarpins eru ákvæði um málsmeðferð þegar beiðni, sem berst móttökustjórnvaldi hér á landi á grundvelli Evrópusamningsins eða Haagsamningsins, er lögð fyrir héraðsdóm.
Um 13. gr.
Í 1. mgr. 13. gr. eru reglur um hvar beiðni um fullnustu ákvörðunar samkvæmt Evrópusamningnum eða um afhendingu barns samkvæmt Haagsamningnum skuli lögð fram. Samkvæmt 3. tölul. 1. mgr. 11. gr. aðfararlaga, nr. 90/1989, skal aðfararbeiðni send héraðsdómara til athugunar ef krafa styðst við erlenda aðfararheimild, sbr. 11. tölul. 1. mgr. 1. gr. sömu laga. Aðfararbeiðni skal enn fremur send héraðsdómara ef krafist er útburðar- eða innsetningargerðar skv. 12. kafla aðfararlaga, sbr. 5. tölul. 1. mgr. 11. gr. þeirra. Í samræmi við þessi ákvæði, svo og í samræmi við 75. gr. barnalaga, nr. 20/1992, er kveðið svo á um í 1. mgr. 13. gr. frumvarpsins að beiðni um fullnustu skv. 6. gr., eða um afhendingu barns skv. 1. mgr. 11. gr., skuli ávallt lögð fyrir héraðsdóm. Er að auki lagt til að beiðnin fái meðferð fyrir dómi eftir reglum 13. kafla aðfararlaga í öllum tilvikum og þá án tillits til almennra skilyrða fyrir þeirri meðferð. Er þetta lagt til í því skyni, að tryggja að málsmeðferð verði svo vönduð sem kostur er.
Samkvæmt 38. gr. barnalaga, nr. 20/1992, ákvarðar sýslumaður dagsektir til fullnustu á umgengnisréttarúrskurði og er svo fyrir mælt í ákvæðinu að öðrum úrræðum verði ekki beitt til framdráttar umgengnisrétti. Evrópusamningurinn gerir ráð fyrir að sömu reglur gildi um fullnustu ákvörðunar um umgengnisrétt og ákvörðunar um forsjá. Þessi áskilnaður leiðir til þess að ekki verður hjá því komist að misræmi verði á milli þess hvernig innlendum og erlendum umgengnisréttarákvörðunum verði fullnægt. Er gert ráð fyrir því í 2. mgr. 13. gr. frumvarpsins að 75. gr. barnalaga, sem kveður á um heimild til að koma forsjá á með aðfarargerð, eigi einnig við um ákvarðanir um umgengnisrétt.
Samkvæmt Evrópusamningnum getur forsjáraðili, sá sem ber ábyrgð á umönnun barns og sá sem hefur umgengnisrétt við barn sett fram beiðni. Samkvæmt Haagsamningnum getur sá sem heldur því fram að barn hafi verið tekið á ólögmætan hátt undan forsjá eða umsjá hans sett fram beiðni.
Bæði einstaklingar og lögpersónur, svo sem barnaverndaryfirvöld eða barnaheimili, geta sett fram beiðni. Ef barn er í fóstri á fósturheimili verður að meta hvaða réttarstöðu fósturforeldrarnir hafa gagnvart barninu samkvæmt lögum í búsetulandi barns. Ef barni hefur verið ráðstafað í fóstur fyrir milligöngu barnaverndaryfirvalda sem bera ábyrgð á fósturráðstöfuninni er eðlilegt að líta svo á að barnaverndaryfirvöld séu réttur aðili að máli en ekki fósturforeldrarnir.
Það leiðir af 13. gr. frumvarpsins að varnarþingsreglur laga um meðferð einkamála, nr. 91/1991, eiga hér við, sbr. 2. mgr. 11. gr. aðfararlaga, nr. 90/1989.
Samkvæmt 10. gr. laga um meðferð einkamála, nr. 91/1991, er þingmálið íslenska. Móttökustjórnvaldið getur þurft að sjá til þess að gögn séu þýdd á íslensku áður en þau eru lögð fyrir dóm þar sem þeim er skylt að taka við beiðnum og fylgigögnum á ensku, sbr. a-lið 1. mgr. 6. gr. Evrópusamningsins og 1. mgr. 24. Haagsamningsins. Þó er vert að árétta, eins og fram kom í athugasemdum með 5. gr. frumvarpins, að ekki er skylt samkvæmt samningunum að leggja fram beiðni með milligöngu móttökustjórnvalds. Aðili, sem leggur beiðni beint fyrir héraðsdóm, án milligöngu dómsmálaráðuneytisins, þarf sjálfur að sjá til þess að beiðni og fylgigögn verði þýdd á íslensku.
Samningarnir byggja á því að það fari eftir lögum einstakra samningsríkja með hvaða hætti fullnusta eða afhending eigi sér stað. Í samræmi við það er lagt til í 2. mgr. 13. gr. að 63. gr. og 75. gr. barnalaga skuli eiga við um meðferð mála en að öðru leyti gilda ákvæði aðfararlaga, nr. 90/1989, eins og vísað er til í 13. gr. frumvarpsins. 63. gr. barnalaganna kveður á um að forsjármál skuli sótt og varin og aðilar og vitni spurð fyrir luktum dyrum nema dómari kveði öðruvísi á um með samþykki málsaðila. Er eðlilegt að sama regla gildi um mál samkvæmt lögum þessum.
Evrópusamningurinn byggir á því að fyrir hendi sé aðfararheimild. Við fullnustu samkvæmt honum eiga því við, auk 75. gr. barnalaga, 73. gr. aðfararlaga um innsetningargerðir á grundvelli aðfararheimildar, sbr. og 11. tölul. 1. mgr. 1. gr. og 11. gr. sömu laga. Haagsamningurinn er ólíkur Evrópusamningnum að því leyti að hann fjallar ekki um viðurkenningu og fullnustu forsjárákvarðana heldur um afhendingu barna. Við beitingu hans á við, auk 75. gr. barnalaga, 78. gr. aðfararlaga sem fjallar um innsetningargerðir án almennra aðfararheimilda, sbr. 11. gr. sömu laga.
Í 3. mgr. 75. gr. barnalaga er boðað að framkvæmd aðfarar skuli vera með þeim hætti að sem minnst álag sé fyrir barn. Skulu fulltrúar barnaverndarnefndar vera viðstaddir og kveðið er á um að lögreglumenn sem liðsinni við aðför skuli að jafnaði vera óeinkennisklæddir. Sýslumanni er skv. 3. mgr. 75. gr. heimilt að skipa barninu talsmann.
Um 14. gr.
Ákvæðið á sér stoð í b–f liðum 1. mgr. 13. gr. Evrópusamningsins. Beiðni um tillögu um það hvernig afhenda megi barn er ætlað að auðvelda afhendinguna í framkvæmd og jafnframt geta slíkar upplýsingar komið sér vel við mat á möguleikum til sátta.
Gert er ráð fyrir að opinbert yfirvald, hugsanlega móttökustjórnvald í upphafsríki, staðfesti endurrit ákvörðunar. Staðfesting frá t.d. lögfræðingi beiðanda væri ekki fullnægjandi.
Um 15. gr.
Ákvæðið byggist á 8. og 15. gr. Haagsamningsins. Ráðgert er að þau gögn, sem beiðandi byggir beiðni sína á, fylgi beiðni strax í upphafi til þess að flýta fyrir meðferð máls. Ákvæðið kemur þó ekki í veg fyrir að hægt sé að byggja á gögnum sem lögð eru fram seinna.
Dómari getur óskað eftir að beiðandi leggi fram ákvörðun eða yfirlýsingu skv. 3. mgr. ef óvissa er um réttarstöðuna í búsetulandi barnsins. Í 15. gr. samningsins er gert ráð fyrir að móttökustjórnvöld aðstoði beiðanda við öflun slíkrar yfirlýsingar. Ef ekki tekst að afla hennar veldur það eitt ekki synjun á beiðni.
Um 16. gr.
Ákvæðið byggist á 14. gr. Evrópusamningsins og 2. og 11. gr. Haagsamningsins en samkvæmt þeim eru aðildarríki skuldbundin til að beita skjótri málsmeðferð og hraða meðferð mála. Er þetta í raun þegar tryggt með reglum um hraða málsmeðferð sem finna má í ákvæðum aðfararlaga, nr. 90/1989, sbr. 1. mgr. 12. gr., þar sem segir að héraðsdómari skuli taka aðfararbeiðni til athugunar svo fljótt sem við verður komið, og 20. gr. þar sem segir að sýslumaður skuli ákveða svo fljótt sem við verður komið hvar og hvenær aðför fari fram. Evrópusamningurinn hefur ekki hliðstætt ákvæði og Haagsamningurinn um tímafresti. Eftirlitsnefnd með framkvæmd samningsins (T-CC) hefur þó gert samhljóða ályktun þar sem mælt er með því að ákvörðun sé tekin innan sex vikna frá því að beiðni barst móttökustjórnvaldi. Beiðni um upplýsingar getur bæði komið frá beiðanda sjálfum, eða fyrirsvarsmanni hans, eða móttökustjórnvaldi í hvoru landinu sem er. Móttökustjórnvald í ríki sem beiðni er beint til skal samkvæmt samningnum senda greinargerð um ástæður tafar til móttökustjórnvalds hins ríkisins eða beiðanda eftir því sem við á.
Um 17. gr.
Ákvæðið byggir á 1. mgr. 15. gr. Evrópusamningsins og 2. mgr. 13. gr. Haagsamningsins. Hliðstætt ákvæði er ekki í 75. gr. barnalaga, nr. 20/1992, um framkvæmd forsjárákvarðana. Í 34. gr. þeirra er hins vegar mælt fyrir um að við úrlausn ágreiningsmála um forsjá skuli veita barni sem orðið er tólf ára kost á að tjá sig og að einnig skuli ræða við yngri börn eftir því sem á stendur. Sama gildir við úrlausn umgengnismála, sbr. 6. mgr. 37. gr. sömu laga. Í samningunum er ekki kveðið á um sérstök aldursmörk. Í mörgum samningsríkjum er venja að miða við mun lægri aldur en tólf ár eða allt niður í sjö ára aldur. Við mat á því hvort barn hafi náð tilskildum aldri og þroska þarf að hafa í huga að niðurstaða máls skiptir barn mjög miklu máli og getur haft úrslitaáhrif um framtíð þess. Því er rétt að ganga langt í þá átt að kanna afstöðu barns en auðvitað þarf að beita heppilegum aðferðum við það þannig að barnið bíði ekki skaða af. Það er dómara að meta hvort leita skuli aðstoðar sérfræðinga til að kanna afstöðu barns en hann verður jafnframt að hafa í huga að slíkt má ekki tefja framgang máls um of. Ómöguleiki, svo sem það að dvalarstað barns sé haldið leyndum, getur komið í veg að unnt sé að fullnægja þessu ákvæði.
Um 18. gr.
Ákvæðið er efnislega skylt 36. gr. barnalaga, nr. 20/1992, en samkvæmt henni getur dómstóll eða dómsmálaráðuneytið í ágreiningsmáli vegna forsjár ákveðið til bráðabirgða hver skuli fara með forsjá barns meðan mál hefur ekki verið til lykta leitt. 18. gr. felur þó einungis í sér ákvörðun um dvalarstað barns en hefur ekki áhrif á skipan forsjár. Ástæða getur verið til að beita ákvæðinu ef hætta þykir á að reynt verði að koma í veg fyrir að mál nái fram að ganga með því að fara með barn í felur eða koma því úr landi eða ef velferð barnsins er stefnt í hættu. Orðalagið „ef þörf krefur“ bendir til að ríkar ástæður þurfi að vera fyrir hendi. Sérstaklega er ástæða til að fara varlega í að úrskurða að aðili, sem hefur á ólögmætan hátt komið með barn hingað til lands eða heldur því ólöglega, skuli hafa rétt til að hafa barnið hjá sér. Skal það einungis gert þegar hagsmunir barnsins mæla eindregið með því. Dómari getur sett ákveðin skilyrði fyrir úrskurði, t.d. til að koma í veg fyrir að farið verði með barn úr landi. Dómari getur kveðið á um umgengni foreldra við barn meðan á vistun stendur og sett ákveðin skilyrði fyrir umgengni, t.d. að barnaverndarnefnd skuli hafa umsjón og eftirlit með umgengninni. Það er barnaverndaryfirvalda að ákveða nánar hvar vista skuli barn ef dómari úrskurðar að barni skuli koma fyrir á hlutlausum stað.
Um 19. gr.
Báðir samningarnir gera ráð fyrir að móttökuríki beri kostnað af meðferð málsins í sínu landi. Sú almenna skylda er lögð á aðildarríki að Evrópusamningnum skv. 3. mgr. 5. gr. hans, að krefjast ekki greiðslu af beiðanda vegna nokkura aðgerða sem móttökustjórnvald þess ríkis hefur framkvæmt í hans þágu. Tekur 1. mgr. 19. gr. frumvarpsins mið af því, en hún kveður á um að ríkissjóður greiði kostnað beiðanda vegna meðferðar máls hér á landi.
Samkvæmt 3. mgr. 26. gr., sbr. 42. gr., Haagsamningsins geta samningsríki gert fyrirvara þannig að greiðsla á kostnaði takmarkist við kostnað sem greiddur er samkvæmt almennum reglum um opinbera réttaraðstoð í hlutaðeigandi landi. Gengið er út frá er að slíkur fyrirvari verði gerður af hálfu Íslands, en þannig nýtur málsaðili í máli samkvæmt Haagsamningnum réttar til að sækja um gjafsókn eftir almennum reglum sem fram koma í XX. kafla laga um meðferð einkamála nr. 91/1991. Hins vegar kemur fram í 22. gr. Haagsamningsins að óheimilt er að krefjast þess fyrir fram að beiðandi leggi fram nokkurs konar ábyrgð, skuldaryfirlýsingu eða tryggingu til að ábyrgjast greiðslu útgjalda og kostnaðar af málsmeðferð fyrir dómi. Af þessum sökum er lagt til í 2. mgr. 19. gr. frumvarpsins að ríkissjóður greiði þann kostnað sem fæst ekki greiddur hjá beiðanda.
Aðildarríki eru ekki skuldbundin samkvæmt samningunum til að greiða kostnað sem sjálf afhendingin hefur í för með sér, svo sem kostnað vegna heimflutnings barnsins, eins og kemur fram í 3. mgr. 5. gr. Evrópusamningsins og 2. mgr. 26. gr. Haagsamningsins.
Um VI. kafla.
Í VI. kafla frumvarpins er safnað saman ýmsum ákvæðum. Í 20. gr er vikið að aðstöðunni ef forsjár- eða fósturmál er rekið hér á landi þegar beiðni berst um afhendingu samkvæmt Haagsamningnum. Í 21. gr. er fjallað um heimild dómstóla og dómsmálaráðuneytis til að ákveða að ólögmætt hafi verið að fara með barn úr landi eða halda því þar. Loks eru í 22. og 23. gr. frumvarpsins reglugerðarheimild og gildistökuákvæði.
Um 20. gr.
Ákvæðið byggir á 16. gr. Haagsamningsins.
Líta skal svo á að beiðni um afhendingu komi í veg fyrir að hægt sé að taka nokkra ákvörðun hér á landi varðandi forsjá eða fóstur barnsins fyrr en tekin hefur verið ákvörðun um beiðnina. Það á líka við um bráðabirgðaákvarðanir. Ef þörf er á sérstökum bráðabirgðaráðstöfunum til að tryggja hagsmuni barns er unnt að taka ákvörðun um vistun á grundvelli 18. gr. frumvarpsins. Það skiptir ekki máli hvort mál hefur hafist hér á landi áður eða eftir að beiðni um afhendingu er lögð fram.
Orðalagið „hæfilegur frestur“ byggir á orðalaginu „a reasonable time“ í 16. gr. Haagsamningsins. Í greinargerð með samningnum er ekki að finna skýringu á því hvernig túlka beri þetta orðalag. Við mat á því hvað sé hæfilegur frestur verður að taka mið af aðstæðum í hverju máli fyrir sig og eiga hér við svipuð sjónarmið og skv. 8. gr. frumvarpsins um það hvort aðila hafi verið birt kvaðning svo tímanlega að hann hafi getað gætt hagsmuna sinna, sbr. athugasemdir við þá grein. Ekki eru rök til þess að frestur sé jafnlangur og mælt er fyrir um í 1. tölul. 12. gr. frumvarpsins, sbr. 1. og 2. mgr. 12. gr. Haagsamningsins. Þótt tekin hafi verið ákvörðun í máli hér á landi, eftir að hæfilegur frestur til að setja fram beiðni um afhendingu er liðinn, er ekki útilokað að beiðni um afhendingu sé lögð fram eftir það og hún nái fram að ganga, sbr. 17. gr. samningsins. Einnig er hugsanlegt að forsjármáli sé haldið áfram hér á landi þótt tekin hafi verið ákvörðun um afhendingu barns.
Um 21. gr.
Ákvæðið fjallar um þau tilvik þegar farið er með barn, sem búsett er hér á landi, með ólögmætum hætti til annars lands eða því er haldið á ólögmætan hátt í öðru landi og ekki er fyrir hendi íslensk ákvörðun um forsjá sem getur verið andlag fullnustu í því landi, þar sem barninu er haldið. Samkvæmt ákvæðinu er unnt að staðfesta ólögmæti brottflutnings eða halds eftir á. Slík yfirlýsing er á ensku kölluð „chasing order“. Um er að ræða sams konar ákvörðun og fjallað er um í 2. mgr. 6. gr. frumvarpsins. Ákvæðið byggir á 12. gr. Evrópusamningsins. Ef ekki er fyrir hendi fullnustuhæf ákvörðun um forsjá þegar brottflutningur eða hald á sér stað er ekki hægt að krefjast fullnustu samkvæmt samningnum fyrr en slíkrar yfirlýsingar hefur verið aflað. Samkvæmt Haagsamningnum er ekki krafist sérstakrar staðfestingar á því að brottflutningur eða hald sé ólögmætt þegar ekki liggur fyrir aðfararhæf ákvörðun. Skv. 15. gr. hans getur þó yfirvald, sem fjallar um kröfu um afhendingu, óskað eftir að lagður verði fram úrskurður eða önnur ákvörðun yfirvalda í búsetulandi barns um að það hafi verið ólögmætt að fara með barnið til annars lands eða halda því í öðru landi. Ákvæði 21. gr. getur því einnig haft gildi við beitingu Haagsamningsins.
1. mgr. á við þegar forsjáraðili er einn og forsjárréttinn leiðir beint af lögum eða hann byggist á ákvörðun sem ekki er orðin fullnustuhæf. Það er skilyrði að sá sem hefur uppi kröfu fari með forsjá þegar hún er sett fram og barnið hafi haft fasta búsetu hér á landi þegar farið var með það eða hald hófst. Það er ekki skilyrði að brottflutningurinn hafi verið ólögmætur þegar hann átti sér stað. Foreldri hefur t.d. samþykkt að barnið dvelji í öðru landi í ákveðinn tíma en sá sem barnið dvelst hjá neitar síðan að skila barni eftir að sá tími er liðinn. Heppilegt þykir að dómsmálaráðuneytið hafi heimild til að kveða upp ólögmætisúrskurði í þessum tilvikum. Er í því sambandi haft í huga að hraða þarf úrskurði og að í honum er fremur verið að draga ályktun af staðreyndum en verið sé að meta sannanir eða taka afstöðu til deilu. Að auki þarf að hafa í huga að málafjöldi verður að öllum líkindum ekki mikill og í ráðuneytinu er fyrir hendi sérfræðiþekking á þessu sviði. Í Danmörku hefur „Civilretsdirektoratet“ þetta hlutverk. Í Noregi og Svíþjóð er það hins vegar á hendi dómstóla.
2. mgr. fjallar um þau tilvik þegar foreldrar fara sameiginlega með forsjá barns og annað fer með barnið til annars lands eða heldur því í öðru landi án samþykkis hins. Skv. 1. mgr. 39. gr. barnalaganna, nr. 20/1992, getur dómstóll eða dómsmálaráðuneytið lagt svo fyrir þegar forsjármáli hefur ekki verið ráðið til lykta að eigi megi að svo vöxnu fara með barnið úr landi. Ákvæðið byggir á því að forsjármál milli aðilanna sé til meðferðar. 1. mgr. 39. gr. leysir hins vegar ekki vandann þegar foreldri hefur farið með barn eða heldur því áður en sett hefur verið fram krafa um breytingu á forsjá. Staðan getur einnig verið sú að foreldrið hafi samþykkt að hitt foreldrið fari með barnið til skammtímadvalar í öðru landi en það ákveði síðan að snúa ekki aftur með barnið. Til að eyða öllum vafa um að íslensk yfirvöld geti í þessum tilvikum kveðið upp ólögmætisúrskurð var nýrri málsgrein bætt við 39. gr. barnalaganna með 2. gr. laga nr. 23/1995, sem kveður á um að fari foreldrar sameiginlega með forsjá barns sé öðru foreldranna óheimilt að fara með barnið úr landi án samþykkis hins.
Skilyrði fyrir ólögmætisúrskurði á grundvelli 2. mgr. 21. gr. frumvarpsins er að höfðað hafi verið mál eða lögð fram beiðni við dómsmálaráðuneytið um slit á sameiginlegri forsjá. Byggt er á því að í þessum málum sé fyrir hendi lögsaga í forsjármáli á grundvelli búsetu barns, sbr. b-lið 1. mgr. 56. gr. og a-lið 1. mgr. 65. gr. barnalaga. Ekki er gert ráð fyrir að úrskurður um ólögmæti þurfi að bíða niðurstöðu í forsjármálinu sjálfu.
Varðandi 3. mgr. 21. gr. er rétt að hafa í huga að þegar yfirlýsing um ólögmæti liggur fyrir er unnt að leggja fram beiðni um fullnustu í því landi þar sem barnið dvelst og við meðferð málsins þar fær sá sem krafa beinist að tækifæri til að tjá sig.
Um 22. gr.
Greinin þarfnast ekki skýringa.
Um 23. gr.
Greinin þarfnast ekki skýringa.
Fylgiskjal I.
EVRÓPUSAMNINGUR
um viðurkenningu og fullnustu ákvarðana varðandi forsjá barna
og endurheimt forsjár barna.
Aðildarríki Evrópuráðsins sem undirritað hafa þennan samning,
sem viðurkenna að í aðildarríkjum Evrópuráðsins skiptir velferð barnsins mestu máli þegar teknar skulu ákvarðanir varðandi forsjá þess,
sem telja að ráðstafanir, sem gerðar eru til að tryggja að ákvarðanir varðandi forsjá barns geti hlotið almennari viðurkenningu og fullnustu, muni leiða til aukinnar verndar fyrir velferð barna,
sem telja æskilegt, með þetta takmark í huga, að leggja áherslu á að réttur foreldra til umgengni sé eðlileg afleiðing forsjárréttar,
sem veita athygli vaxandi fjölda tilvika þar sem börn hafa verið flutt með ólögmætum hætti yfir alþjóðleg landamæri og þeim vandkvæðum sem eru á að tryggja fullnægjandi lausn á þeim vanda sem slík tilvik valda,
sem vilja gera viðeigandi ráðstafanir til að unnt sé að koma forsjá, sem hefur verið rofin á gerræðislegan hátt, á aftur,
sem eru sannfærð um að í þessu skyni sé æskilegt að gera ráðstafanir sem samrýmist mismunandi þörfum og mismunandi aðstæðum,
sem vilja koma á samvinnu milli yfirvalda sinna um lögfræðileg álitaefni,
hafa orðið ásátt um eftirfarandi:
1. gr.
Í þessum samningi merkir:i. misbrests á því að skila barni aftur yfir alþjóðleg landamæri er því tímabili lýkur er njóta mátti umgengnisréttar við það eða þegar sérhverri annarri tímabundinni dvöl lýkur á landsvæði öðru en því þar sem farið er með forsjá,
ii. brottflutnings sem er lýstur ólögmætur eftir á í samræmi við 12. gr.
I. HLUTI
Móttökustjórnvöld.
2. gr.
1. Hvert samningsríki skal tilnefna móttökustjórnvald til að framkvæma þau störf sem þessi samningur kveður á um.
2. Sambandsríkjum og ríkjum sem hafa fleiri en eitt réttarkerfi skal vera frjálst að tilnefna fleiri en eitt móttökustjórnvald og skulu þau ákveða valdsvið þeirra.
3. Aðalframkvæmdastjóra Evrópuráðsins skal tilkynnt um allar tilnefningar samkvæmt þessari grein.
3. gr.
1. Móttökustjórnvöld samningsríkjanna skulu hafa samvinnu sín á milli og stuðla að samvinnu milli þar til bærra yfirvalda í ríkjum sínum. Þau skulu bregðast við svo fljótt sem nauðsyn krefur.2. Til þess að auðvelda framkvæmd þessa samnings skulu móttökustjórnvöld samningsríkjanna:
4. gr.
1. Hver sá sem fengið hefur í samningsríki ákvörðun varðandi forsjá barns og óskar eftir að sú ákvörðun verði viðurkennd eða henni fullnægt í öðru samningsríki getur lagt beiðni þar að lútandi fyrir móttökustjórnvald í hvaða samningsríki sem er.2. Beiðninni skulu fylgja þau skjöl sem nefnd eru í 13. gr.
3. Móttökustjórnvaldið, sem fær í hendur beiðnina, skal, sé það ekki móttökustjórnvald þess ríkis sem beiðni skal beint til, senda skjölin beint og án tafar til þess móttökustjórnvalds.
4. Móttökustjórnvaldið, sem fær í hendur beiðnina, getur neitað að hafa milligöngu ef augljóst er að skilyrðum þessa samnings er ekki fullnægt.
5. Móttökustjórnvaldið, sem fær í hendur beiðnina, skal skýra beiðandanum tafarlaust frá því hvernig beiðni hans miðar.
5. gr.
1. Móttökustjórnvald þess ríkis, sem beiðni er beint til, skal án tafar gera, eða láta gera, allar þær ráðstafanir sem það telur við eiga, ef nauðsyn krefur með því að hefja málsmeðferð fyrir þar til bærum yfirvöldum sínum, til þess að:2. Hafi móttökustjórnvald þess ríkis sem beiðni er beint til ástæðu til að ætla að barnið sé á landsvæði annars samningsríkis skal það senda skjölin beint og án tafar til móttökustjórnvalds þess ríkis.
3. Hvert samningsríki skuldbindur sig til að krefjast ekki neinnar greiðslu af beiðanda, að undanskildum kostnaði við heimflutning, vegna nokkurra aðgerða sem móttökustjórnvald þess ríkis hefur framkvæmt í hans þágu skv. 1. mgr. þessarar greinar, þar með talinn kostnaður við málsmeðferð og, ef við á, vegna aðstoðar lögfræðings.
4. Nú er viðurkenningu eða fullnustu synjað en móttökustjórnvald þess ríkis, sem beiðni er beint til, telur að rétt sé að verða við ósk beiðandans um málsmeðferð í því ríki um efnisatriði málsins og skal það þá gera það sem í þess valdi stendur til að tryggja að beiðandinn fái fyrirsvar við meðferð þess með ekki óhagstæðari skilyrðum en eiga við um mann sem er búsettur í því ríki og ríkisborgari þess. Í þessu skyni getur það einkum hafið málsmeðferð fyrir þar til bærum yfirvöldum sínum.
6. gr.
1. Komi ekki annað fram í sérstökum samningum sem gerðir eru milli hlutaðeigandi móttökustjórnvalda, eða leiðir af ákvæðum 3. mgr. þessarar greinar:2. Tilkynningar frá móttökustjórnvaldi þess ríkis, sem beiðni er beint til, þar með taldar niðurstöður kannana sem framkvæmdar hafa verið, mega vera á hinu opinbera tungumáli, eða á einu af hinum opinberu tungumálum, þess ríkis eða á ensku eða frönsku.
3. Samningsríki getur að öllu leyti, eða að hluta, gert fyrirvara við ákvæði b-liðar 1. mgr. þessarar greinar. Þegar samningsríki hefur gert slíkan fyrirvara getur sérhvert annað samningsríki einnig beitt honum gagnvart því ríki.
II. HLUTI
Viðurkenning og fullnusta ákvarðana
og endurheimt forsjár barna.
7. gr.
Viðurkenna skal ákvörðun varðandi forsjá sem tekin er í samningsríki og sé hún fullnustuhæf í upphafsríkinu skal vera unnt að fullnægja henni í öllum öðrum samningsríkjum.
8. gr.
1. Sé um ólögmætan brottflutning að ræða skal móttökustjórnvald í því ríki, sem beiðni er beint til, þegar hlutast til um að gerðar verði ráðstafanir til að forsjá barnsins verði endurheimt ef:2. Ef ekki er unnt, samkvæmt lögum þess ríkis sem beiðni er beint til, að fullnægja skilyrðum 1. mgr. þessarar greinar nema með því að leita til dómstóla skulu engar þær synjunarástæður fyrir því að afhenda barnið, sem tilgreindar eru í þessum samningi, eiga við um málsmeðferðina fyrir dómi.
3. Þegar gerður hefur verið samningur, sem staðfestur hefur verið af þar til bæru yfirvaldi, milli þess aðila, sem fer með forsjá barnsins, og annars aðila um að heimila hinum síðarnefnda umgengnisrétt og barninu, sem farið hefur verið með úr landi, hefur ekki verið skilað við lok hins umsamda tímabils til þess sem fer með forsjánna, skal forsjá barnsins komið á aftur í samræmi við b-lið 1. mgr. og 2. mgr. þessarar greinar. Hið sama skal gilda hafi þar til bært yfirvald tekið ákvörðun sem veitir aðila sem ekki fer með forsjá barnsins þennan rétt.
9. gr.
1. Er ólögmætur brottflutningur hefur átt sér stað og beiðni hefur verið lögð fram hjá móttökustjórnvaldi innan sex mánaða frá brottflutningsdegi, en 8. gr. á þó ekki við, má aðeins synja um viðurkenningu og fullnustu ef:i. búsetu varnaraðila, eða
ii. síðasta stað þar sem foreldrar barnsins höfðu sameiginlega búsetu, enda sé að minnsta kosti annað foreldranna enn búsett á sama stað eða
iii. búsetu barnsins,
2. Ákvæði 1. mgr. þessarar greinar skulu einnig gilda þótt ekki hafi verið lögð fram beiðni við móttökustjórnvald, enda sé óskað viðurkenningar eða fullnustu innan sex mánaða frá þeim degi er hinn ólögmæti brottflutningur átti sér stað.
3. Aldrei má endurskoða erlendu ákvörðunina að því er efni hennar varðar.
10. gr.
1. Í öðrum tilvikum en þeim sem 8. og 9. gr. taka til má eigi aðeins synja um viðurkenningu og fullnustu af þeim ástæðum sem 9. gr. gerir ráð fyrir heldur einnig af einhverri eftirtalinna ástæðna:i. ríkisborgari þess ríkis, sem beiðni er beint til, eða búsett þar og ekkert slíkt samband var við upphafsríkið,
ii. bæði ríkisborgari upphafsríkisins og þess ríkis, sem beiðni er beint til, og búsett í því ríki sem beiðni er beint til,
2. Í sömu tilvikum má fresta málsmeðferð til viðurkenningar eða fullnustu af einhverri eftirtalinna ástæðna:
11. gr.
1. Ákvarðanir um umgengnisrétt, og ákvæði í ákvörðunum varðandi forsjá sem fjalla um umgengnisrétt, skulu viðurkenndar og þeim fullnægt með sömu skilmálum og gilda um aðrar ákvarðanir varðandi forsjá.2. Þar til bær yfirvöld í því ríki, sem beiðni er beint til, geta þó sett skilyrði fyrir því að umgengni komist á og ákveðið hvernig umgengni skuli hagað, sérstaklega að teknu tilliti til þeirra skuldbindinga sem aðilar hafa tekist á hendur um þetta efni.
3. Hafi ekki verið tekin ákvörðun um umgengnisréttinn eða hafi viðurkenningu eða fullnustu á ákvörðuninni varðandi forsjá verið synjað getur móttökustjórnvald þess ríkis, sem beiðni er beint til, leitað til þar til bærra yfirvalda sinna um ákvörðun um umgengnisrétt ef sá sem krefst umgengnisréttar óskar þess.
12. gr.
Hafi ekki verið tekin fullnustuhæf ákvörðun í samningsríki varðandi forsjá barns á þeim tíma er það var flutt á brott yfir alþjóðleg landamæri skulu ákvæði þessa samnings gilda um allar síðari ákvarðanir varðandi forsjá þess sem lýsa brottflutning þess ólögmætan og teknar eru í samningsríki að ósk hvers þess aðila sem hagsmuna hefur að gæta.III. HLUTI
Málsmeðferð.
13. gr.
1. Beiðni um viðurkenningu eða fullnustu ákvörðunar varðandi forsjá í öðru samningsríki skal fylgja:
2. Þeim skjölum er að framan greinir skal, þar sem þörf krefur, fylgja þýðing samkvæmt ákvæðum 6. gr.
14. gr.
Sérhvert samningsríki skal beita einfaldri og hraðri málsmeðferð til viðurkenningar og fullnustu á ákvörðunum varðandi forsjá barns. Í því skyni skal það tryggja að beiðni um fullnustu megi leggja fram með einfaldri umsókn.15. gr.
1. Áður en hlutaðeigandi yfirvald í því ríki, sem beiðni er beint til, tekur ákvörðun skv. b-lið 1. mgr. 10. gr.:2. Kostnaður af könnunum í samningsríki skal greiddur af yfirvöldum þess ríkis þar sem þær eru gerðar.
3. Beiðni um könnun og niðurstöður hennar má senda hlutaðeigandi yfirvaldi fyrir milligöngu móttökustjórnvalda.
16. gr.
Ekki má krefjast opinberrar staðfestingar eða sambærilegra formsatriða vegna þessa samnings.IV. HLUTI
Fyrirvarar.
17. gr.
1. Samningsríki getur gert fyrirvara þess efnis að í tilvikum sem 8. og 9. gr. eða önnur hvor þeirra greina taka til megi synja um viðurkenningu og fullnustu ákvarðana varðandi forsjá af þeim ástæðum sem 10. gr. gerir ráð fyrir og sem gera má nánari grein fyrir í fyrirvaranum.
2. Hafna má viðurkenningu og fullnustu á ákvörðunum er teknar hafa verið í samningsríki, sem gert hefur fyrirvara skv. 1. mgr. þessarar greinar, í sérhverju öðru samningsríki af einhverjum þeim ástæðum sem sá fyrirvari tekur til.
18. gr.
Samningsríki getur gert fyrirvara um að það skuli vera óbundið af ákvæðum 12. gr. Ákvæði þessa samnings skulu ekki gilda um ákvarðanir skv. 12. gr. sem hafa verið teknar í samningsríki sem gert hefur slíkan fyrirvara.V. HLUTI
Aðrir samningar.
19. gr.
Þessi samningur skal ekki koma í veg fyrir að beita megi öðrum alþjóðasamningi sem er í gildi milli upphafsríkisins og þess ríkis sem beiðni er beint til eða öðrum lögum síðarnefnda ríkisins, sem ekki eiga rót sína að rekja til alþjóðlegs samkomulags, til þess að ná fram viðurkenningu eða fullnustu ákvörðunar.
20. gr.
1. Þessi samningur skal ekki hafa áhrif á neinar skuldbindingar sem samningsríki getur haft gagnvart, ríki sem ekki er samningsríki, samkvæmt alþjóðasamningi er fjallar um efni sem þessi samningur tekur til.
2. Hafi tvö eða fleiri samningsríki lögfest samræmda löggjöf varðandi forsjá barna, eða komið á sérstakri tilhögun á viðurkenningu eða fullnustu ákvarðana á þessu sviði, eða eigi þau eftir að gera það í framtíðinni, er þeim frjálst að beita þeim lögum eða þeirri tilhögun sín á milli í stað samningsins eða einhvers hluta hans. Til þess að notfæra sér þetta ákvæði skulu ríkin tilkynna aðalframkvæmdastjóra Evrópuráðsins ákvörðun sína. Einnig skal tilkynna um sérhverja breytingu eða afturköllun á slíkri ákvörðun.
VI. HLUTI
Lokaákvæði.
21. gr.
Þessi samningur skal liggja frammi til undirritunar af hálfu aðildarríkja Evrópuráðsins. Hann er háður fullgildingu, viðurkenningu eða staðfestingu. Skjöl um fullgildingu, viðurkenningu eða staðfestingu skulu afhent aðalframkvæmdastjóra Evrópuráðsins.
22. gr.
1. Þessi samningur öðlast gildi fyrsta dag þess mánaðar sem hefst eftir að liðnir eru þrír mánuðir frá þeim degi er þrjú aðildarríki Evrópuráðsins hafa lýst yfir samþykki sínu til að vera bundin samningnum í samræmi við ákvæði 21. gr.2. Gagnvart aðildarríki, sem lýsir síðar yfir samþykki sínu til að verða bundið samningnum, skal hann öðlast gildi fyrsta dag þess mánaðar sem hefst eftir að liðnir eru þrír mánuðir frá þeim degi er skjal um fullgildingu, viðurkenningu eða staðfestingu var afhent.
23. gr.
1. Er þessi samningur hefur öðlast gildi getur ráðherranefnd Evrópuráðsins boðið ríki, sem ekki á aðild að ráðinu, aðild að samningnum. Skal það gert með meirihlutaákvörðun, skv. d-lið 20. gr. stofnskrárinnar, og með samhljóða atkvæðum fulltrúa þeirra samningsríkja sem rétt eiga til setu í nefndinni.2. Gagnvart ríki, sem þannig öðlast aðild að samningnum, skal hann öðlast gildi fyrsta dag þess mánaðar sem hefst eftir að liðnir eru þrír mánuðir frá þeim degi er aðildarskjal var afhent aðalframkvæmdastjóra Evrópuráðsins.
24. gr.
1. Við undirritun eða afhendingu skjals þess um fullgildingu, viðurkenningu, staðfestingu eða aðild getur ríki tilgreint það eða þau landsvæði sem þessi samningur skal taka til.2. Ríki getur hvenær sem er síðar, með yfirlýsingu til aðalframkvæmdastjóra Evrópuráðsins, fært gildi samningsins út til sérhvers annars landsvæðis sem er tilgreint í yfirlýsingunni. Samningurinn öðlast gildi gagnvart slíku landsvæði fyrsta dag þess mánaðar sem hefst eftir að liðnir eru þrír mánuðir frá þeim degi er aðalframkvæmdastjórinn tekur við slíkri yfirlýsingu.
3. Yfirlýsingar, sem gefnar eru skv. 1. og 2. mgr., má afturkalla með tilliti til hvaða landsvæðis, sem þar er tilgreint, með tilkynningu til aðalframkvæmdastjórans. Afturköllunin öðlast gildi fyrsta dag þess mánaðar sem hefst eftir að liðnir eru sex mánuðir frá þeim degi er aðalframkvæmdastjórinn tekur við slíkri tilkynningu.
25. gr.
1. Ríki, sem skiptist í tvo eða fleiri landshluta þar sem mismunandi réttarkerfi gilda um forsjá barna og um viðurkenningu og fullnustu ákvarðana varðandi forsjá, getur, við undirritun eða afhendingu skjals þess um fullgildingu, viðurkenningu, staðfestingu eða aðild, lýst því yfir að þessi samningur skuli taka til allra landshluta þess eða eins eða fleiri þeirra.2. Ríki, sem þetta á við um, getur hvenær sem er síðar, með yfirlýsingu til aðalframkvæmdastjóra Evrópuráðsins, fært gildi samningsins út til sérhvers annars landshluta sem er tilgreindur í yfirlýsingunni. Samningurinn öðlast gildi gagnvart slíkum landshluta fyrsta dag þess mánaðar sem hefst eftir að liðnir eru þrír mánuðir frá þeim degi er aðalframkvæmdastjórinn tekur við slíkri yfirlýsingu.
3. Yfirlýsingar, sem gefnar eru skv. 1. og 2. mgr., má afturkalla með tilliti til hvaða landshluta, sem þar er tilgreindur, með tilkynningu til aðalframkvæmdastjórans. Afturköllunin öðlast gildi fyrsta dag þess mánaðar sem hefst eftir að liðnir eru sex mánuðir frá þeim degi er aðalframkvæmdastjórinn tekur við slíkri tilkynningu.
26. gr.
1. Hvað snertir ríki sem hefur í forsjármálum tvö eða fleiri réttarkerfi með staðbundið gildissvið:2. Ákvæði a-liðar 1. mgr. þessarar greinar gilda einnig, að breyttu breytanda, gagnvart ríkjum sem hafa í forsjármálum tvö eða fleiri réttarkerfi með persónubundið gildissvið.
27. gr.
1. Ríki getur, við undirritun eða afhendingu skjals þess um fullgildingu, viðurkenningu, staðfestingu eða aðild, lýst því yfir að það notfæri sér einn eða fleiri þeirra fyrirvara sem fjallað er um í 3. mgr. 6. gr., 17. gr. og 18. gr. samningsins. Aðra fyrirvara má ekki gera.2. Samningsríki, sem gert hefur fyrirvara skv. 1. mgr., getur afturkallað hann að öllu leyti, eða að hluta, með tilkynningu til aðalframkvæmdastjóra Evrópuráðsins. Afturköllunin öðlast gildi á þeim degi er aðalframkvæmdastjórinn tekur við slíkri tilkynningu.
28. gr.
Aðalframkvæmdastjóri Evrópuráðsins skal í lok þriðja árs frá þeim degi er þessi samningur öðlast gildi, og hvenær sem er síðar að eigin frumkvæði, bjóða fulltrúum þeirra móttökustjórnvalda, sem samningsríkin hafa tilnefnt, til fundar til að kanna og greiða fyrir framkvæmd samningsins. Þau aðildarríki Evrópuráðsins, sem ekki eru aðilar að samningnum, geta átt áheyrnarfulltrúa. Gera skal skýrslu um störf hvers fundar og senda ráðherranefnd Evrópuráðsins til upplýsinga.29. gr.
1. Aðili getur hvenær sem er sagt þessum samningi upp með tilkynningu til aðalframkvæmdastjóra Evrópuráðsins.2. Slík uppsögn öðlast gildi fyrsta dag þess mánaðar sem hefst eftir að liðnir eru sex mánuðir frá þeim degi er aðalframkvæmdastjórinn tók við tilkynningunni.
30. gr.
Aðalframkvæmdastjóri Evrópuráðsins skal tilkynna aðildarríkjum ráðsins og hverju því ríki, sem gerst hefur aðili að þessum samningi, um:Þessu til staðfestu hafa undirritaðir fulltrúar, sem til þess hafa fullt umboð, undirritað þennan samning.
Gjört í Lúxemborg, 20. maí 1980, á ensku og frönsku, í einu eintaki sem varðveitt skal í skjalasafni Evrópuráðsins og eru báðir textar jafngildir. Aðalframkvæmdastjóri Evrópuráðsins skal senda staðfest endurrit til hvers aðildarríkis Evrópuráðsins og til hvers ríkis sem boðin er aðild að samningnum.
Fyrirvarar
1. Samkvæmt heimild í 3. mgr. 6. gr. samningsins er fyrirvari gerður við b-lið 1. mgr. 6. gr. hans um að tilkynningar til móttökustjórnvalds samkvæmt ákvæðinu geti verið á frönsku.
2. Samkvæmt heimild í 1. mgr. 17. gr. samningsins er fyrirvari gerður við 8. og 9. gr. hans þannig að synja megi um viðurkenningu og fullnustu ákvarðana varðandi forsjá vegna ástæðna sem greinir í 10. gr. samningsins.
Fylgiskjal II.
SAMNINGUR
um einkaréttarleg áhrif
af brottnámi barna til flutnings milli landa.
Þau ríki sem undirritað hafa þennan samning,
sem eru eindregið þeirrar skoðunar að hagsmunir barna skipti mestu máli þegar fjallað er um forsjá þeirra,
sem vilja veita börnum alþjóðlega vernd fyrir skaðlegum áhrifum þess að þau séu flutt á brott með ólögmætum hætti, eða haldið á ólögmætan hátt, og koma á fyrirkomulagi sem tryggir að þeim sé skilað með skjótum hætti til þess ríkis þar sem þau eru búsett, svo og til að tryggja verndun umgengnisréttar,
hafa ákveðið að gera með sér samning í þessu skyni og hafa orðið ásátt um eftirfarandi ákvæði:
I. KAFLI
Gildissvið samningsins.
1. gr.
Markmið þessa samnings eru:2. gr.
Samningsríki skulu grípa til allra viðeigandi ráðstafana til að tryggja að markmiðum samningsins verði náð innan landsvæða sinna. Í þessu skyni skulu þau beita skjótustu málsmeðferð sem völ er á.3. gr.
Litið skal svo á að brottflutningur eða hald á barni sé ólögmætt þegar:Forsjárréttur sá, sem nefndur er í a-lið, getur einkum verið leiddur af lögum eða komið til vegna ákvörðunar dómara eða stjórnvalds, eða vegna samnings sem hefur lagalegt gildi samkvæmt lögum þess ríkis.
4. gr.
Samningurinn skal eiga við um hvert það barn sem var búsett í samningsríki rétt áður en brot gegn forsjár- eða umgengnisrétti átti sér stað. Samningurinn á ekki við eftir að barnið nær 16 ára aldri.5. gr.
Samkvæmt þessum samningi:II. KAFLI
Móttökustjórnvöld.
6. gr.
Samningsríki skal tilnefna móttökustjórnvald til að annast þau störf sem falin eru slíkum stjórnvöldum í samningnum.Sambandsríkjum, ríkjum með fleiri en eitt réttarkerfi eða ríkjum með sjálfstæðar staðbundnar stofnanir er frjálst að tilnefna fleiri en eitt móttökustjórnvald og að tilgreina til hvaða landsvæða vald þeirra nær. Hafi ríki tilnefnt fleiri en eitt móttökustjórnvald skal það tilnefna það móttökustjórnvald sem senda má beiðnir til svo framsenda megi þær viðkomandi móttökustjórnvaldi innan þess ríkis.
7. gr.
Móttökustjórnvöld skulu hafa samvinnu sín á milli, og stuðla að samvinnu milli þar til bærra yfirvalda í ríkjum sínum, til að tryggja að börnum verði skilað sem fyrst og til að ná öðrum markmiðum þessa samnings.Einkum skulu þau, annaðhvort beint eða fyrir milligöngu annarra, gera allt sem við á:
III. KAFLI
Börnum skilað.
8. gr.
Hver sá maður, stofnun eða annar aðili sem heldur því fram að farið hafi verið með barn á brott eða að því sé haldið í blóra við forsjárrétt getur annaðhvort sótt um aðstoð til móttökustjórnvalds þar sem barnið hefur búsetu eða til móttökustjórnvalds annars samningsríkis til að tryggja að barninu verði skilað.Í beiðni skulu koma fram:
Beiðninni má láta fylgja eða bæta má við hana síðar:
9. gr.
Hafi móttökustjórnvald, sem tekur við beiðni skv. 8. gr., ástæðu til að ætla að barnið sé í öðru samningsríki skal það án tafar senda beiðnina beint til móttökustjórnvalds þess samningsríkis og tilkynna móttökustjórnvaldinu, sem bar fram beiðnina, eða beiðanda, eftir því sem við á, um það.10. gr.
Móttökustjórnvald þess ríkis þar sem barnið er skal gera eða sjá um að gerðar séu allar ráðstafanir sem við eiga til að barninu verði skilað af frjálsum vilja.11. gr.
Dómstólar eða stjórnvöld samningsríkja skulu hraða málsmeðferð vegna afhendingar á barni.Hafi viðkomandi dómstóll eða stjórnvald ekki komist að niðurstöðu innan sex vikna frá þeim degi er meðferð máls hófst eiga beiðandi, eða móttökustjórnvald þess ríkis sem beiðni er beint til, annaðhvort að eigin frumkvæði eða að ósk móttökustjórnvalds þess ríkis sem ber fram beiðni, rétt á að óska eftir greinargerð um ástæður tafarinnar. Ef móttökustjórnvaldi þess ríkis, sem beiðni er beint til, berst svar skal það senda það móttökustjórnvaldi þess ríkis sem ber fram beiðni eða beiðanda, eftir því sem við á.
12. gr.
Þegar barn hefur verið flutt á brott með ólögmætum hætti, eða því er haldið á ólögmætan hátt, sbr. 3. gr., og ekki er liðið eitt ár frá þeim degi er hinn ólögmæti brottflutningur átti sér stað eða ólögmætt hald hófst, á þeim degi er málsmeðferð hefst fyrir dómstóli eða stjórnvaldi þess samningsríkis þar sem barnið er, skal viðkomandi yfirvald skipa svo fyrir að barninu skuli skilað þegar í stað.Jafnvel þótt málsmeðferð hafi hafist eftir að eins árs frestinum, sem vísað er til í undanfarandi málsgrein, lauk skal dómstóll eða stjórnvald einnig fyrirskipa að barninu skuli skilað, nema sýnt sé fram á að barnið hafi þá aðlagast hinu nýja umhverfi sínu.
Dómstóll eða stjórnvald í því ríki, sem beiðni er beint til, getur stöðvað málsmeðferð, eða vísað frá beiðni um að barninu sé skilað, ef það hefur ástæðu til að ætla að farið hafi verið með barnið til annars ríkis.
13. gr.
Þrátt fyrir ákvæði undanfarandi greinar ber dómstóli eða stjórnvaldi í því ríki, sem beiðni er beint til, ekki skylda til að fyrirskipa að barninu sé skilað ef sá maður, stofnun eða annar aðili sem mótmælir afhendingu þess sýnir fram á að:Dómstóll eða stjórnvald getur einnig neitað að fyrirskipa að barninu skuli skilað ef það telur að barnið sé andvígt því og að það hafi náð þeim aldri og þroska að rétt sé að taka tillit til skoðana þess.
Við mat á aðstæðum, sem fjallað er um í þessari grein, skulu dómstólar og stjórnvöld taka tillit til upplýsinga um félagslega hagi barnsins sem móttökustjórnvald, eða annað þar til bært yfirvald, þar sem barnið hefur búsetu hefur aflað.
14. gr.
Við ákvörðun um það hvort ólögmætur brottflutningur eða hald, í skilningi 3. gr., hafi átt sér stað geta dómstólar eða stjórnvöld þess ríkis, sem beiðni er beint til, tekið beint mið af lögum þess ríkis þar sem barnið hefur búsetu, og af úrskurðum dómstóla eða stjórnvalda þar hvort sem þeir eru formlega viðurkenndir eða ekki, án þess að beitt sé sérstakri málsmeðferð, sem ella mundi eiga við, til sönnunar á efni þessara lagareglna eða til viðurkenningar á erlendum ákvörðunum.15. gr.
Dómstólar eða stjórnvöld í samningsríki geta, áður en þau gefa út fyrirmæli um að barni skuli skilað, óskað eftir því að beiðandi afli úrskurðar eða annarrar ákvörðunar frá yfirvöldum í ríki þar sem barn var búsett, þess efnis að brottflutningurinn eða haldið hafi verið ólögmætt í skilningi 3. gr. samningsins, enda sé mögulegt að afla slíks úrskurðar eða ákvörðunar í því ríki. Móttökustjórnvöld samningsríkja skulu aðstoða beiðendur eftir föngum við að afla slíkra úrskurða eða ákvarðana.16. gr.
Dómstólar eða stjórnvöld þess samningsríkis sem barnið hefur verið flutt til eða er haldið í skulu, eftir að þeim hefur borist tilkynning um ólögmætan brottflutning eða hald á barni í skilningi 3. gr., ekki úrskurða um forsjárréttinn fyrr en ákveðið hefur verið að barninu verði ekki skilað samkvæmt þessum samningi eða hæfilegur frestur er liðinn frá því að tilkynning var móttekin án þess að beiðni samkvæmt samningnum hafi verið lögð fram.17. gr.
Synjun á að skila barni samkvæmt þessum samningi verður ekki byggð á því einu að úrskurður varðandi forsjá hafi verið kveðinn upp, eða skuli viðurkenndur, í því ríki sem beiðni er beint til, en dómstólar eða stjórnvöld þess ríkis, sem beiðni er beint til, geta tekið tillit til forsendna slíks úrskurðar við beitingu samningsins.18. gr.
Ákvæði þessa kafla takmarka ekki heimild dómstóls eða stjórnvalds til að skipa svo fyrir hvenær sem er að barni skuli skilað.19. gr.
Ekki skal litið svo á að í ákvörðun um að skila barni samkvæmt þessum samningi felist efnisleg úrlausn neins álitamáls varðandi forsjá.20. gr.
Heimilt er að synja um afhendingu á barni samkvæmt ákvæðum 12. gr. ef hún væri óheimil samkvæmt grundvallarreglum þess ríkis, sem beiðni er beint til, um verndun mannréttinda og mannfrelsis.
IV. KAFLI
Umgengnisréttur.
21. gr.
Beiðni um aðgerðir til að ákveða umgengnisrétt eða til að tryggja að hann nái í raun fram að ganga má leggja fyrir móttökustjórnvöld samningsríkjanna á sama hátt og beiðni um að barni skuli skilað.Eins og segir í 7. gr. eru móttökustjórnvöldin skuldbundin til samvinnu til að greiða fyrir að unnt sé að njóta umgengnisréttar með friðsömum hætti og að þeim skilyrðum, sem sett hafa verið fyrir umgengni, sé fullnægt. Móttökustjórnvöldin skulu, eftir því sem unnt er, gera ráðstafanir til að ryðja úr vegi hindrunum fyrir því að unnt sé að njóta þessara réttinda.
Móttökustjórnvöldin geta, annaðhvort beint eða fyrir milligöngu annarra, hafið málsmeðferð, eða veitt aðstoð til þess að hún verði hafin, til að unnt sé að ákveða eða vernda þessi réttindi og tryggja að skilyrði fyrir umgengni séu virt.
V. KAFLI
Almenn ákvæði.
22. gr.
Ekki má krefjast þess að lögð sé fram neins konar ábyrgð, skuldaryfirlýsing eða trygging til að ábyrgjast greiðslu útgjalda og kostnaðar af málsmeðferð fyrir dómstóli eða stjórnvaldi sem samningur þessi tekur til.23. gr.
Ekki má krefjast opinberrar staðfestingar eða setja áþekk formskilyrði varðandi samning þennan.24. gr.
Beiðnir, tilkynningar og önnur skjöl sem send eru móttökustjórnvaldi þess ríkis sem beiðni er beint til skulu vera á frummálinu. Þeim skal fylgja þýðing á opinbert tungumál þess ríkis, sem beiðni er beint til, eða eitt hinna opinberu tungumála þess eða, sé það ekki unnt, þýðing á frönsku eða ensku.Samningsríki getur þó, með því að gera fyrirvara í samræmi við 42. gr., mótmælt því að annaðhvort franska eða enska, þó ekki bæði tungumálin, sé notuð í beiðnum, tilkynningum og skjölum sem send eru móttökustjórnvaldi þess.
25. gr.
Ríkisborgarar samningsríkjanna og þeir sem eru búsettir í þessum ríkjum skulu, í málum sem snerta beitingu þessa samnings, eiga rétt á lögfræðiaðstoð og ráðgjöf í öðrum samningsríkjum með sömu skilyrðum og ef þeir væru sjálfir ríkisborgarar þess ríkis og búsettir í því.26. gr.
Hvert móttökustjórnvald skal bera eigin kostnað við beitingu þessa samnings.Móttökustjórnvöld og aðrar opinberar stofnanir samningsríkja skulu ekki leggja á nein gjöld í sambandi við beiðnir sem lagðar eru fram samkvæmt samningnum. Sérstaklega geta þau ekki krafið beiðanda um greiðslu á útgjöldum og kostnaði vegna málsmeðferðarinnar eða, ef við á, vegna lögfræðilegrar aðstoðar. Þau geta þó krafist greiðslu á kostnaði sem leiðir af, eða mun leiða af, sjálfri afhendingu barnsins.
Samningsríki getur þó, með því að gera fyrirvara í samræmi við 42. gr., lýst því yfir að það sé ekki skuldbundið til að taka á sig þann kostnað sem vikið er að í undanfarandi málsgrein og stafar af lögfræðilegri aðstoð, eða af meðferð máls fyrir dómi, nema að því leyti sem þessi kostnaður fellur undir reglur þess um opinbera réttaraðstoð.
Dómstólar eða stjórnvöld geta, þegar þau úrskurða um að barni skuli skilað eða kveða upp úrskurð um umgengnisrétt samkvæmt samningi þessum, ef við á, gert þeim sem flutti barnið á brott eða hélt því eða kom í veg fyrir að unnt væri að njóta umgengnisréttar að greiða nauðsynleg útgjöld sem stofnað hefur verið til af beiðanda eða fyrir hans hönd, þar á meðal ferðakostnað, kostnað sem stofnað hefur verið til eða sem greiddur hefur verið til að finna hvar barnið var niður komið, kostnað af lögfræðilegu fyrirsvari beiðandans og kostnað við að skila barninu.
27. gr.
Móttökustjórnvaldi er óskylt að taka við umsókn þegar augljóst er að skilyrðum þessa samnings er ekki fullnægt eða að umsóknin á ekki að öðru leyti við rök að styðjast. Í slíkum tilvikum skal móttökustjórnvaldið þegar skýra beiðandanum eða, eftir því sem við á, móttökustjórnvaldinu sem hafði milligöngu um að beiðnin var lögð fram frá ástæðum þess.28. gr.
Móttökustjórnvald getur krafist þess að beiðni fylgi skriflegt umboð sem veiti því heimild til að koma fram fyrir hönd beiðanda eða til að skipa fyrirsvarsmann til þess.29. gr.
Þessi samningur skal ekki vera því til fyrirstöðu að maður, stofnun eða annar aðili, sem heldur því fram að brotið hafi verið gegn forsjár- eða umgengnisrétti í skilningi 3. eða 21. gr. leiti beint til dómstóla eða stjórnvalda í samningsríki hvort sem svo er gert samkvæmt samningnum eða án tillits til hans.30. gr.
Hverja þá beiðni, sem komið er á framfæri við móttökustjórnvöld eða beint við dómstóla eða stjórnvöld í samningsríki í samræmi við ákvæði þessa samnings, svo og skjöl og aðrar upplýsingar sem henni fylgja eða móttökustjórnvald lætur í té, skal vera heimilt að leggja fram fyrir rétti eða fyrir stjórnvöld í samningsríkjunum.31. gr.
Hvað snertir ríki sem hefur, í málum varðandi forsjá barna, tvö eða fleiri réttarkerfi sem eiga við í mismunandi landshlutum:32. gr.
Hvað snertir ríki sem hefur, í málum varðandi forsjá barna, tvö eða fleiri réttarkerfi fyrir mismunandi hópa fólks skal litið svo á að með tilvísun til laga þess ríkis sé átt við það réttarkerfi sem lög ríkisins tilgreina að eigi við.33. gr.
Ríki þar sem ákveðnir landshlutar hafa sínar eigin lagareglur varðandi forsjá barna er ekki skuldbundið til að beita þessum samningi ef ríki með eitt réttarkerfi væri ekki skuldbundið til þess.34. gr.
Þessi samningur skal, innan þess sviðs sem hann gildir á, ganga framar samningi frá 5. október 1961 um valdmörk yfirvalda og lagaskilareglur sem við eiga um verndun þeirra sem eru ólögráða sökum æsku í skiptum aðila að báðum samningunum. Að öðru leyti takmarkar þessi samningur ekki beitingu alþjóðasamninga sem gilda milli upphafsríkisins og þess ríkis sem beiðni er beint til, eða annarra laga síðarnefnda ríkisins til þess að fá barni, sem flutt hefur verið á brott með ólögmætum hætti eða er haldið á ólögmætan hátt, skilað eða til þess að fastsetja umgengisrétt.35. gr.
Í skiptum samningsríkja skal þessi samningur aðeins gilda um ólögmætan brottflutning eða hald sem á sér stað eftir að hann öðlast gildi í þeim ríkjum.Hafi verið gefin yfirlýsing skv. 39. eða 40. gr. skal litið svo á að með samningsríki í fyrri málsgrein sé átt við þann landshluta, eða þá landshluta, þar sem samningurinn hefur gildi.
36. gr.
Ekkert í þessum samningi skal vera því til fyrirstöðu að tvö eða fleiri samningsríki komi sér saman um það sín á milli, til þess að draga úr þeim takmörkunum sem geta átt við um afhendingu á barni, að víkja frá þeim ákvæðum samningsins sem kunna að fela í sér slíkar takmarkanir.VI. KAFLI
Lokaákvæði.
37. gr.
Samningurinn skal liggja frammi til undirritunar af hálfu þeirra ríkja sem voru þátttakendur í Haagráðstefnunni um alþjóðlegan einkamálarétt er fjórtándi fundur hennar var haldinn.Hann skal fullgiltur, viðurkenndur eða staðfestur og skulu skjöl um fullgildingu, viðurkenningu eða staðfestingu afhent utanríkisráðuneyti konungsríkisins Hollands.
38. gr.
Sérhvert annað ríki getur gerst aðili að samningnum.Aðildarskjöl skulu afhent utanríkisráðuneyti konungsríkisins Hollands.
Samningurinn öðlast gildi gagnvart ríki, sem gerist aðili að honum, fyrsta dag þriðja almanaksmánaðar frá því er aðildarskjal þess var afhent.
Aðildin hefur aðeins gildi varðandi samskipti aðildarríkisins og þeirra samningsríkja sem hafa lýst því yfir að þau viðurkenni aðildina. Slík yfirlýsing er einnig nauðsynleg af hálfu þátttökuríkis sem fullgildir, viðurkennir eða staðfestir samninginn eftir að aðild hefur átt sér stað. Yfirlýsingin skal afhent utanríkisráðuneyti konungsríkisins Hollands. Ráðuneytið skal senda hverju samningsríki staðfest endurrit eftir diplómatískum leiðum.
Samningurinn öðlast gildi milli aðildarríkisins og þess ríkis sem hefur lýst yfir því að það viðurkenni aðildina fyrsta dag þriðja almanaksmánaðar frá því er viðurkenningaryfirlýsingin var afhent.
39. gr.
Sérhvert ríki getur við undirritun, fullgildingu, viðurkenningu, staðfestingu eða þegar það gerist aðili lýst því yfir að samningurinn skuli ná til allra landsvæða, sem það annast alþjóðasamskipti fyrir eða til eins þeirra eða fleiri. Slík yfirlýsing öðlast gildi er samningurinn öðlast gildi gagnvart því ríki.Slíkar yfirlýsingar, svo og síðari útfærsla á gildissvæði, skulu tilkynntar utanríkisráðuneyti konungsríkisins Hollands.
40. gr.
Ef innan samningsríkis eru tveir eða fleiri landshlutar þar sem mismunandi réttarkerfi gilda um mál, sem þessi samningur fjallar um, getur það við undirritun, fullgildingu, viðurkenningu, staðfestingu, eða þegar það gerist aðili, lýst því yfir að samningurinn skuli ná til allra landshluta þess, eða aðeins til eins þeirra eða fleiri, og það getur hvenær sem er breytt þeirri yfirlýsingu með annarri yfirlýsingu.Utanríkisráðuneyti konungsríkisins Hollands skal tilkynnt um hverja slíka yfirlýsingu og skal koma skýrt fram í henni til hvaða landshluta samningurinn tekur til.
41. gr.
Þar sem framkvæmdarvaldi, dómsvaldi og löggjafarvaldi er, samkvæmt stjórnskipan samningsríkis, dreift milli miðstýrðra yfirvalda og annarra yfirvalda innan ríkisins, skal undirritun, fullgilding, viðurkenning, staðfesting eða aðild þess að samningnum, eða yfirlýsing þess skv. 40. gr., ekki fela í sér neina vísbendingu um innbyrðis valddreifingu í því ríki.42. gr.
Sérhvert ríki getur, þó eigi síðar en þegar fullgilding, viðurkenning, staðfesting eða aðild á sér stað eða þegar gefin er út yfirlýsing skv. 39. eða 40. gr., gert annan hvorn eða báða þá fyrirvara sem 24. gr. og 3. mgr. 26. gr. gera ráð fyrir. Ekki má gera aðra fyrirvara.Ríki getur hvenær sem er afturkallað fyrirvara sem það hefur gert. Tilkynna skal utanríkisráðuneyti konungsríkisins Hollands um afturköllunina.
Fyrirvari fellur úr gildi fyrsta dag þriðja almanaksmánaðar eftir að tilkynning samkvæmt fyrri málsgrein hefur verið gefin út.
43. gr.
Samningurinn öðlast gildi fyrsta dag þriðja almanaksmánaðar eftir að þriðja skjalið um fullgildingu, viðurkenningu, staðfestingu eða aðild skv. 37. og 38. gr. hefur verið afhent.Samningurinn skal síðan öðlast gildi:
1. gagnvart hverju því ríki sem fullgildir, viðurkennir, staðfestir eða gerist aðili að honum síðar, fyrsta dag þriðja almanaksmánaðar eftir að skjal þess um fullgildingu, viðurkenningu, staðfestingu eða aðild hefur verið afhent,
2. gagnvart sérhverju landsvæði eða landshluta, sem gildi samningsins hefur verið fært út til í samræmi við 39. eða 40. gr. fyrsta dag þriðja almanaksmánaðar eftir að gefin var út tilkynning samkvæmt greinunum.
44. gr.
Samningurinn skal halda gildi sínu í fimm ár frá þeim degi er hann tók gildi skv. 1. mgr. 43. gr. Þetta á einnig við gagnvart ríkjum sem hafa fullgilt, viðurkennt, staðfest eða gerst aðilar að honum síðar.Samningurinn endurnýjast sjálfkrafa á fimm ára fresti ef engin uppsögn hefur átt sér stað.
Tilkynna skal utanríkisráðuneyti konungsríkisins Hollands um hverja uppsögn að minnsta kosti sex mánuðum fyrir lok fimm ára tímabilsins. Hana má takmarka við ákveðin landsvæði eða landshluta sem samningurinn gildir gagnvart.
Uppsögnin hefur aðeins gildi gagnvart því ríki sem hefur tilkynnt um hana. Samningurinn heldur gildi sínu gagnvart hinum samningsríkjunum.
45. gr.
Utanríkisráðuneyti konungsríkisins Hollands skal tilkynna þátttökuríkjum ráðstefnunnar, svo og ríkjum sem gerst hafa aðilar skv. 38. gr., um eftirfarandi:Þessu til staðfestu hafa undirritaðir fulltrúar, sem til þess hafa fullt umboð, undirritað þennan samning.
Gjört í Haag 25. október 1980 á ensku og frönsku, í einu eintaki sem varðveitt skal í skjalasafni ríkisstjórnar konungsríkisins Hollands og eru báðir textar jafngildir. Staðfest endurrit þess skal sent, eftir diplómatískum leiðum, til hvers þess ríkis sem var þátttakandi í Haagráðstefnunni um alþjóðlegan einkamálarétt á þeim tíma er fjórtándi fundur hennar var haldinn.
Fyrirvarar
1. Samkvæmt heimild í 2. mgr. 24. gr., sbr. 1. mgr. 42. gr. samningsins er fyrirvari gerður við 1. mgr. 24. gr. hans um notkun frönsku í beiðnum, tilkynningum og skjölum sem send eru íslenskum móttökustjórnvöldum.
2. Samkvæmt heimild í 3. mgr. 26. gr., sbr. 1. mgr. 42. gr. samningsins er fyrirvari gerður við 2. mgr. 26. gr., þannig að íslenska ríkið er ekki skuldbundið til að taka á sig kostnað vegna beitingar samningsins nema í þeim tilvikum þar sem gjafsókn er veitt vegna reksturs máls, sbr. ákvæði XX. kafla laga um meðferð einkamála, nr. 91/1991.
Fylgiskjal III.
Fjármálaráðuneyti,
fjárlagaskrifstofa:
Umsögn um frumvarp til laga um viðurkenningu og fullnustu erlendra
ákvarðana um forsjá barna, afhendingu brottnuminna barna o.fl.
Frumvarp þetta er lagt fram vegna fyrirhugaðrar fullgildingar íslenska ríkisins á Evrópusamningi um viðurkenningu og fullnustu ákvarðana varðandi forsjá barna frá árinu 1980 og endurheimt forsjár barna og á samningi um einkaréttarleg áhrif af brottnámi barna milli landa frá árinu 1980, svonefndum Haagsamningi.
Í greinargerð með frumvarpinu er umfjöllun um kostnað og þar kemur fram að báðir samningarnir byggja á þeirri meginreglu að það ríki, sem fær beiðni um fullnustu eða afhendingu til meðferðar, standi straum af kostnaði vegna meðferðar málsins í því ríki. Í 19. gr. frumvarpsins er kveðið á um skuldbindingar ríkissjóðs til að greiða kostnað beiðanda í málum samkvæmt samningunum. Með kostnaði er fyrst og fremst átt við kostnað af málsmeðferðinni og af lögfræðiaðstoð, ef við á, en undanskilinn er kostnaður vegna heimflutnings barns. Kveðið er á um skilyrðislausa kostnaðarskuldbindingu ríkissjóðs í málum samkvæmt Evrópusamningnum en vegna fyrirvara Íslands við Haagsamninginn er ríkissjóður ekki skuldbundinn til að standa straum af kostnaði beiðanda af máli samkvæmt þeim samningi. Ber beiðandi því kostnaðinn sjálfur ef honum er ekki veitt gjafsókn samkvæmt almennum reglum. Í reynd greiðir ríkissjóður kostnaðinn að svo miklu leyti sem hann fæst ekki greiddur hjá beiðanda.
Verði frumvarpið óbreytt að lögum hefur það nokkrar kostnaðarskuldbindingar í för með sér. Ekki er hægt að áætla þann kostnað þar sem það fer eftir eðli og fjölda mála sem verða tekin fyrir hér á landi. Mjög fá tilvik eða fyrirspurnir til íslenskra stjórnvalda hafa komið upp á síðustu árum vegna mála sem samningum þessum er ætlað að ná til. Má ætla að mál, sem verða rekin hér á landi á grundvelli þeirra, verði fá og kostnaðarauki því ekki mikill.
