Ferill 670. máls. Aðrar útgáfur af skjalinu: Word Perfect.
126. löggjafarþing 2000–2001.
Þskj. 1048 — 670. mál.
Frumvarp til laga
um opinber innkaup.
(Lagt fyrir Alþingi á 126. löggjafarþingi 2000–2001.)
1. ÞÁTTUR
Almenn ákvæði.
I. KAFLI
Tilgangur og orðskýringar.
1. gr.
Tilgangur laganna.
2. gr.
Orðskýringar.
Almennt útboð: Útboð þar sem ótilteknum fjölda er með auglýsingu gefinn kostur á að gera tilboð.
Bjóðandi: Einstaklingur eða lögaðili, sem býður fram þá vöru, verk eða þjónustu, sem aflað er samkvæmt lögum þessum.
Evrópskur staðall: Staðall sem samþykktur er af Staðlastofnun Evrópu (CEN) eða Rafstaðlastofnun Evrópu (CENELEC) sem evrópskur staðall (EN) eða samræmingarskjal (HD) samkvæmt sameiginlegum reglum þessara stofnana eða af Fjarskiptastaðlastofnun Evrópu (ETSI) sem evrópskur fjarskiptastaðall (ETS).
Evrópskt tæknisamþykki: Jákvæður dómur um nothæfi vöru með hliðsjón af grunnkröfum til byggingarframkvæmda sem byggist á eðliseiginleikum vöru og skilgreindri notkun og notkunarsviði hennar. Evrópskt tæknisamþykki skal gefið út af stofnun sem ríki Evrópska efnahagssvæðisins samþykkja í þessu skyni.
Forval: Aðferð við val á þátttakendum í lokuðu útboði eða samningskaupum.
Frávikstilboð: Tilboð sem leysir þarfir kaupandans á annan hátt en gert er ráð fyrir í tæknilegri lýsingu útboðsgagna og uppfyllir jafnframt lágmarkskröfur þeirra.
Kaupandi: Ríki, sveitarfélög, stofnanir þeirra og samtök, og aðrir opinberir aðilar skv. 2. mgr. 3. gr.
Lokað útboð: Útboð þar sem tilteknum aðilum er einum gefinn kostur á að gera tilboð.
Rammasamningur: Samningar við einn eða fleiri bjóðendur, þar sem magn og umfang samnings er að meira eða minna leyti ótilgreint, en kaupendur, einn eða fleiri, skuldbinda sig til að kaupa af þeim þá vöru, þjónustu eða verk, sem samningurinn kveður á um, m.a. hvað varðar gæði, tækni, þjónustu, afhendingartíma og verð á samningstímanum.
Sameiginleg tækniforskrift: Tækniforskrift, sem samin er samkvæmt sameiginlegum reglum ríkja Evrópska efnahagssvæðisins í því skyni að tryggja einsleita beitingu í öllum ríkjunum og birt hefur verið í EES-viðbæti Stjórnartíðinda Evrópubandalagsins.
Samningskaup: Þegar kaupandi ræðir við seljendur samkvæmt fyrir fram ákveðnu ferli, sem þeim hefur áður verið kynnt, og semur við einn eða fleiri þeirra.
Sérleyfissamningur um verk: Verksamningur, þar sem greiðsla fyrir verk felst að hluta eða í heild í rétti til að nýta sér afrakstur verksins.
Staðall: Forskrift, sem samþykkt er af viðurkenndri staðlastofnun og beita má endurtekið og að staðaldri, án þess að skylt sé að fara eftir henni. Staðall er opinbert skjal og ætlaður til frjálsra afnota.
Tækniforskrift: Allar tæknilegar kröfur, sem gerðar eru í útboði og skilgreina einkenni verks, efnis, vöru eða aðfanga og gefa hlutlæga lýsingu á verki, efni, vöru eða aðföngum á þann hátt að þau komi að þeim notum sem kaupandi ætlast til. Þessar kröfur geta varðað gæðastig, notkunareiginleika, öryggi og stærð, þar á meðal kröfur um ábyrgðir fyrir gæðum, merkingar, prófanir og pökkun. Tækniforskrift getur einnig varðað reglur um hönnun, ákvörðun kostnaðar, skilmála um prófun, skoðun og samþykki verka og aðferða eða tækni við byggingar ásamt öllum öðrum tæknilegum skilyrðum, sem kaupandi getur áskilið samkvæmt almennum eða sérstökum reglum um fullbúin verk og um efni og hluta, sem til þeirra teljast.
Útboð: Þegar kaupandi leitar skriflegra, bindandi tilboða í vöru, þjónustu eða verk frá fleiri en einum aðila á grundvelli sömu upplýsinga og innan sama frests.
II. KAFLI
Gildissvið.
3. gr.
Til hverra lögin taka.
Aðili telst opinber ef hann getur borið réttindi og skyldur að lögum og sérstaklega hefur verið stofnað til hans í því skyni að þjóna almannahagsmunum, enda reki hann ekki starfsemi, sem jafnað verður til starfsemi einkaaðila, svo sem á sviði viðskipta eða iðnaðar. Auk þess skal eitthvert eftirfarandi atriða eiga við um hann:
a. Starfsemi hans er að mestu leyti rekin á kostnað ríkis eða sveitarfélaga, stofnana þeirra eða annarra opinberra aðila. Miðað skal við að aðili sé að mestu leyti rekinn á kostnað ríkis eða sveitarfélaga, stofnana þeirra eða annarra opinberra aðila, ef opinber fjármögnun nemur meira en 50% af rekstrarkostnaði.
b. Hann lýtur yfirstjórn ríkis eða sveitarfélaga, stofnana þeirra eða annarra opinberra aðila.
c. Hann lýtur sérstakri stjórn, sem ríki eða sveitarfélög, stofnanir þeirra eða aðrir opinberir aðilar skipa að meiri hluta.
4. gr.
Til hvaða samninga lögin taka.
Til vörusamninga teljast samningar um kaup, leigu eða fjármögnunarleigu á vörum, með eða án kaupréttar. Samningur um vörukaup getur falið í sér flutning, afhendingu og uppsetningu vöru.
Til þjónustusamninga teljast samningar sem ekki eru samningar um vöru- eða verkkaup.
Til verksamninga teljast samningar um framkvæmd eða framkvæmd og hönnun á þeim verkum, sem greinir í II. viðauka laga þessara, eða verkum, þar sem stefnt er að byggingu mannvirkis eða gerð búnaðar með verkfræðilegum aðferðum í því skyni að mæta einhverjum fjárhagslegum eða tæknilegum þörfum. Einnig aðrir samningar um verk, sem unnin eru samkvæmt tilteknum kröfum kaupanda. Sérleyfissamningar um verk teljast verksamningar.
Eftirfarandi samningar teljast ekki til vöru-, þjónustu- eða verksamninga:
a. Samningar um kaup eða leigu á landi, byggingum, sem þegar eru til, eða öðrum fasteignum eða réttindum yfir þeim að undanskildum samningum um fjármálaþjónustu sem gerðir eru fyrir, eftir eða samhliða samningi um kaup eða leigu á fasteign;
b. Samningar um kaup, þróun og framleiðslu á dagskrárefni fyrir útvarp og sjónvarp eða samningar um útsendingartíma;
c. Samningar um talsíma, telex, þráðlausa síma, boðkerfi og gervihnattaþjónustu;
d. Samningar um gerðardóma og sáttameðferðir;
e. Samningar um fjármálaþjónustu í tengslum við útgáfu, sölu, kaup eða aðilaskipti að verðbréfum eða öðrum sambærilegum gögnum og þjónustu seðlabanka;
f. Vinnusamningar;
g. Samningar um rannsókn og þróun á þjónustu, að frátöldum samningum, þar sem kaupendur skv. 3. gr. bera allan kostnað af þjónustunni og hafa einkarétt á að njóta góðs af árangrinum í starfsemi sinni.
Þrátt fyrir ákvæði 5. mgr. getur ráðherra ákveðið að ríkisstofnanir og ríkisfyrirtæki hagi innkaupum sínum samkvæmt lögum þessum einnig við gerð þeirra samninga sem þar greinir. Ráðherra getur einnig ákveðið að ríkisstofnanir og ríkisfyrirtæki geri sérleyfissamninga einungis að undangengnu útboði sem hann setur nánari reglur um.
Ef opinber samningur nær bæði til kaupa á vöru og þjónustu telst hann samningur um þjónustu ef sá þáttur samningsins, sem lýtur að þjónustu, nemur hærri fjárhæð en vöruþátturinn.
5. gr.
Kostnaðarþátttaka opinberra aðila.
6. gr.
Samningar stofnana, sem annast vatnsveitu, orkuveitu, flutninga og fjarskipti.
Ráðherra getur með reglugerð mælt nánar fyrir um innkaup þeirra aðila, sem greinir í 1. mgr., til samræmis við skuldbindingar íslenska ríkisins á sviði opinberra innkaupa samkvæmt samningnum um Evrópska efnahagssvæðið eða öðrum milliríkjasamningum.
7. gr.
Samningar undanskildir lögunum.
a. Þjónustusamninga sem gerðir eru við aðila, sem sjálfir teljst kaupendur skv. 3. gr., á grundvelli einkaréttar sem þeir njóta samkvæmt lögum eða stjórnvaldsfyrirmælum.
b. Vöru-, þjónustu- eða verksamninga sem lýstir eru leynilegir eða ef sérstökum öryggisráðstöfunum verður að beita við framkvæmd þeirra í samræmi við gildandi lög og stjórnvaldsfyrirmæli eða ef grundvallarhagsmunir ríkisins krefjast þess.
c. Samninga, sem lúta öðrum reglum um opinber innkaup og gerðir eru á grundvelli milliríkjasamnings íslenska ríkisins við ríki utan Evrópska efnahagssvæðisins um kaup á þjónustu til sameiginlegra framkvæmda eða hagnýtingar verkefna, enda sé slíkur samningur tilkynntur Eftirlitsstofnun EFTA (ESA).
d. Samninga á grundvelli milliríkjasamnings um setu herliðs.
e. Samninga samkvæmt sérstökum reglum alþjóðlegra stofnana.
8. gr.
Þeir sem njóta réttar samkvæmt lögunum.
Í reglugerð er heimilt að setja nánari fyrirmæli um opinber innkaup samkvæmt samningi Alþjóðaviðskiptastofnunarinnar (WTO) um opinber innkaup og öðrum samningum um opinber innkaup sem íslenska ríkið kann að gerast aðili að.
2. ÞÁTTUR
Opinber innkaup undir viðmiðunarfjárhæðum
Evrópska efnahagssvæðisins.
III. KAFLI
Gildissvið þessa þáttar.
9. gr.
Innkaup undir viðmiðunarfjárhæðum Evrópska efnahagssvæðisins.
10. gr.
Aðilar undanskildir ákvæðum þessa þáttar.
IV. KAFLI
Fyrirkomulag opinberra innkaupa.
11. gr.
Jafnræði bjóðenda.
12. gr.
Útboðsskylda.
Fjárhæðir skv. 1. mgr. skulu breytast annað hvert ár í samræmi við breytingar á vísitölu neysluverðs, í fyrsta sinn 1. janúar 2002. Heimilt skal að færa fjárhæðir þessar upp þannig að þær standi á heilu þúsundi. Ráðherra skal með hæfilegum fyrirvara auglýsa opinberlega þær breytingar sem verða á viðmiðunarfjárhæðum samkvæmt þessari grein.
13. gr.
Innkaup undir viðmiðunarfjárhæðum.
14. gr.
Áætlun fjárhæða samninga.
Þegar valfrjáls ákvæði eru fyrirhuguð í samningi skal miða við hæsta mögulega kostnað við samning.
Óheimilt er að skipta innkaupum eða nota sérstakar aðferðir við útreikning á kostnaði í því skyni að komast hjá útboði.
15. gr.
Áætlun fjárhæða vörusamninga.
Þegar um er að ræða samninga um fjármögnunarleigu, leigu eða kaupleigu á vörum skal áætla fjárhæð með eftirfarandi hætti:
a. Þegar samningur er tímabundinn skal miða við heildarsamningsfjárhæð, ef samningstíminn er 12 mánuðir eða skemmri, en heildarfjárhæð auk virðis varanna við lok samningstímans, ef samningur er til lengri tíma en 12 mánaða;
b. Þegar samningur er ótímabundinn eða óvíst er hver samningstíminn verður skal miða við heildargreiðslur samkvæmt samningnum í 48 mánuði.
Þegar um er að ræða reglulega samninga eða samninga sem endurnýja á innan tiltekins tíma skal áætla fjárhæð með öðrum hvorum hætti:
a. Með hliðsjón af heildarfjárhæð áþekkra samninga á undangengnu fjárhagsári eða síðustu 12 mánuðum að teknu tilliti til breytinga á magni og verði fyrir næstkomandi 12 mánuði;
b. Með hliðsjón af áætluðum kostnaði fyrir næstu 12 mánuði, eða lengra tímabil, ef því er að skipta, frá fyrstu afhendingu.
Ef gera á tvo eða fleiri sjálfstæða samninga á sama tíma um sömu vöru, sem ætlað er að mæta sömu þörfum, skal miða við samanlagða fjárhæð allra samninganna.
16. gr.
Áætlun fjárhæða þjónustusamninga.
Þegar um er að ræða banka- og fjármálaþjónustu skal miða við fjárhæð gjalda, umboðslauna og vaxta auk annarrar þóknunar.
Þegar um er að ræða samninga um hönnun skal miðað við fjárhæð gjalda eða launa sem greidd eru.
Þegar um er að ræða samninga, þar sem heildarfjárhæð er ótilgreind, skal áætla fjárhæð með eftirfarandi hætti:
a. Þegar samningur er gerður til 48 mánaða eða skemmri tíma skal miða við áætlaða samningsfjárhæð allan gildistíma samningsins;
b. Þegar samningur er ótímabundinn eða óvíst er hver samningstíminn verður skal miða við heildargreiðslur samkvæmt samningnum í 48 mánuði.
Þegar um er að ræða reglulega samninga eða samninga sem endurnýja á innan tiltekins tíma skal áætla fjárhæð með eftirfarandi hætti:
a. Annaðhvort með hliðsjón af heildarfjárhæð áþekkra samninga á undangengnu fjárhagsári eða síðustu 12 mánuðum að teknu tilliti til breytinga á magni og verði fyrir næstkomandi 12 mánuði;
b. Eða með hliðsjón af áætluðum kostnaði fyrir næstu 12 mánuði, eða lengra tímabil, ef því er að skipta, frá því þjónustan er fyrst innt af hendi.
17. gr.
Áætlun fjárhæða verksamninga.
Þar sem verki er skipt í nokkra áfanga og hver þeirra lýtur sérstökum samningi, skal miða við samanlagt verðmæti allra samninganna. Þegar heildarfjárhæð slíkra samninga er yfir viðmiðunarfjárhæðum, er heimilt að gera einstaka samninga án útboðs fyrir allt að 20% af samanlagðri heildarfjárhæð verksamninganna.
18. gr.
Meginreglan um almennt eða lokað útboð.
Við framkvæmd forvals skal fara að reglum um almennt útboð eftir því sem við á.
19. gr.
Samningskaup að undangenginni birtingu útboðsauglýsingar.
Innkaup á þjónustu eftir samningskaup að undangenginni birtingu útboðsauglýsingar eru heimil þegar ómögulegt er að áætla heildarkostnað fyrir fram vegna eðlis þjónustunnar eða áhættu sem henni fylgir. Sama á við þegar þjónustan, sem leitað er eftir, einkum þjónusta á sviði hugverka eða rannsókna og þróunar, er þess eðlis að ekki er unnt að skilgreina forsendur samnings fyrir fram í almennu eða lokuðu útboði.
Innkaup á verki eftir samningskaup að undangenginni birtingu útboðsauglýsingar eru heimil þegar um er að ræða verk, sem eingöngu eru unnin vegna rannsókna, tilrauna eða þróunar og ekki í ágóðaskyni eða til þess að mæta kostnaði vegna rannsókna og þróunarverkefna. Sama á við þegar ómögulegt er að áætla heildarkostnað fyrir fram vegna eðlis verksins eða áhættu sem því fylgir.
20. gr.
Samningskaup án undangenginnar birtingar útboðsauglýsingar.
a. Þegar engin tilboð eða engin gild tilboð berast í almennu eða lokuðu útboði á vöru, verki eða þjónustu, enda sé í endanlegum samningi ekki vikið í verulegum atriðum frá upphaflegum skilmálum útboðsgagna.
b. Þegar um er að ræða samninga um vörur, sem eingöngu eru framleiddar vegna rannsókna, tilrauna, athugana eða þróunar. Þetta nær þó ekki til fjöldaframleiðslu, sem ætlað er að skila hagnaði eða endurheimta rannsóknar- og þróunarkostnað.
c. Þegar aðeins einn bjóðandi vöru, þjónustu eða verks kemur til greina af tæknilegum eða listrænum ástæðum eða sökum þess að um lögverndaðan einkarétt er að ræða.
d. Þegar ekki er unnt að standa við fresti í almennu útboði, lokuðu útboði eða samningskaupum skv. 19. gr. á vöru, þjónustu eða verki vegna ófyrirsjáanlegra atburða sem kaupanda verður ekki um kennt.
e. Þegar um er að ræða viðbótarvörur, sem annaðhvort er ætlað að koma að hluta til í stað venjulegra birgða eða búnaðar eða er aukning á venjulegum birgðum eða búnaði og val á nýjum bjóðanda mundi skuldbinda kaupanda til að kaupa efni sem hefðu aðra tæknilega eiginleika og samræmdust illa eldri tæknibúnaði eða leiddu til óeðlilega mikilla tæknilegra erfiðleika við rekstur og viðhald. Slíkir samningar svo og endurnýjaðir samningar skulu að jafnaði ekki gilda lengur en þrjú ár.
f. Þegar um er að ræða viðbótarverk, sem ekki var gert ráð fyrir í áður umsömdu verki, og nauðsynlegt er, vegna áður ófyrirsjáanlegra aðstæðna, að sami bjóðandi sjái um, enda sé ekki unnt að skilja verkið frá áður umsömdu verki af tæknilegum og fjárhagslegum ástæðum án stórfelldra vandkvæða fyrir kaupanda. Sama á við ef viðbótarverk er óhjákvæmilegt til að ljúka áður umsömdu verki. Samanlagt verðmæti samninga um viðbótarverk skal ekki nema hærri fjárhæð en helmingi af upphaflegri samningsfjárhæð.
g. Þegar um er að ræða sams konar verk eða þjónustu og áður hefur verið samið um við bjóðanda á grundvelli almenns eða lokaðs útboðs. Þetta á þó aðeins við að í útboðsgögnum hafi verið tiltekið að þessari reglu kynni að verða beitt og ekki eru liðin þrjú ár frá því fyrsti samningurinn var gerður.
h. Þegar um er að ræða viðbót á þjónustu, sem vegna ófyrirsjáanlegra aðstæðna hefur orðið nauðsynleg vegna áður keyptrar þjónustu, enda sé ekki unnt að skilja þjónustuna frá áður umsaminni þjónustu af tæknilegum eða fjárhagslegum ástæðum án stórfelldra vandkvæða eða ef viðbótarþjónustan er óhjákvæmileg til að ljúka verkefni.
i. Þegar samningur um þjónustu er gerður eftir samkeppni um hönnun, þar sem skylt er að semja við þann þátttakanda, sem sigrar eða fleiri þeirra. Í síðarnefnda tilvikinu er skylt að bjóða öllum, sem sigra í hönnunarsamkeppni, að taka þátt í viðræðum.
21. gr.
Samningskaup vegna hönnunarsamkeppni.
Í dómnefnd mega aðeins sitja menn, sem eru óháðir þátttakendum, og skulu þeir vera sjálfstæðir og óháðir í störfum sínum. Sé í samkeppninni farið fram á tiltekna starfsmenntun eða að þátttakendur uppfylli tiltekin hæfisskilyrði skal að minnsta kosti þriðjungur dómnefndarmanna fullnægja þessum eða sambærilegum skilyrðum.
Óheimilt er að takmarka rétt til þátttöku í hönnunarsamkeppni við einstaklinga eða lögaðila í íslenskri lögsögu eða hluta hennar.
22. gr.
Rammasamningar.
Ef vara, þjónusta eða verk er keypt inn samkvæmt rammasamningi skal litið svo á að skyldu til útboðs hafi verið fullnægt, enda þótt innkaup séu yfir viðmiðunarfjárhæðum skv. 1. mgr. 12. gr.
Í rammasamningi er heimilt að ákveða að kaupendur séu ekki skuldbundnir til að skipta eingöngu við aðila rammasamnings við þau innkaup sem samningur tekur til. Tilgreina skal slík frávik í útboðsgögnum.
V. KAFLI
Útboðsgögn.
23. gr.
Almennir skilmálar.
a. Lýsing á útboðinu þar sem kveðið er á um magn og annað sem máli skiptir.
b. Nafn kaupanda og allar upplýsingar um samskipti við umsjónaraðila útboðsins.
c. Framsetning tilboða.
d. Upptalning á útboðsgögnum.
e. Tilboðstími og hvar og hvenær tilboð verða opnuð.
f. Afhendingar- eða framkvæmdatími.
g. Gildistími tilboða.
h. Greiðslur, verðbætur og tryggingar, ef þeim er að skipta.
i. Gögn til sönnunar á fjárhagslegri og tæknilegri getu, sem bjóðandi skal leggja fram eða kann að verða krafinn um, sbr. 30. og 31. gr.
j. Meðhöndlun fyrirspurna frá væntanlegum bjóðendum.
k. Afhendingarskilmálar.
l. Á hvaða tungumáli eða tungumálum skila skal tilboðum.
m. Forsendur fyrir vali tilboða.
n. Hvort leyfilegt sé að bjóða í aðeins hluta af fyrirhuguðum innkaupum.
o. Hvort frávikstilboð séu óheimil og hver séu skilyrði fyrir gerð þeirra.
p. Frestur kaupanda til að taka tilboði.
Ráðherra getur í reglugerð sett nánari reglur um gerð og frágang útboðsgagna.
24. gr.
Tæknilegar útskýringar.
Tækniforskriftir skulu að jafnaði vera í samræmi við evrópska staðla eða íslenska staðla, sem settir eru samkvæmt þeim, evrópskt tæknisamþykki eða sameiginlegar tækniforskriftir.
Heimilt er að víkja frá áskilnaði 2. mgr. í eftirfarandi tilvikum:
a. Þegar staðlar, evrópskt tæknisamþykki eða sameiginlegar tækniforskriftir fela ekki í sér ákvæði um hvernig skuli ganga úr skugga um hvort það sem óskað er kaupa á er í samræmi við þau viðmið, sem þar koma fram, eða tæknilegar aðferðir skortir til þess að það verði gert.
b. Þegar notkun staðla, evrópsks tæknisamþykkis eða sameiginlegra tækniforskrifta mundi neyða kaupanda til að afla sér efnis eða áhalda, sem samræmdust ekki tækjabúnaði þeim, sem þegar er í notkun eða hefði í för með sér ótilhlýðilegan kostnað eða tæknilega örðugleika.
c. Þegar það sem óskað er kaupa á felur í sér algera nýjung og notkun gildandi staðla, evrópsks tæknisamþykkis eða sameiginlegra tækniforskrifta á ekki við.
d. Þegar framkvæmd áskilnaðar 2. mgr. brýtur í bága við framkvæmd tilskipunar ráðherraráðsins nr. 86/361/EBE frá 24. júlí 1986 um fyrsta áfanga gagnkvæmrar viðurkenningar á samþykki fyrir gerð notendabúnaðar til fjarskipta eða ákvörðun ráðherraráðsins nr. 87/95/EBE frá 22. desember 1986 um stöðlun á sviði upplýsingatækni og fjarskipta eða annarra reglna Evrópska efnahagssvæðisins um tiltekin þjónustu- eða vörusvið.
Séu evrópskir staðlar, tæknisamþykki eða sameiginlegar tækniforskriftir ekki fyrir hendi skulu tækniforskriftir skilgreindar með hliðsjón af íslenskum tækniforskriftum, enda samræmist þær reglum Evrópska efnahagssvæðisins um tæknilega samræmingu. Heimilt er að vísa til íslenskra tækniforskrifta þegar um er að ræða hönnun, útreikninga og útfærslu verka og efnisnotkun. Einnig er heimilt að skírskota til íslenskra staðla, sem samþykktir hafa verið til að framfylgja alþjóðlegum stöðlum. Ef það er ekki unnt skal vísað til staðla og tæknisamþykkis annarra landa, en ef það er ekki unnt til enn annarra staðla.
Ekki má vísa til vörumerkja, einkaleyfa, gerða eða sérstaks uppruna eða framleiðslu, án þess að efni samningsins réttlæti slíka tilvísun. Ef engin leið er til þess að lýsa efni samnings með tækniforskriftum, sem eru nógu nákvæmar eða skilmerkilegar fyrir kaupanda og bjóðendur, er þó heimilt að vísa til slíkra atriða, enda fylgi slíkri tilvitnun orðalagið „eða jafngildur“ eða sambærilegt orðalag.
25. gr.
Tilboðsblað.
Ráðherra getur í reglugerð sett nánari reglur um gerð og frágang tilboðsblaða.
26. gr.
Forsendur fyrir vali tilboðs.
Ef kaupandi hyggst meta hagkvæmni tilboðs á grundvelli fleiri forsendna en verðs skal tiltekið hverjar þessar forsendur eru og þeim raðað eftir mikilvægi, nema slíkt sé útilokað.
Heimilt er að taka að taka tillit til umhverfissjónarmiða við mat á hagkvæmni tilboðs.
27. gr.
Frávikstilboð.
VI. KAFLI
Hæfi bjóðenda.
28. gr.
Heimild til að vísa bjóðanda frá.
a. Bú bjóðanda er undir gjaldþrotaskiptum, hann hefur fengið heimild til nauðasamninga eða greiðslustöðvunar, eða er í annarri sambærilegri stöðu;
b. Óskað hefur verið gjaldþrotaskipta á búi bjóðanda, hann hefur leitað heimildar til nauðasamninga eða greiðslustöðvunar eða er í annarri sambærilegri stöðu;
c. Bjóðandi hefur með dómi verið fundinn sekur um refsivert brot í starfi;
d. Fyrir liggur að bjóðandi hefur sýnt alvarlega vanrækslu í starfi;
e. Bjóðandi er í vanskilum með opinber gjöld, lífeyrissjóðsiðgjöld, eða sambærileg lögákveðin gjöld;
f. Bjóðandi hefur gefið rangar upplýsingar um fjárhagslega og tæknilega getu sína, sbr. 30. og 31. gr.
Heimilt er að krefjast þess að bjóðandi sýni fram á að ekkert þeirra atriða, sem greinir í a–f-lið 1. mgr., eigi við um hann á hvaða stigi útboðs sem er. Ef bjóðandi er krafinn um sönnun um þessi atriði skal viðeigandi opinbert vottorð, þar sem fram kemur að hann uppfylli öll skilyrðin, metið sem fullnægjandi sönnun.
29. gr.
Skráning bjóðanda.
30. gr.
Fjárhagsstaða bjóðanda.
Að jafnaði getur bjóðandi fært sönnur á fjárhagslega getu sína með því að leggja fram viðeigandi upplýsingar frá bönkum, endurskoðaða reikninga fyrri ára, upplýsingar um veltu síðustu ára eða hlutdeild viðkomandi vöru, þjónustu eða verks í þeirri veltu.
Í útboðsgögnum skal koma fram hvaða gögn skv. 2. mgr. krafist er að bjóðandi leggi fram eða kunni á síðari stigum að vera beðinn um að leggja fram. Ekki skal krefja frekari gagna en nauðsynlegt er með hliðsjón af eðli og umfangi fyrirhugaðra innkaupa.
Þegar bjóðandi er ófær um að leggja fram þau gögn, sem greinir í 2. mgr. af ástæðum sem honum verður ekki um kennt, skal gefa honum kost á að sýna fram á fjárhagslega getu sína með framvísun annarra gagna.
31. gr.
Tæknileg geta.
Bjóðandi getur fært sönnur á tæknilega getu sína með eftirfarandi gögnum:
a. Með vottorðum um efndir helstu samninga síðastliðin þrjú þegar um er að ræða útboð á vöru og þjónustu, en fimm ár þegar um er að ræða útboð á verkum. Í vottorðum skulu koma fram upphæðir samninga, dagsetningar og yfirlýsing um að samningur hafi verið efndur með fullnægjandi hætti;
b. Með lýsingu á fjölda starfsmanna, tæknibúnaði, aðferðum til að tryggja gæði og aðstöðu til athugana og rannsókna;
c. Með upplýsingum um menntun og hæfni yfirmanna og annarra, sem koma munu að framkvæmd samnings, hvort sem þeir eru starfsmenn bjóðanda eða ekki;
d. Þegar um er að ræða vöru: með sýnishornum, lýsingum eða ljósmyndum, þannig að unnt sé að staðreyna að vara sé fullnægjandi;
e. Þegar um er að ræða vöru: með vottorði frá opinberri gæðaeftirlitsstofnun eða viðurkenndum aðila um að vara, sem á að vera í samræmi við tækniforskriftir eða staðla, sé það í raun;
f. Þegar um er að ræða vöru eða þjónustu sem er margbrotin eða sem aflað er í sérstökum tilgangi: með opinberu vottorði um framleiðslu, rannsóknaraðstöðu og gæðaeftirlit bjóðanda.
Í útboðsgögnum skal koma fram hvaða gögn samkvæmt 2. mgr. krafist er að bjóðandi leggi fram eða kunni á síðari stigum að vera beðinn um að leggja fram. Ekki skal krefja um frekari gögn en nauðsynlegt er með hliðsjón af eðli og umfangi þess sem óskað er kaupa á.
Taka skal tillit til lögmætra hagsmuna bjóðenda af vernd tækni- og viðskiptaleyndarmála.
32. gr.
Framlagning gagna.
VII. KAFLI
Framkvæmd útboða.
33. gr.
Auglýsing útboða.
Samtímis því, eða eftir að auglýst er, getur kaupandi hvatt tiltekna aðila til þátttöku í forvali eða útboði. Ekki má þó veita slíkum aðilum aðrar upplýsingar en fram koma í tilkynningu um útboð.
34. gr.
Lokuð útboð og samningskaup.
Þegar um lokað útboð er að ræða, eða samningskaup skv. 19. gr., skal auglýsa forval með áberandi hætti með það fyrir augum að allir þeir sem boðið geta fram viðkomandi vöru, þjónustu eða verk eigi kost á að taka þátt í forvali.
Þegar um lokað útboð er að ræða er heimilt að takmarka fjölda þeirra sem valdir eru til að taka þátt í útboði. Aðilarnir skulu að jafnaði ekki vera færri en fimm og ekki fleiri en tuttugu. Fjöldi valinna aðila skal í öllum tilvikum nægja til að tryggja raunhæfa samkeppni í útboði. Taka skal fram í útboðsgögnum, ef takmarka á þann fjölda, sem velja á í forvali.
Þegar um er að ræða samningskaup skv. 19. gr. skal fjöldi þeirra, sem velja á í forvali til að taka þátt í útboði, ekki vera færri en þrír, svo fremi fjöldi þátttakenda sé nægur.
Við lokað útboð og samningskaup skal gefa þeim, sem valdir hafa verið til að taka þátt í útboði í forvali, kost á að gera tilboð með tilkynningu, sem þeim er send samtímis. Með tilkynningu skulu fylgja útboðsgögn og fylgiskjöl, ef þeim er að skipta.
35. gr.
Frestur til að skila tilboðum.
36. gr.
Frestur í almennu útboði.
37. gr.
Frestur í lokuðu útboði og samningskaupum.
Þeim sem valdir hafa verið í forvali skal gefa að minnst 10 almanaksdaga frest til að leggja fram tilboð. Frestur reiknast frá þeim degi þegar útboðsgögn eru send út. Að öðru leyti gilda sömu reglur um ákvörðun frests og við almenn útboð.
38. gr.
Hraðútboð.
39. gr.
Afhending gagna.
40. gr.
Vettvangsskoðun.
41. gr.
Fyrirspurnir og athugasemdir á tilboðstíma.
Telji kaupandi tilefni til að senda ný gögn eða svara fyrirspurn skv. 1. mgr. skal senda gögnin eða fyrirspurnina ásamt svörum við henni til allra sem hafa óskað eftir og fengið send útboðsgögn. Ný gögn eða skýringar skulu vera komin til bjóðenda eigi síðar en 4 almanaksdögum áður en tilboðsfrestur rennur út.
Allar athugasemdir við útboð og framkvæmd þeirra skulu vera skriflegar.
42. gr.
Tilboð afturkölluð.
43. gr.
Opnun tilboða frestað.
44. gr.
Afhending tilboða.
Séu tilboð send með pósti eða í símbréfi er bjóðandi ábyrgur fyrir því að þau komist í réttar hendur fyrir opnun tilboða.
Leyfilegt er að skila eingöngu inn heildartilboðsupphæð, ef einingarverð og önnur tilskilin gögn fylgja í lokuðu umslagi, eða eru sannanlega komin í póst degi áður en tilboð eru opnuð. Bjóðandi getur síðan óskað eftir því að einingarverð verði ekki tekin til skoðunar nema tilboð hans komi til álita.
45. gr.
Gerð frávikstilboða.
46. gr.
Tilboð fleiri aðila.
Þegar um sameiginlegt tilboð fleiri aðila er að ræða skal leggja fram þau gögn sem um ræðir í VI. kafla og skulu þau miðast við alla bjóðendur.
Kaupanda er heimilt að áskilja í útboðsgögnum að einn bjóðenda komi fram fyrir hönd hinna við framkvæmd samnings og standi kaupanda öll skil.
47. gr.
Opnun tilboða.
a. Nafn bjóðanda;
b. Heildartilboðsupphæð;
c. Greiðsluskilmálar;
d. Afhendingarskilmálar;
e. Eðli frávikstilboða.
Tilboð sem berast of seint skulu send bjóðendum óopnuð ásamt skýringu á ástæðum þess að þau eru endursend.
48. gr.
Form tilboða og annarra gagna.
Heimilt er kaupanda að ákveða að tilboð megi leggja fram með öðrum hætti en skriflegum, ef tryggt er að óviðkomandi verði ekki kunnugt um efni tilboðsins og unnt er að staðreyna móttöku og móttökutíma þess.
Kaupanda er heimilt að taka við og svara fyrirspurnum bjóðenda skv. 41. gr. með öðrum hætti en skriflegum, til dæmis með símbréfi, rafpósti, símskeyti eða öðrum jafntryggum hætti.
VIII. KAFLI
Val tilboðs.
49. gr.
Þau tilboð sem koma til greina.
50. gr.
Mat á hagstæðasta boði.
Óheimilt er að meta tilboð á grundvelli annarra forsendna en fram koma í útboðsgögnum, sbr. 26. gr.
Heimilt er að velja fleiri en eitt tilboð sé kaupum skipt í fleiri sjálfstæða hluta í útboðsgögnum.
51. gr.
Óeðlilega lág tilboð.
Þegar í útboðsgögnum er kveðið á um að lægsta tilboði skuli tekið ber kaupanda að rökstyðja þá ákvörðun að hafna tilboðum sem álitin eru óeðlilega lág.
Upplýsingar sem kaupandi fær samkvæmt þessari grein skal fara með sem trúnaðarmál.
52. gr.
Höfnun tilboðs.
Eftir að kaupandi hefur hafnað tilboði getur bjóðandi óskað eftir að hann endursendi sér tilboðið og öll gögn sem því fylgdu.
Kaupanda er óheimilt að nýta hugmyndir eða tilboð bjóðanda á nokkurn hátt eftir að því hefur verið hafnað.
53. gr.
Rökstuðningur höfnunar tilboðs og annarra ákvarðana.
Skylt er að skýra frá ástæðum þess að tilboði tiltekins bjóðanda var hafnað, ef hann krefst þess. Rökstuðningur skal liggja fyrir eigi síðar en 15 dögum eftir að beiðni um það barst kaupanda eða umsjónarmanni útboðs. Í rökstuðningi skal þó ekki upplýsa um atriði, sem gætu torveldað löggæslu eða ganga að öðru leyti gegn almannahagsmunum, eða mundu skaða lögmæta viðskiptahagsmuni einstakra fyrirtækja eða samkeppni milli þeirra.
54. gr.
Samþykki tilboðs.
Þegar kominn er á samningur skv. 1. mgr. skal það tilkynnt öllum bjóðendum án tafar.
55. gr.
Gerviverktaka.
3. ÞÁTTUR
Opinber innkaup á Evrópska efnahagssvæðinu.
IX. KAFLI
Gildissvið þessa þáttar.
56. gr.
Í reglugerð skv. 1. mgr. er heimilt að setja nánari reglur um opinber innkaup á Evrópska efnahagssvæðinu til samræmis við ákvæði þeirra tilskipana, sem þar greinir.
X. KAFLI
Framkvæmd innkaupa á Evrópska efnahagssvæðinu.
57. gr.
Almennar reglur.
Við ákvörðun tímabila, dagsetninga og fresta skal gæta ákvæða reglugerðar ráðherraráðsins nr. 1182/71/EBE/KBE frá 3. júní 1971 sem setur reglur um hvernig reikna ber tímabil, dagsetningar og fresti.
58. gr.
Samningar um hönnun og byggingu húsnæðis á vegum hins opinbera.
59. gr.
Tilkynning um heildarinnkaup.
60. gr.
Tilkynning um einstök innkaup.
61. gr.
Tilkynning um samning.
Heimilt er að víkja frá 1. mgr., ef birting tilkynningar gæti torveldað löggæslu, verið á annan hátt andstæð almannahagsmunum, skaðað lögmæta viðskiptahagsmuni einstakra fyrirtækja, opinberra eða einkarekinna, eða hindrað samkeppni.
Þegar um er að ræða þjónustu, sem tilgreind er í I. viðauka B, skal kaupandi ákveða í tilkynningu um samning hvort hana eiga að birta skv. 62. gr.
62. gr.
Birting tilkynninga.
Tilkynning, sem um getur í 59. gr., skal send eins snemma á fjárhagsárinu og unnt er.
Tilkynning, sem um getur í 61. gr., skal send í síðasta lagi 48 dögum eftir að samningur hefur verið gerður eða frá lokum hönnunarsamkeppni.
Óheimilt er að birta aðrar tilkynningar um útboð áður en samsvarandi tilkynning hefur verið send útgáfustjórn Evrópubandalagsins. Sömuleiðis skulu í öðrum tilkynningum ekki koma fram ítarlegri upplýsingar en þar greinir.
63. gr.
Form og efni tilkynninga.
64. gr.
Frestir í almennum útboðum.
Nú hefur kaupandi tilkynnt heildarinnkaup skv. 59. gr. með fullnægjandi hætti eigi síðar en 52 dögum fyrir sendingu tilkynningar um einstök innkaup og ekki fyrr en 12 mánuðum fyrir sama dag og er þá heimilt að stytta frest til að skila tilboðum, ef tilkynning um heildarinnkaup hafði að geyma sambærilegar upplýsingar um innkaupin og fram skulu koma í tilkynningu um einstök innkaup. Fresturinn skal jafnan eigi vera skemmri en 36 dagar og aldrei skemmri en 22 dagar.
Skylt er að senda útboðsgögn innan sex daga frá því að beiðni berst, enda hafi beiðni borist með hæfilegum fyrirvara.
Viðbótarupplýsingum skv. 41. gr. skal komið til bjóðenda eigi síðar en sex dögum áður en frestur til að skila tilboðum rennur út, enda hafi upplýsinganna verið óskað með hæfilegum fyrirvara. Þegar um er að ræða þjónustu er þessi frestur þó fjórir dagar.
Ef útboðsgögn eða viðbótarupplýsingar eru svo umfangsmiklar að ekki er unnt að afhenda þau innan þeirra fresta, sem greinir í 2. og 3. mgr., eða ef vettvangsganga er nauðsynleg, skulu frestir lengjast í samræmi við þær tafir sem af þessu hljótast.
Frestur til að sækja um aðild að sérleyfissamningi um verk skal ekki vera skemmri en 52 dagar frá sendingardegi auglýsingar.
65. gr.
Frestir í lokuðum útboðum og samningskaupum.
Frestur til að skila tilboði í lokuðu útboði skal ekki vera styttri en 40 dagar.
Nú hefur kaupandi tilkynnt heildarinnkaup skv. 59. gr. með fullnægjandi hætti eigi síðar en 52 dögum fyrir sendingu tilkynningar um einstök innkaup og ekki fyrr en 12 mánuðum fyrir sama dag og er þá almennt heimilt að stytta frest til að skila tilboðum, ef tilkynning um heildarinnkaup hafði að geyma sambærilegar upplýsingar um innkaupin og fram skulu koma í tilkynningu um einstök innkaup. Fresturinn skal eigi vera skemmri en 26 dagar.
Ef útboðsgögn eða viðbótarupplýsingar eru svo umfangsmiklar að ekki er unnt að afhenda þau innan þeirra fresta, sem greinir í 1. og 2. mgr., eða ef vettvangsganga er nauðsynleg, skulu frestir lengjast í samræmi við þær tafir, sem af þessu hljótast.
Reynist frestur til að skila tilboði of skammur við gerð aðkallandi samninga má stytta frest bjóðanda til að tilkynna um þátttöku og skila tilboði. Frestur til að tilkynna um þátttöku skal þó eigi vera skemmri en 15 dagar frá sendingardegi tilkynningar og frestur til að skila tilboði eigi skemmri en 10 dagar frá sendingu tilkynningar.
66. gr.
Heimild til að auglýsa útboð undir viðmiðunarfjárhæðum.
XI. KAFLI
Skýrslur, Eftirlitsstofnun EFTA, o.fl.
67. gr.
Skýrslur um opinber innkaup.
Kaupandi skal eigi síðar en 1. febrúar ár hvert senda fjármálaráðuneytinu yfirlit yfir þá dóma, sem kveðnir hafa verið upp vegna brota hans á ákvæðum laga þessara og varða innkaup, sem skylt er að bjóða út á Evrópska efnahagssvæðinu.
Heimilt er í reglugerð að kveða nánar á um hvaða upplýsingar skuli koma fram í skýrslum samkvæmt þessari grein.
68. gr.
Rannsókn Eftirlitsstofnunar EFTA.
Fjármálaráðherra getur stöðvað um stundarsakir útboð eða gerð samnings í tilefni af tilkynningu Eftirlitsstofnunar EFTA samkvæmt þessari grein.
4. ÞÁTTUR
Stjórnsýsla, meðferð kærumála, o.fl.
XII. KAFLI
Yfirstjórn opinberra innkaupa og starfsemi innkaupastofnunar.
69. gr.
Yfirstjórn opinberra innkaupa.
70. gr.
Ríkiskaup.
Stofnunin ráðstafar eignum ríkisins sem ekki er lengur þörf fyrir samkvæmt nánari ákvörðun fjármálaráðherra.
Ríkiskaup gera rammasamninga fyrir hönd ríkisins og annast útboð á vegum ríkisstofnana vegna innkaupa yfir viðmiðunarmörkum skv. 12. gr. laganna. Fjármálaráðherra getur þó heimilað einstökum ríkisstofnunum að annast eigin innkaup yfir viðmiðunarmörkum.
71. gr.
Markmið í rekstri Ríkiskaupa.
a. þróa hágæða þjónustustofnun á sviði opinberra innkaupa með starfsfólki sem býr yfir þekkingu og reynslu á sviði innkaupa fyrir ríkisstofnanir,
b. þróa verklag við útboð og innkaup sem tryggir jafnræði bjóðenda og virka samkeppni,
c. auka framleiðni og einföldun í opinberum innkaupum með nútímalegu innkaupakerfi, útboðum og samræmdum innkaupum,
d. auðvelda viðskiptatengsl milli birgja og ríkisstofnana,
e. miðla þekkingu og reynslu til ríkisstofnana til að fullnægja sem best viðskiptalegum þörfum ríkisins.
72. gr.
Yfirstjórn Ríkiskaupa.
73. gr.
Forstjóri Ríkiskaupa.
74. gr.
Gjaldskrá Ríkiskaupa.
XIII. KAFLI
Kærunefnd útboðsmála.
75. gr.
Hlutverk og skipan kærunefndar útboðsmála.
Hlutverk kærunefndar útboðsmála er að leysa með skjótum og óhlutdrægum hætti úr kærum einstaklinga og lögaðila vegna ætlaðra brota á lögum þessum og reglum settum samkvæmt þeim.
Nefndin er sjálfstæð í störfum sínum. Úrskurðum hennar og ákvörðunum samkvæmt lögum þessum verður ekki skotið til annarra stjórnvalda.
Að beiðni fjármálaráðuneytisins er kærunefnd útboðsmála heimilt að láta uppi ráðgefandi álit vegna tiltekinna innkaupa þótt engin kæra hafi borist.
76. gr.
Sérfræðileg ráðgjöf.
77. gr.
Málskotsréttur.
Heimilt er kæranda að framselja kæruheimild sína til félags eða samtaka sem gæta hagsmuna hans.
78. gr.
Kærufrestur.
Í kæru skulu koma fram upplýsingar um kæranda, þann aðila, sem kæra beinist að og ákvörðun, athöfn eða athafnaleysi, sem er kærð. Í kæru skulu koma fram kröfur kæranda ásamt stuttri lýsingu málsatvika, málsástæðna og rökstuðningur. Kröfugerð kæranda skal lúta að úrræðum nefndarinnar skv. 79. og 80. gr.
Ef kæra fullnægir ekki skilyrðum 2. mgr. skal kærunefndin beina því til kæranda að bæta úr annmörkum innan hæfilegs frests. Verði kærandi ekki við því skal kærunefndin vísa kærunni frá.
Kærunefnd er jafnan heimilt að beina því til kæranda að leggja fram frekari gögn eða upplýsingar máli til skýringar ef hún telur málið ekki nægilega upplýst og setja honum ákveðinn frest í því skyni.
79. gr.
Meðferð kæru og gagnaöflun.
Nefndin getur krafist þess að málsaðilar leggi fram öll þau gögn og aðrar upplýsingar sem málið varðar. Sinni kærandi ekki slíkri kröfu er heimilt að vísa kæru hans frá þegar í stað. Sinni sá, sem kæra beinist að ekki slíkri kröfu, má meta tómlæti hans honum í óhag við úrlausn málsins.
Afl atkvæða nefndarmanna ræður niðurstöðu máls. Minnihlutaatkvæði skal fylgja nefndaráliti, ef því er að skipta. Formaður eða varaformaður stýrir störfum nefndarinnar. Þegar nefndarmenn eru eigi sammála um niðurstöðu ræður meiri hluti niðurstöðu máls. Ef nefndin þríklofnar í afstöðu sinni eða niðurstaða getur eigi ráðist af atkvæðamagni ræður atkvæði formanns.
Kærunefnd skal kveða upp úrskurð um kæru eins fljótt og auðið er og eigi síðar en einum mánuði eftir að henni hafa borist gögn sem um ræðir í 78. og 79. gr.
Um meðferð mála fer að öðru leyti eftir stjórnsýslulögum, nr. 37/1993.
80. gr.
Stöðvun samningsgerðar um stundarsakir.
Þeim sem kæra beinist gegn skal að jafnaði gefinn skammur frestur til að tjá sig um hugsanlega stöðvun útboðs eða stöðvun samningsgerðar um stundarsakir. Víkja má frá þessu, ef um er að ræða skýrt og augljóst brot á lögum þessum eða reglum settum samkvæmt þeim.
Aðili máls getur krafist þess að nefndin rökstyðji ákvörðun samkvæmt þessari grein skriflega hafi slíkur rökstuðningur ekki fylgt ákvörðuninni þegar hún var tilkynnt.
81. gr.
Úrræði kærunefndar útboðsmála.
Nefndin getur látið uppi álit sitt á skaðabótaskyldu kaupanda gagnvart kæranda, en tjáir sig ekki um fjárhæð skaðabóta.
Nefndin getur ákveðið að sá, sem kæra beinist gegn, greiði kæranda kostnað við að hafa kæruna uppi. Ef kæra er bersýnilega tilefnislaus eða höfð uppi í þeim tilgangi að tefja fyrir framgangi opinberra innkaupa getur nefndin úrskurðað kæranda til að greiða málskostnað sem rennur í ríkissjóð.
Ef ekki er farið að úrskurði nefndarinnar skv. 1. mgr. er henni heimilt að ákveða að leggja dagsektir á þann sem úrskurður beinist að. Sektir geta numið allt að 500.000 krónum fyrir hvern dag sem líður án þess að farið sé að úrskurði nefndarinnar. Ef úrskurði er skotið til dómstóla byrja dagsektir ekki að falla á fyrr en dómur er endanlegur.
Dagsektir skv. 4. mgr. renna í ríkissjóð. Gera má aðför, án undangengins dóms, til fullnustu dagsekta og úrskurðar um málskostnað skv. 3. mgr.
82. gr.
Starfsreglur fyrir kærunefnd útboðsmála.
XIV. KAFLI
Gildi samninga og skaðabætur.
83. gr.
Ógilding samninga.
Nú gerir kaupandi samning þótt útboð eða samningsgerð hafi verið stöðvuð skv. 80. gr. og er þá allt að einu heimilt að ógilda samninginn og beita þeim úrræðum sem greinir í 81. gr.
Um gildi samninga, sem stofnað er til samkvæmt lögum þessum, fer að öðru leyti eftir almennum reglum.
84. gr.
Skaðabótaskylda.
Um skaðabætur vegna brota á lögum þessum og reglum settum samkvæmt þeim fer að öðru leyti eftir almennum reglum.
XV. KAFLI
Gildistaka, brottfall laga, o.fl.
85. gr.
86. gr.
87. gr.
Við gildistöku laga þessara falla á brott lög nr. 52/1987, um opinber innkaup, með síðari breytingum, og reglugerð nr. 302/1996, um innkaup ríkisins.Viðaukar:
I. Viðauki A.
Þjónusta skv. 8. gr. tilskipunar 92/50/EBE.
I. Viðauki B.
Þjónusta skv. 9. gr. tilskipunar 92/50/EBE.
Viðauki II.
Skrá yfir atvinnustarfsemi samkvæmt almennri atvinnugreinaflokkun Evrópubandalagsins (NACE), sbr. II. viðauka tilskipunar nr. 93/37/EBE.
I. Viðauki A.
Þjónusta skv. 8. gr. tilskipunar 92/50/EBE
Hér er efni sem sést aðeins í pdf-skjalinu.
(1) Að undanskildum járnbrautarflutningum sem heyra undir flokk 18.
(2) Að undanskildum talsíma- og fjarritaþjónustu, þráðlausum talsíma, boðkerfis- og gervihnattaþjónustu.
(3) Að undanskildum samningum um fjármagnsþjónustu í sambandi við útgáfu, sölu, kaup eða yfirfærslu verðbréfa og annarra fjármálaskjala, og seðlabankaþjónustu.
(4) Að undanskildum samningum um rannsóknir, nema þar sem opinberir aðilar bera allan kostnað við þjónustuna sem um ræðir og hafa einkarétt til að njóta góðs af árangrinum í starfsemi sinni.
(5) Að undanskilinni þjónustu vegna gerðardóms og sáttameðferðar.
I. Viðauki B.
Þjónusta skv. 9. gr. tilskipunar 92/50/EBE.
Hér er efni sem sést aðeins í pdf-skjalinu.
Viðauki II.
Skrá yfir atvinnustarfsemi samkvæmt almennri atvinnugreinaflokkun Evrópubandalagsins (NACE), sbr. II. viðauka tilskipunar nr. 93/37/EBE.
SKRÁ YFIR ATVINNUSTARFSEMI SAMKVÆMT ALMENNRI ATVINNUGREINAFLOKKUN EVRÓPUBANDALAGSINS (NACE)
Hér er efni sem sést aðeins í pdf-skjalinu.
Athugasemdir við lagafrumvarp þetta.
I. Aðdragandi frumvarpsins
Fjármálaráðherra skipaði 11. ágúst 1999 nefnd til að vinna að tillögum vegna endurskoðunar laga og reglna um opinber innkaup. Í nefndinni sátu Guðmundur I. Guðmundsson lögfræðingur Ríkiskaupa, Guðjón Rúnarsson aðstoðarframkvæmdastjóri Verslunarráðs Íslands, Ólafur Helgi Árnason lögfræðingur Samtaka iðnaðarins og Guðmundur Ólason sérfræðingur í fjármálaráðuneytinu sem jafnframt gegndi formennsku í nefndinni. Ritari nefndarinnar var Erna Hjaltested lögfræðingur í fjármálaráðuneytinu. Þau atriði sem nefndin hafði einkum til skoðunar voru gildissvið laga og reglna um opinber innkaup, útboð og útboðsferli, eftirlit og réttarúrræði bjóðenda, samskipti kaupenda og bjóðenda og þróun opinberra innkaupa á Evrópska efnahagssvæðinu. Nefndin ráðfærði sig við ýmsa aðila sem sérfróðir eru um opinber innkaup eða hafa sérstakra hagsmuna að gæta á þessu sviði. Á fund nefndarinnar komu meðal annarra Jón H. Ásbjörnsson deildarstjóri útboðsdeildar Ríkiskaupa, Júlíus S. Ólafsson forstjóri Ríkiskaupa, Marinó Þorsteinsson skrifstofustjóri Innkaupastofnunar Reykjavíkurborgar, Páll Sigurðsson formaður kærunefndar útboðsmála, Ragnheiður Snorradóttir lögfræðingur í fjármálaráðuneytinu, Sigfús Jónsson forstjóri Innkaupastofnunar Reykjavíkurborgar, Skúli Magnússon lektor við lagadeild Háskóla Íslands og Vilhjálmur Þ. Vilhjálmsson formaður Sambands íslenskra sveitarfélaga.
Nefndin skilaði áliti um áherslur við endurskoðun laga og reglna um opinber innkaup í maí 2000 og er gerð grein fyrir helstu atriðum álitsins í kafla IV. Í framhaldi af því var Guðmundi Ólasyni sérfræðingi í fjármálaráðuneytinu og Skúla Magnússyni lektor við lagadeild Háskóla Íslands falið að semja frumvarp til nýrra laga um opinber innkaup.
II. Þróun íslenskra réttarreglna um opinber innkaup
Fyrsta lagasetning á sviði opinberra innkaupa hér á landi voru lög nr. 72/1947 um Innkaupastofnun ríkisins. Á grundvelli laganna var sett reglugerð nr. 73/1952 um Innkaupastofnun ríkisins sem síðar var felld úr gildi með reglugerð nr. 164/1959 um sama efni. Í 2. mgr. 5. gr. síðargreindu reglugerðarinnar var kveðið svo á að öll meiri háttar vörukaup á vegum stofnunarinnar skyldu auglýst opinberlega eða óskað væri skriflega eftir tilboðum með hæfilegum fyrirvara. Skyldi jafnan tekið því boði, sem hagkvæmast gæti talist, miðað við verð, vörugæði, afgreiðslu og aðra skilmála, ef ekki hindruðu gjaldeyris- eða innflutningsráðstafanir. Samkvæmt 3. mgr. 5. gr. reglugerðarinnar skyldu þeir, sem tilboð sendu, hafa rétt til að vera viðstaddir þegar tilboðin væru opnuð. Með lögum nr. 52/1987 um opinber innkaup voru gildandi meginreglur reglugerðarinnar lögfestar í aðalatriðum, en í 1. gr. laganna kom fram að tilgangur laganna væri að tryggja hagkvæmni í rekstri ríkisins að því er varðaði kaup á vörum og þjónustu til rekstrar og framkvæmda. Með lögunum var komið á fót sérstakri yfirstjórn opinberra innkaupa sem fjármálaráðherra skipaði. Lögin höfðu hins vegar ekki að geyma nánari ákvæði um framkvæmd útboða eða réttarstöðu bjóðenda en verið höfðu í reglugerð nr. 164/1959.
Á sjöunda áratugnum komu reglur um verklegar framkvæmdir ríkisins sérstaklega til skoðunar stjórnvalda, en þær féllu að meginstefnu utan gildissviðs fyrrnefndrar reglugerðar nr. 164/1959. Sjö manna nefnd, sem fjármálaráðherra skipaði, skilaði frumvarpi til laga um skipan opinberra framkvæmda sem varð að lögum nr. 63/1970 um skipan opinberra framkvæmda. Markmiðið með frumvarpinu var að tryggja sem hagkvæmasta nýtingu þess fjármagns sem varið var til opinberra framkvæmda. Í samræmi við þetta fjölluðu ákvæði frumvarpsins í meginatriðum um undirbúning og skipulagningu opinberra framkvæmda innan stjórnsýslunnar. Ákvörðun um að hefja verk skyldi þannig ekki taka fyrr en fullnaðarundirbúningi væri lokið svo að unnt væri að gera greiðsluskuldbindingar fyrir verkið í heild og ekki þyrfti til þess að koma að lausaskuldir söfnuðust eða verk stöðvaðist af fjárhagsástæðum. Með þessu var leitast við tryggja samfellt og hagkvæmt framhald verka og þar með sem stystan framkvæmdatíma. Með lögunum var komið á fót framkvæmdadeild við Innkaupastofnun ríkisins og skyldi deildin að jafnaði fara með yfirstjórn verklegra framkvæmda, sbr. 23. gr. laga nr. 63/1970. Samkvæmt 21. gr. laganna skyldi fjármálaráðuneytið, fjárlaga- og hagsýslustofnun, hins vegar fara með fjármálalega yfirstjórn framkvæmdanna. Lögum nr. 63/1970 var breytt í nokkrum atriðum með lögum nr. 32/1984.
Með aðild íslenska ríkisins að samningnum um Evrópska efnahagssvæðið sem undirritaður var í Óporto 2. maí 1992 urðu þáttaskil í þróun reglna um opinber innkaup. Í XVI. viðauka samningsins, sem fjallaði sérstaklega um opinber innkaup, var vísað til tilskipana Evrópubandalagsins á þessu sviði, þar sem kveðið var á um framkvæmd útboða og ýmis réttindi bjóðenda með öðrum og ítarlegri hætti en þekkst hafði í íslenskum rétti. Með lögum nr. 55/1993 um breytingu á lögum nr. 63/1970 um skipan opinberra framkvæmda og lögum nr. 52/1987 um opinber innkaup með síðari breytingum, sem sett voru í tilefni af samningnum, var lagabálkunum tveimur breytt til samræmis við fyrrgreindar skuldbindingar ríkisins á sviði opinberra innkaupa. Tæplega er þó hægt að segja að um heildarendurskoðun laganna hafi verið að ræða. Þess í stað var bætt við lögin einstökum greinum um útboð á Evrópska efnahagssvæðinu. Við lög nr. 63/1970 var þannig bætt nýjum kafla, þar sem helstu efnisreglur samningsins um innkaup á sviði verklegra framkvæmda voru teknar upp. Með breytingu á 1. gr. laganna var gildissvið þessa kafla sérstaklega skilgreint þannig að meta þurfti sérstaklega hvaða aðilar féllu undir kaflann án tillits til gildissviðs laganna að öðru leyti. Svipuðu máli gegndi um breytingar á lögum nr. 52/1987, þar sem bætt var við lögin sex nýjum greinum um innkaup á Evrópska efnahagssvæðinu. Í lögunum var nú einnig í fyrsta sinn kveðið á um kærur einstaklinga og lögaðila vegna ætlaðra brota á reglum um opinber innkaup, sbr. 25. gr. og 26. gr. laga nr. 63/1970, sbr. 2. gr. laga nr. 55/1993.
Þrátt fyrir þær breytingar, sem urðu á lögum nr. 63/1970 og lögum nr. 52/1987 með lögum nr. 55/1993, skorti á að allar efnisreglur tilskipana Evrópubandalagsins, sem máli skiptu, hefðu verið lögfestar. Með reglugerð nr. 302/1996 um innkaup ríkisins var leitast við að bæta úr þessu. Var þar í fyrsta sinn í íslenskum reglum kveðið ítarlega á um framkvæmd og fyrirkomulag opinberra innkaupa með hliðsjón af réttindum þeirra einstaklinga og lögaðila sem tækju þátt eða hefðu áhuga á því að taka þátt í opinberum innkaupum. Í 50. gr. reglugerðarinnar var kveðið svo á að þær tilskipanir Evrópubandalagsins um opinber innkaup, sem teknar voru upp í XVI. viðauka samningsins um Evrópska efnahagssvæðið, skyldu öðlast gildi. Með reglugerðinni var jafnframt komið á fót kærunefnd útboðsmála sem skyldi láta uppi ráðgefandi álit til fjármálaráðherra á kærum vegna ætlaðra brota á lögum og reglum um opinber innkaup.
Samkvæmt öllu framangreindu eiga íslenskar reglur um opinber innkaup einkum rót sína í þeirri viðleitni að tryggja hagkvæmni í rekstri ríkisins við kaup á vörum, þjónustu og verkum. Í samræmi við þetta fjölluðu íslensk lög á þessu sviði einkum um innri málefni stjórnsýslunnar, svo sem skipulagningu og fjármögnun innkaupa og verkaskiptingu stofnana, fremur en að kveðið væri á um fyrirkomulag og framkvæmd opinberra innkaupa með hliðsjón af réttindum þeirra einstaklinga og lögaðila sem buðu fram þá vöru, þjónustu eða verk, sem opinberir aðila kaupa. Með aðild Íslands að samningnum um Evrópska efnahagssvæðið urðu þáttaskil að því er þetta atriði varðaði. Reglur samningsins kveða ítarlega á um framkvæmd opinberra innkaupa og réttindi einstaklinga í því sambandi. Styðjast þessar reglur við þau rök að nauðsynlegt sé að setja opinberum aðilum skorður við framkvæmd opinberra innkaupa og tryggja með því jafnræði bjóðenda, meðal annars með hliðsjón af þjóðerni.
III. Þróun reglna Evrópubandalagsins um opinber innkaup.
1. Meginreglur Rómarsáttmálans og opinber innkaup.
Efnahagsbandalag Evrópu (sem eftir stofnun Evrópusambandsins ber heitið Evrópubandalagið) var stofnað með Rómarsáttmálanum sem undirritaður var 25. mars 1957. Með sáttmálanum var lagður grunnur að svokölluðum sameiginlegum markaði aðildarríkjanna, en innan hans átti frjáls för vara, þjónustu, vinnuafls og fjármagns — svokallað fjórfrelsi — að vera tryggt, auk þess sem komið var á sameiginlegum samkeppnisreglum. Annar þáttur hins sameiginlega markaðar var sameiginlegir tollar aðildarríkjanna gagnvart ríkjum utan bandalagsins. Samkvæmt þessu var stefnt að því að skapa umhverfi á öllu bandalagssvæðinu sem svaraði í öllum meginatriðum til markaðsaðstæðna innan einstaks ríkis.
Opinber innkaup voru með engum hætti undanskilin meginreglum Rómarsáttmálans um frjálsa för vara, þjónustu, vinnuafls og fjármagns. Af þessu leiddi að mismunun á grundvelli þjóðernis við opinber innkaup var skýlaust óheimil. Í dómum sínum skýrði Evrópudómstóllinn hins vegar einnig ákvæði Rómarsáttmálans um bann við hindrunum á innflutningi vara og þjónustu svo og staðfesturétti á þá leið að þessu ákvæði hefðu beina réttarverkan. Dómstóllinn skýrði þessi ákvæði einnig rýmkandi þannig að hvers konar hindranir á því að einstaklingar og lögaðilar í öðrum ríkjum gætu boðið fram vöru, þjónustu eða verk við opinber innkaup í öðru ríki voru í raun óheimilar án sérstakrar réttlætingar af hálfu viðkomandi ríkis. Aðildarríkin gátu þannig til dæmis ekki gert kröfu um að vara samræmdist innlendum stöðlum, ef vara fullnægði öðrum stöðlum, sem tryggðu sambærileg gæði og öryggi. Sama má segja um áskilnað um búsetu eða skráningu aðila í viðkomandi ríki. Með meginreglum Rómarsáttmálans um fjórfrelsið má því segja að réttur bjóðenda til að njóta jafnræðis á við innlenda bjóðendur við opinber innkaup hafi verið tryggður.
Þótt meginreglur Rómarsáttmálans hafi veitt bjóðendum mikilvæg réttindi við opinber innkaup, sem að meginstefnu var ætlað að tryggja þá gegn hvers konar mismunun á grundvelli þjóðernis, beinni eða óbeinni, kvað mikið að því að opinberir aðilar beindu innkaupum sínum til innlendra aðila. Vandkvæðin við að virkja réttindi áhugasamra bjóðenda í öðrum ríkjum beindust einkum að því að engar reglur voru í Rómarsáttmálanum um skyldu til að auglýsa innkaup. Engar tryggingar voru þannig fyrir því að þessum aðilum yrði kunnugt um innkaup þannig að þeir gætu boðið fram vöru, þjónustu eða verk sín. Í annan stað voru engar reglur um nánara fyrirkomulag og framkvæmd opinberra innkaupa, til dæmis um að skylt væri að bjóða ákveðin innkaup út og taka hagkvæmasta tilboði. Með öðrum orðum skorti mikið á að bjóðendur vöru, þjónustu og verka í öðrum löndum hefðu í raun sömu möguleika á því að taka þátt í opinberum innkaupum og innlendir aðilar þrátt fyrir meginreglur Rómarsáttmálans. Þegar haft er í huga að opinber innkaup vörðuðu umtalsverðan hluta þjóðarframleiðslu aðildarríkja bandalaganna er skiljanlegt að litið hafi verið svo á að um verulegan annmarka á sameiginlega markaðinum væri að ræða.
Samkvæmt framangreindu var ljós þörfin á sérstökum reglum, sem stuðluðu að því að öllum hlutaðeigandi yrði kunnugt um innkaup og tryggðu eftir föngum að hagkvæmasta tilboði yrði tekið. Gera þurfti bjóðendum í öðrum aðildarríkjum kleift að nýta sér í raun þau réttindi sem þeir nutu á grundvelli Rómarsáttmálans. Til að mæta þessum þörfum hófust stofnanir bandalaganna snemma handa við að setja reglur um opinber innkaup á grundvelli heimilda Rómarsáttmálans. Þessar reglur höfðu allt frá upphafi það að markmiði að auka gegnsæi og aðgengi bjóðenda við opinber innkaup og skapa þannig aðstæður fyrir virkri samkeppni og lægri verðum til opinberra aðila. Í samræmi við almenn markmið Rómarsáttmálans var stefnt að almennri hagræðingu í opinberum innkaupum á bandalagssvæðinu og fótum spornað við því að við ákvarðanir á þessu sviði væri litið til þröngra sérhagsmuna einstakra ríkja. Leitast var við að ná þessu markmiði með þremur meginreglum:
1. Skyldu til að auglýsa innkaup yfir tilteknum viðmiðunarmörkum á öllu bandalagssvæðinu;
2. Banni við tæknilegum kröfum sem mismunuðu bjóðendum í öðrum ríkjum;
3. Skyldu til reisa val á þátttakendum í opinberum innkaupum og val á tilboði á hlutlægum sjónarmiðum.
Í stað þess að settar væru almennar reglur um hvers konar opinber innkaup innan bandalaganna var eitt athafnasvið tekið fyrir í einu. Verður rakið stuttlega hvernig reglur bandalagsins um opinber innkaup á vörum, þjónustu og verkum urðu til og þróuðust.
2. Reglur Evrópubandalagsins um opinber innkaup á vörum.
Með tilskipun nr. 70/32/EBE var kveðið á um opinber innkaup á vörum. Tilskipuninni var stefnt gegn mismunun á innlendum og innfluttum vörum við opinber innkaup án þess að sérstaklega væri kveðið á um fyrirkomulag innkaupa, svo sem skyldu til einhvers konar útboða. Í raun bætti tilskipunin lítið við 30. gr. Rómarsáttmálans (nú 28. gr.) um bann við hvers konar magntakmörkunum við innflutningi á vörum, eins og hún var síðar skýrð í dómum Evrópudómstólsins. Með tilskipun nr. 77/62/EBE var hins vegar kveðið um samræmingu reglna um útboð og gerð samninga um vörukaup. Með þessari tilskipun, sem gekk í gildi árið 1978, var gerð krafa um að vörukaupasamningar væru gerðir að undangenginni almennri auglýsingu á öllu bandalagssvæðinu. Lagt var bann við tæknilegum kröfum sem mismunuðu bjóðendum frá öðrum aðildarríkjum. Loks var gerð krafa um að val á þátttakendum og tilboði færi fram á grundvelli hlutrænna sjónarmiða. Mikilvægir samningar voru þó undanskildir tilskipuninni. Þá var í tilskipuninni að finna ýmsar heimildir til að víkja frá framangreindum meginreglum hennar.
Tilskipun 77/62/EBE var breytt með tilskipun nr. 80/767/EBE í tilefni af samningi Alþjóða viðskiptastofnunarinnar um opinber innkaup frá 1979. Í hvítbók framkvæmdastjórnar Evrópubandalagsins um innri markaðinn árið 1985 (COM 310) var sérstaklega fjallað um vandkvæði við að tryggja frjálsa för vara við opinber innkaup, en tilskipun nr. 77/62/EBE þótti ekki hafa náð markmiðum sínum með fullnægjandi hætti. Með einingarlögum Evrópu árið 1986 var áætlun framkvæmdastjórnarinnar um innri markaðinn veittur lagalegur grundvöllur og greitt fyrir lagasetningu í þágu markmiða markaðarins með nýrri heimild til setningar tilskipana í 100. gr. a Rómarsáttmálans (nú 95. gr.). Á grundvelli þessarar nýju heimildar var tilskipun nr. 77/62/EBE breytt með nýrri tilskipun nr. 88/295/EBE.
Hin nýja tilskipun fól í sér þær meginbreytingar að opinber innkaup yfir viðmiðunarfjárhæðum urðu að meginreglu að fara fram á grundvelli almenns eða lokaðs útboðs að undangengnu forvali, en samningskaup aðeins leyfð í undantekningatilvikum. Undanþágum frá tilskipun nr. 77/62/EBE var fækkað og aðferðir við að áætla fjárhæð samnings skýrðar. Sú skylda var lögð á kaupendur að birta tilkynningu um áætluð heildarinnkaup sín á hverju fjárhagsári. Loks voru reglur tilskipunarinnar um kröfur til tæknilegra eiginleika vara færðar til samræmis við nýja stefnu framkvæmdastjórnarinnar á sviði staðla sem sett hafði verið fram í hvítbókinni 1985.
Öllum framangreindum tilskipunum var steypt saman með tilskipun nr. 93/36/EBE frá 14. júní 1993 um samræmingu reglna um útboð og gerð opinberra samninga um vörukaup sem enn er í gildi. Tilskipuninni var breytt með tilskipun nr. 97/52/EB í tilefni af nýjum samningi Alþjóða viðskiptastofnunarinnar um opinber innkaup árið 1994 (Government Procurement Agreement, skst. GPA).
3. Reglur Evrópubandalagsins um opinber innkaup á framkvæmdum.
Með tilskipun nr. 71/304/EBE frá 26. júlí 1971 um afnám hafta á rétti til að veita þjónustu á sviði opinberra verksamninga og um gerð opinberra verksamninga fyrir milligöngu umboða eða útibúa var í fyrsta sinn kveðið á um opinber innkaup á framkvæmdum eða verkum. Tilskipuninni var stefnt gegn mismunun á innlendum og erlendum verktökum og átti að tryggja að þeir síðarnefndu gætu staðfest sig og eða veitt þjónustu sína til jafns við innlenda aðila án þess að sérstaklega væri kveðið á um fyrirkomulag innkaupa, svo sem skyldu til útboða. Með tilskipun nr. 71/305/EBE var hins vegar komið á sambærilegu regluverki og áður er lýst um tilskipun nr. 77/62/EBE vegna opinberra innkaupa á vörum. Með tilskipuninni var þannig kveðið á um almenna skyldu til auglýsinga, tæknilegar hindranir bannaðar og mælt fyrir um að val á bjóðendum og tilboðum ætti að fara fram á grundvelli hlutrænna sjónarmiða.
Tilskipuninni var breytt með tilskipun nr. 89/440/EBE í tengslum við áætlun framkvæmdastjórnarinnar um stofnun innri markaðarins. Var þar um að ræða sambærilegar breytingar og áður hafa verið ræddar í tengslum við opinber innkaup á vörum. Í tilskipun nr. 89/440/EBE var þó að finna nokkrar sérreglur, svo sem skyldu til útboðs þegar um var að ræða niðurgreidda samninga sem einkaaðilar gerðu, auk ákvæða um svokallaða sérleyfissamninga um verk.
Tilskipun nr. 71/305/EBE og tilskipun nr. 89/440/EBE var steypt saman með tilskipun nr. 93/37/EBE frá 14. júní 1993 um samræmingu reglna um útboð og gerð opinberra verksamninga sem enn er í gildi. Tilskipuninni var breytt með tilskipun nr. 97/52/EB í tilefni af nýjum samningi Alþjóðaviðskiptastofnunarinnar um opinber innkaup árið 1994 (GPA).
4. Reglur Evrópubandalagsins um opinber innkaup á þjónustu.
Afleiddar reglur Evrópubandalagsins um opinber innkaup á þjónustu eiga sér mun styttri sögu en reglur um opinber innkaup á vörum og framkvæmdum. Með tilskipun nr. 92/50/EBE frá 18. júní 1992 um samræmingu reglna um útboð og gerð opinberra samninga um kaup á þjónustu var fyrst kveðið á um opinber innkaup á þessu sviði. Með setningu tilskipunarinnar var fylgt sömu meginsjónarmiðum og fram komu í áðurnefndum tilskipunum um opinber innkaup á vörum og framkvæmdum. Tilskipunin kvað þó á um nýja innkaupsaðferð, hönnunarsamkeppni, í tengslum við hönnun mannvirkja og þess háttar. Ýmsir mikilvægir samningar voru alfarið undanþegnir tilskipuninni, til dæmis samningar um kaup og leigu á fasteignum, kaup á sjónvarpsefni og símaþjónusta, svo eitthvað sé nefnt. Þá var þjónustu skipt upp í svokallað A og B þjónustu, en sú síðarnefnda var undanþegin útboðsskyldu. Tilskipuninni var breytt með tilskipun nr. 97/52/EB í tilefni af nýjum samningi Alþjóðaviðskiptastofnunarinnar um opinber innkaup árið 1994 (GPA).
5. Reglur Evrópubandalagsins um opinber innkaup stofnana sem annast vatnsveitu, orkuveitu, flutninga og fjarskipti.
Innkaup þessara aðila höfðu að meginstefnu verið undanþegin gildisviði fyrrgreindra tilskipana Evrópubandalagsins um opinber innkaup á vörum og framkvæmdum, meðal annars vegna þess að mjög misjafnt var milli aðildarríkja hvort einka- eða opinberir aðilar höfðu þessi verkefni með höndum. Með tilskipun nr. 90/531/EBE voru innkaup þessara aðila felld undir sambærilegar reglur og kveðið var á um í tilskipunum bandalagsins um opinber innkaup á vörum, þjónstu og framkvæmdum, þó með ýmsum mikilvægum undantekningum. Þannig tók tilskipunin til dæmis til innkaupa einkaaðila að uppfylltum ákveðnum skilyrðum, auk þess sem kaupendum var veitt ákveðið frjálsræði í vali á útboðsaðferðum. Tilskipunin var felld úr gildi með tilskipun nr. 93/38/EBE frá 14. júní 1993 um samræmingu reglna um innkaup stofnana sem annast vatnsveitu, orkuveitu, flutninga og fjarskipti. Hin nýja tilskipun, sem enn er í gildi, kveður efnislega á um sömu reglur og fyrri tilskipunin að því frátöldu að ýmis þjónusta varð útboðsskyld í samræmi við tilskipun nr. 92/50/EBE sem áður ræðir. Tilskipuninni var breytt með tilskipun nr. 98/4/EB í tilefni af nýjum samningi Alþjóða viðskiptastofnunarinnar um opinber innkaup árið 1994 (GPA).
6. Eftirlitstilskipanir Evrópubandalagsins á sviði opinberra innkaupa.
Í þeirri viðleitni að stuðla að því reglur um opinber innkaup verði virtar af aðildarríkjunum hafa verið settar tvær tilskipanir um eftirlit með opinberum innkaupum og réttarúrræði einstaklinga. Fyrri tilskipunin er nr. 89/665/EBE frá 21. desember 1989 um samræmingu laga og stjórnsýslufyrirmæla aðildaríkjanna á reglum um meðferð kæru vegna útboðs og gerðar opinberra vörukaupa- og verksamninga. Sú síðari er nr. 92/13/EBE frá 25. febrúar 1992 um samræmingu laga og stjórnsýslufyrirmæla um beitingu á reglum bandalagsins um innkaup stofnana sem annast vatnsveitu, orkuveitu, flutninga og fjarskipti. Í báðum tilskipununum er kveðið á um rétt bjóðenda til skjótra og virkra réttarúrræða vegna ætlaðra brota á reglum um opinber innkaup.
7. Þróun reglna Evrópubandalagsins um opinber innkaup á næstu árum.
Hjá framkvæmdastjórn Evrópubandalagsins er nú unnið að umtalsverðum breytingum á tilskipunum bandalagsins um opinber innkaup. Í grænbók framkvæmdastjórnarinnar um opinber innkaup sem út kom árið 1996 (COM 583) var talið að tilkoma og þróun upplýsingasamfélagsins, aukið frjálsræði á markaði og þörf á meiri sveigjanleika í samskiptum hins opinbera og einkamarkaðarins kallaði á breytingar á tilskipununum. Framkvæmdastjórnin setti fram þau meginmarkmið að breyta bæri reglum um opinber innkaup til samræmis við þróun í efnahagslífi og samfélagi, til dæmis vegna tilkomu rafrænna viðskipta. Þá væri æskilegt að einfalda ákvæði tilskipananna, sem þykja oft á tíðum of flóknar og óaðgengilegar, með því að sameina tilskipanirnar um innkaup á vöru, þjónustu og framkvæmdum í eina. Einnig var talið æskilegt að sveigjanleiki í útboðsaðferðum til innkaupa við mismunandi aðstæður yrði aukinn.
Framkvæmdastjórnin vinnur nú að frumvarpi að nýrri tilskipun um opinber innkaup í samræmi við framangreind markmið. Á þessari stundu er ekki vitað hvenær frumvarpið muni verða lagt fyrir ráðherraráðið og Evrópuþingið til samþykktar eða hvert nánara efni þess verður. Hins vegar er ekki gert ráð fyrir því að ný tilskipun um opinber innkaup muni taka gildi fyrr en í fyrsta lagi eftir tvö til þrjú ár.
IV. Gildandi reglur Evrópska efnahagssvæðisins um opinber innkaup.
Tilskipanir nr. 71/305/EBE, 77/62/EBE, 90/531/EBE, með síðari breytingum, voru allar teknar upp í XVI. viðauka samnings um Evrópska efnahagssvæðið, auk tilskipunar nr. 89/665/EBE. Auk þess var tilskipun nr. 71/304/EBE, sem í dag hefur mjög takmarkaða raunhæfa þýðingu, tekin upp í viðaukann. Með ákvörðun sameiginlegu EES-nefndarinnar nr. 7/94 voru hinar uppfærðu tilskipanir um opinber innkaup á vöru og verkum, sem að framan greinir, teknar upp í viðaukann, auk tilskipunar nr. 92/20/EBE og tilskipunar nr. 92/13/EBE. Loks var tilskipun nr. 97/52/EB og tilskipun nr. 98/4/EB tekin upp í viðaukann með ákvörðun Sameiginlegu EES-nefndarinnar nr. 96/99. Samkvæmt þessu gilda nú eftirfarandi tilskipanir um opinber innkaup á Evrópska efnahagssvæðinu.
1. Tilskipun ráðsins nr. 89/665/EBE frá 21. desember 1989 um samræmingu laga og stjórnsýslufyrirmæla aðildarríkjanna á reglum um meðferð kæru vegna útboðs og gerð opinberra vörukaupa- og verksamninga.
2. Tilskipun ráðsins nr. 92/13/EBE frá 25. febrúar 1992 um samræmingu laga og stjórnsýslufyrirmæla um beitingu á reglum bandalagsins um innkaup stofnana sem annast vatnsveitu, orkuveitu, flutninga og fjarskipti.
3. Tilskipun ráðsins nr. 92/50/EBE frá 18. júní 1992 um samræmingu reglna um útboð og gerð opinberra samninga um kaup á þjónustu.
4. Tilskipun ráðsins nr. 93/36/EBE frá 14. júní 1993 um samræmingu reglna um útboð og gerð opinberra samninga um vörukaup, sbr. tilskipun nr. 97/52/EB.
5. Tilskipun ráðsins nr. 93/37/EBE frá 14. júní 1993 um samræmingu reglna um útboð og gerð opinberra verksamninga, sbr. tilskipun nr. 97/52/EB.
6. Tilskipun ráðsins nr. 93/38/EBE frá 14. júní 1993 um samræmingu reglna um innkaup stofnana sem annast vatnsveitu, orkuveitu, flutninga og fjarskipti, sbr. tilskipun nr. 98/4/EB.
7. Tilskipun ráðsins og þingsins nr. 97/52/EB frá 13. október 1997, sem breytir tilskipunum nr. 92/50/EBE, 93/36/EBE og 93/37/EBE.
8. Tilskipun ráðsins og þingsins nr. 98/4/EB frá 16. febrúar 1998, sem breytir tilskipun nr. 93/38/EBE.
Um aðlögun þessara tilskipana að samningnum um Evrópska efnahagssvæðið og aðrar gerðir, sem hafa ber hliðsjón af, verður að vísa til XVI. viðauka samningsins með síðari breytingum. Hafa ber í huga að réttaráhrif framangreindra tilskipana á Evrópska efnahagssvæðinu eru ekki fyllilega þau sömu og innan bandalaganna, þar sem mörg ákvæði þeirra geta haft beina réttarverkan í aðildarríkjum bandalaganna. Einstaklingar og lögaðilar í EFTA- ríkjum efnahagssvæðisins geta hins vegar ekki byggt rétt beint á ákvæðum tilskipananna án þess að þær hafi verið leiddar inn í landsrétt með viðhlítandi hætti.
V. Tillögur nefndar um endurskoðun laga og reglna um opinber innkaup.
Í áliti þeirrar nefndar, sem skipuð var til að vinna að tillögum vegna endurskoðunar laga og reglna um opinber innkaup, og frá er greint í I. kafla, var vakin athygli á ýmsum annmörkum á gildandi lögum og reglum um opinber innkaup. Gerðar voru eftirfarandi tillögur til úrbóta:
– Framsetning laga: Það er mat nefndarinnar að æskilegt sé að skýra framsetningu gildandi reglna um opinber innkaup og færa ýmis efnisákvæði úr reglugerðum í almenn lög. Reglur um opinber innkaup er nú að finna í mörgum lagabálkum og reglugerðum sem gerir framkvæmd og túlkun þeirra erfiðari en ella. Almennar efnisreglur um innkaup ríkisins ber að setja í ein heildarlög en útfæra tæknileg atriði í reglugerð.
– Opinber útboðsstefna: Nefndin leggur áherslu á að útboðsstefna ríkisstjórnarinnar verði endurskoðuð samhliða því að unnið verði að endurskoðun núgildandi laga. Í útboðsstefnunni verði lögð áhersla á að stuðla að hagkvæmni innkaupa fyrir ríkið með útboðum og rammasamningum á vegum Ríkiskaupa. Áhersla verði lögð á að nýta rafræn viðskipti til að minnka umsýslukostnað við smáinnkaup, auka sérhæfingu í innkaupum og að innkaupaferlar verði endurskoðaðir.
– Gildissvið laga: Mikilvægt er að í lögum um opinber innkaup séu skýr ákvæði um gildissvið þannig að ekki fari á milli mála til innkaupa hvaða félaga og stofnana reglur um opinber innkaup taki. Nauðsynlegt er að samræmis sé gætt á milli gildissviðs laga um opinber innkaup, reglugerða, sem settar eru með stoð í lögunum, og ákvæða annarra laga, sem tengjast opinberum innkaupum. Einnig ber að gæta þess að gildissvið laganna samræmist tilskipunum Evrópubandalagsins um opinber innkaup. Lagt er til að stofnaður verði samstarfshópur ríkis og sveitarfélaga með það að markmiði að auka samræmingu í löggjöf um innkaup hins opinbera.
– Útboðs- og innkaupaferli: Mikilvægt er að skilningur ríki milli kaupanda og seljanda á framkvæmd útboða. Þróun innkaupa og útboðsmála á undanförnum árum kallar á nauðsyn þess að skilgreina nokkur atriði í útboðs- og innkaupaferlinu betur. Einnig þarf að setja reglur um samningskaup og einkaframkvæmd sem eru útboðsaðferðir sem eru nýjar af nálinni. Þá telur nefndin mikilvægt að sett verði í lög skýr atriði varðandi rammasamningskerfið þar sem mikilvægt er að slíkir samningar verði þannig úr garði gerðir að full sátt sé um þá meðal allra aðila sem að þeim koma. Við val á tilboðum er í núgildandi löggjöf gengið út frá því að hagstæðasta tilboði skuli tekið hverju sinni. Í reglugerð eru hins vegar óljós skilyrði um hversu nákvæmlega eigi að tilgreina í útboðsgögnum þau atriði er ráða vali á tilboðum. Þessi atriði hafa undanfarið verið til umræðu á vettvangi Evrópubandalagsins. Nefndin telur eðlilegt að hagstæðasta boði sé ávallt tekið en að það sé skylda kaupanda að tilgreina eins vel og mögulegt er í útboðsgögnum hvaða atriði munu ráða vali á tilboði.
– Hlutverk Ríkiskaupa: Skýra þarf ákvæði laga og reglugerðar um hlutverk Ríkiskaupa varðandi það hvort ríkisstofnunum sé skylt að láta Ríkiskaup annast innkaup sín. Nefndin telur að slíkt eigi ekki að binda almennt í lög en hins vegar sé eðlilegt að samræmd innkaup séu höfð að leiðarljósi við mótun útboðsstefnu ríkisins, sér í lagi þegar magn innkaupa og markaðsaðstæður gefa tilefni til. Hlutverk Ríkiskaupa er mikilvægt bæði fyrir ríkið og atvinnulífið. Samræmd innkaup tryggja ríkisstofnunum hagstæð kjör á smávörum og þjónustu og tryggja aðgengi markaðarins að innkaupum ríkisins með útboðum.
– Lausn ágreiningsmála: Ísland hefur sætt gagnrýni af hálfu Eftirlitsstofnunar EFTA, þar sem úrskurðaraðili um kærur vegna opinberra útboða er fjármálaráðherra, en kærunefnd útboðsmála er einungis ráðgefandi. ESA telur gagnrýnivert að það stjórnvald sem fari með yfirstjórn málaflokkisins skeri jafnframt úr ágreiningsmálum á æðra stjórnsýslustigi. Þetta fyrirkomulag hefur einnig verið gagnrýnt af hálfu markaðarins. Nefndin leggur til að komið verði á fót sjálfstæðri kærunefnd í útboðsmálum. Þá verði úrræðum kærunefndar fjölgað frá því sem nú er, t.d. geti nefndin gripið til þeirra bráðabirgðaráðstafana að stöðva útboð eða gerð samnings á grundvelli útboðs þegar hagsmunir kæranda krefjast þess.
– Umhverfisvæn innkaup: Nefndin telur rétt að umhverfissjónarmið skuli vera eitt af þeim viðmiðunum sem líta beri til í tengslum við opinber innkaup t.a.m. við val á tilboðum. Þó mega slík sjónarmið ekki verða notuð til að mismuna bjóðendum.
Við samningu frumvarpsins hefur þessum tillögum nefndarinnar verið fylgt. Með frumvarpinu er íslenskri útboðsstefnu markaður lagalegur farvegur auk þess sem íslenskur réttur er lagaður að reglum Evrópska efnahagssvæðisins um opinber innkaup með viðhlítandi hætti. Með frumvarpinu er ráðgert að allar helstu efnisreglur verði að finna í einum heildarlögum um opinber innkaup, hvort sem um er að ræða innkaup yfir eða undir viðmiðunarfjárhæðum fyrrnefndra tilskipana. Í samræmi við þetta er einnig leitast við, eftir því sem kostur er, að fækka þeim atriðumsem kveða þarf á um í reglugerð.
Með frumvarpinu er leitast við að samræma reglur um innkaup innan lands og innkaup sem fram fara á hinu Evrópska efnahagssvæði. Að meginstefnu munu þannig sömu aðilar og sömu samningar vera háðir útboði hvort heldur útboð fer fram innan lands eða á öllu Evrópska efnahagssvæðinu. Um framkvæmd útboða, heimildir til frávika frá almennum útboðum, gerð útboðsgagna og mat á hagkvæmni útboða, munu einnig gilda sömu reglur. Reglur um auglýsingar og fresti verða þó eðli málsins samkvæmt að vera aðrar þegar um útboð á Evrópska efnahagssvæðinu er að ræða. Samkvæmt þessu gildir eitt einsleitt regluverk um öll opinber innkaup, hvort sem þau eru undir eða yfir viðmiðunarfjárhæðum efnahagssvæðisins. Ekki kemur því til þess að aðili, sem er útboðsskyldur samkvæmt reglum um útboð innan lands, sé ekki útboðsskyldur samkvæmt reglum Evrópska efnahagssvæðisis, eða að tilteknir samningar séu háðir útboði samkvæmt innlendum reglum, en séu það ekki samkvæmt reglum efnhagssvæðisins. Þessi leið hefur hins vegar það í för með sér að reglur um innkaup undir viðmiðunarfjárhæðum Evrópska efnahagssvæðisins verða jafnflóknar þeim reglum sem gilda um innkaup yfir fjárhæðunum. Allt að einu þykir það þó horfa til einföldunar og skýrleika að innkaup yfir og undir viðmiðunarfjárhæðum fari að sömu reglum með fáum undantekningum. Er því ekki gert ráð fyrir sérreglum vegna innlendra innkaupa nema að því er varðar auglýsingar og fresti. Verði frumvarpið að lögum eiga því jafnt kaupendur sem bjóðendur að geta gengið að því sem vísu að sömu reglur gildi um innkaup innan lands og á hinu Evrópsku efnhagssvæði með nokkrum fáum og skýrum undantekningum.
V. Helstu efnisatriði frumvarpsins.
1. Tilgangur.
Tilgangur frumvarpsins er að tryggja jafnræði bjóðenda við opinber innkaup og stuðla að virkri samkeppni og hagkvæmni í opinberum rekstri, sbr. 1. gr. þess. Frumvarpið hvílir þannig á þeim forsendum að með því að tryggja réttarstöðu bjóðenda og skapa með því betri aðstæður fyrir virkri samkeppni sé stuðlað að skynsamlegri meðferð almannafjár við opinber innkaup. Tilgangsyfirlýsing frumvarpsins styðst við útboðsstefnu ríkisins frá 25. maí 1993, en fellur auk þess að meginmarkmiðum reglna Evrópska efnahagssvæðisins um opinber innkaup. Íslenskri útboðsstefnu er markaður lagalegur farvegur með frumvarpinu auk þess sem íslenskur réttur er lagaður að skuldbindingum íslenska ríkisins á sviði opinberra innkaupa samkvæmt samningnum um Evrópska efnahagssvæðið.
2. Gildissvið.
Gildissvið frumvarpsins er afmarkað í II. kafla þess í samræmi við þær tilskipanir Evrópubandalagsins sem áður greinir. Frá þessu er þó sú mikilvæga undantekning að frumvarpið tekur ekki til innkaupa stofnana sem annast vatnsveitu, orkuveitu, flutninga og fjarskipti að frátöldum ákvæðum XIII. og XIV. kafla sem fjalla um réttarúrræði einstaklinga og skaðabætur. Ýmsar sérreglur eiga við um innkaup þessara aðila og er gert ráð fyrir því að ráðherra mæli fyrir um innkaup þeirra í reglugerð.
Þeir aðilar sem falla undir frumvarpið eru ríkið, sveitarfélög, stofnanir þeirra og aðrir opinberir aðilar. Við úrlausn á því hverjir teljast „aðrir opinberir aðilar“ er í grundvallaratriðum litið til þess hversu náin tengsl fyrirtæki eða stofnun hefur við ríki eða sveitarfélög. Ef aðili starfar að fullu á sviði iðnaðar eða viðskipta og lýtur þannig hefðbundnum lögmálum markaðarins fellur hann þó utan gildissviðs laganna. Frumvarpið tekur til samninga um innkaup á vörum, þjónstu og verkum, eins og þessir samningar eru nánar skilgreindir. Niðurgreiddir samningar á sviði verk- og þjónustukaupa falla undir gildissvið laganna að uppfylltum ákveðnum skilyrðum. Ýmsir samningar á sviði þjónustu eru þó undanskildir gildissviði laganna og eru þær undantekningar í samræmi við reglur Evrópska efnahagssvæðisins. Þá eru vissir samningar sem snerta grundvallarhagsmuni ríkisins og varnarmál undanskildir lögunum.
3. Innkaup innan lands og innkaup á Evrópska efnahagssvæðinu.
Um innkaup innan lands og innkaup á Evrópska efnahagssvæðinu er fjallað í sitthvorum þætti frumvarpsins. Ákvæði 2. þáttar fjalla um opinber innkaup innan lands, það er innkaup undir viðmiðunarfjárhæðum Evrópska efnahagssvæðisins. Undan þættinum eru skilin innkaup sveitarfélaga og stofnana þeirra, en að öðru leyti tekur þátturinn til allra opinberra aðila, eins og þeir eru skilgreindir í II. kafla frumvarpsins. Þar sem ákvæði þáttarins um fyrirkomulag og framkvæmd innkaupa innan lands er í öllum meginatriðum í samræmi við fyrrgreindar tilskipanir Evrópubandalagsins er í 3. þætti frumvarpsins vísað til reglna 2. þáttar um framkvæmd innkaupa á Evrópska efnahagssvæðinu. Sérreglur um opinber innkaup á Evrópska efnahagssvæðinu í 3. þætti lúta nánast eingöngu að auglýsingum og frestum. Með þessu eru innkaup opinber innkaup yfir og undir viðmiðunarfjárhæðum Evrópska efnahagssvæðisins felld undir eins einsleitt regluverk og mögulegt er.
4. Fyrirkomulag opinberra innkaupa.
Í IV. kafla frumvarpsins er mælt fyrir um fyrirkomulag opinberra innkaupa. Samkvæmt ákvæðum kaflans er meginreglan sú að opinber innkaup fari fram á grundvelli útboða. Kaupendar geta valið á milli almenns eða lokaðs útboðs. Ef um lokað útboð er að ræða þarf hins vegar að viðhafa forval, þar sem öllum áhugasömum gefst kostur á þátttöku. Aðeins í undantekningartilvikum er heimilt að viðhafa samningskaup. Hönnunarsamkeppni er heimil við ákveðin innkaup á þjónustu. Þá er því slegið föstu að innkaup samkvæmt rammasamningi séu heimil þótt innkaup séu yfir viðmiðunarfjárhæðum útboðsskyldu.
5. Samningar undanþegnir útboðsskyldu.
Sú þjónusta sem talin er upp í I. viðauka B við lögin er undanþegin útboði. Þegar um er að ræða innkaup á Evrópska efnahagssvæðinu þarf þó að auglýsa fyrirhugaða samninga um innkaup á þessari þjónustu. Svokallaðir sérleyfissamningar um verk eru einnig undanþegnir útboði samkvæmt frumvarpinu, en með þeim er átt við samninga, þar sem greiðsla til verktaka felst að hluta eða heild í rétti hans til að nýta byggingu, mannvirki eða annan afrakstur verks. Þegar um er að ræða innkaup á Evrópska efnahagssvæðinu þarf þó að auglýsa fyrirhugaða samninga um veitingu sérleyfis um verk. Sérleyfissamningar á sviði þjónustu falla hins vegar alfarið utan gildissviðs laganna. Ráðherra er heimilt að setja reglur um gerð þessara samninga að því er varðar ríkisstofnanir og ríkisfyrirtæki og leggja á þau ríkari skyldur en leiða af reglum frumvarpsins.
6. Útboðsgögn, framkvæmd útboða og val tilboðs.
Reglur frumvarpsins um útboðsgögn, framkvæmd útboða og val tilboðs eru í öllum meginatriðum sambærilegar gildandi reglum. Með þessu reglum er leitast við að gera framkvæmd útboða gagnsæja og tryggja með því jafnræði bjóðenda og virka samkeppni þeirra á milli. Ákvæði frumvarpsins um tæknilegar útskýringar eru nokkuð ítarlegri en gildandi reglur og taka mið af fyrrnefndum tilskipunum Evrópubandalagsins um opinber innkaup. Sama á við um ákvæði frumvarpsins um hæfi bjóðenda.
Meginreglan við val á tilboði er, eins og í gildandi reglum, að taka eigi hagkvæmasta tilboði miðað við þær forsendur sem tilgreindar hafa verið í útboðsgögnum. Tekin eru af tvímæli um að við mat á hagkvæmni tilboða megi líta til umhverfissjónarmiða, en slík forsenda yrði að sjálfsögðu að koma fram í útboðsgögnum.
7. Sérreglur um opinber innkaup á Evrópska efnahagssvæðinu.
Í 3. þætti frumvarpsins er fjallað um innkaup yfir viðmiðunarfjárhæðum Evrópska efnahagssvæðisins, eins og áður segir. Þar sem viðmiðunarfjárhæðirnar geta tekið breytingum þykir ekki heppilegt að binda þær lögum, en þess í stað er ráðherra falið að birta þær í reglugerð. Þar sem reglur um innkaup undir viðmiðunarfjárhæðum samkvæmt 2. þætti frumvarpsins taka mið af tilskipunum Evrópubandalagsins um opinber innkaup gilda sömu reglur um innkaup samkvæmt 3. þætti með nokkrum skýrum undantekningum. Í 1. mgr. 57. gr. frumvarpsins er því einfaldlega vísað til ákvæða 2. þáttar um framkvæmd þessara innkaupa. Í X. kafla frumvarpsins er að finna sérrreglur um auglýsingar innkaupa og fresti vegna innkaupa á Evrópska efnahagssvæðinu, en þessar reglur hljóta eðli málsins samkvæmt að vera aðrar þegar um innkaup á Evrópska efnahagssvæðinu er að ræða. Í XI. kafla er kveðið á um skýrslugerð vegna innkaupa á Evrópska efnahagssvæðinu og rannsóknarheimild Eftirlitsstofnunar EFTA.
8. Réttarúrræði og skaðabætur.
Í XIII. kafla frumvarpsins er að finna nýmæli um kærunefnd útboðsmála sem lagt er til að verði sjálfstæð stjórnsýslunefnd með úrskurðarvald í ágreiningsmálum vegna opinberra innkaupa. Einnig er leitast við að fjölga þvingunarúrræðum vegna brota á reglum um opinber innkaup með ákvæðum um dagsektir. Verði frumvarpið að lögum er að fullu komið til móts við athugasemdir Eftirlitsstofnunar EFTA vegna ófullnægjandi lögfestingar eftirlitstilskipana Evrópubandalagsins sem áður greinir.
Í XIV. kafla frumvarpsins eru því settar skorður hvenær ógilda má samninga vegna brota á reglum um opinber innkaup. Er gert ráð fyrir því að sú meginregla gildi áfram að samningar verði almennt ekki ógiltir eftir að þeir hafa verið gerðir. Með þessu er sköpuð vissa um framkvæmd samnings sem er nauðsynlegt bæði vegna almannahagsmuna og hagsmuna viðsemjanda hins opinbera aðila. Vikið er frá þessari meginreglu þegar samningur hefur verið gerður andstætt ákvörðun kærunefndar útboðsmála um stöðvun samningsgerðar um stundarsakir. Þegar ekki er hægt að ógilda samning þótt brotið hafi verið gegn hagsmunum tiltekins bjóðanda með ólögmætum hætti myndi hann almennt eiga rétt á skaðabótum.
Slegið er fastri þeirri meginreglu að kaupandi beri sönnunarbyrðina fyrir því að brot hans hafi ekki valdið bjóðanda tjóni þegar um er að ræða kröfu um bætur fyrir kostnað við að undirbúa boð. Þegar um er að ræða bætur fyrir missi hagnaðar verður bjóðandi hins vegar að sanna tjón sitt samkvæmt almennum reglum.
Athugasemdir við einstaka þætti, kafla og greinar frumvarpsins.
Um 1. gr.
Um skýringu greinarinnar má vísa til almennra athugasemda um tilgang frumvarpsins. Að öðru leyti þarfnast greinin ekki sérstakra skýringa.
Um 2. gr.
Í greininni er að finna skýringar á ýmsum orðum og heitum sem notuð eru í frumvarpinu, en orðskýringar í gildandi reglum er að finna í 3. gr. reglugerðar nr. 302/1996 um innkaup ríkisins.
Heitin almennt útboð og útboð eru hér notað í efnislega sömu merkingu og lögum nr. 65/1993 um framkvæmd útboða.
Með orðinu bjóðandi er ekki aðeins átt við þá sem taka þátt í eiginlegu útboði, heldur alla þá sem bjóða fram vöru, verk eða þjónustu sem aflað er samkvæmt lögunum.
Orðið tækniforskrift (e. technical specifications, fr. spécifications techniques) er yfirheiti yfir allar tæknilegar kröfur, sem gerðar eru til þess sem óskað er kaupa. Orðin evrópskur staðall (e. European standards, fr. normes européennes) , evrópsk tæknisamþykki (e. European technical approval, fr. agrément technique européen), sameiginleg tækniforskrift (e. common technical specification, fr. spécifications techniques communes) og staðall (e. standards, fr. normes), sem öll vísa til tækniforskrifta, eru skilgreind með hliðsjón af II. viðauka tilskipunar nr. 92/50/EBE, III. viðauka tilskipunar nr. 93/36/EBE og III. viðauka tilskipunar nr. 93/37/EBE. Orðið frávikstilboð er hér sömuleiðis skýrt til samræmis við ákvæði tilskipananna, eins og nánar greinir í athugasemdum við 27. gr. frumvarpsins.
Orðið rammasamningur er hér skýrt með efnislega sama hætti og í 3. gr. reglugerðar nr. 302/1996 að því undanskildu að skýrt er tekið fram að slíkur samningur sé bindandi fyrir kaupanda.
Hugtakið samningskaup er ekki skýrt sérstaklega í tilskipunum Evrópubandalagsins um opinber innkaup og hefur hvert og eitt ríki nokkurt svigrúm við nánari afmörkun á reglum um samningskaup. Gert er ráð fyrir því að kaupandi hafi umtalsvert svigrúm við tilhögun samningskaupa. Í samræmi við almenn jafnræðissjónarmið er hins vegar áskilið að hann setji ætluðum viðræðum við bjóðendur skorður með því að ákveða fyrirfram það ferli sem hann hyggst nota við samningskaup.
Með sérleyfissamningum um verk (e. public work concession contract, fr. un contrat de concession de travaux publics) er átt við við samning um verkkaup, sbr. 3. mgr. 4. gr. frumvarpsins með því fráviki að greiðsla fyrir verk felst að hluta eða heild í rétti til að nýta afrakstur verksins í stað þess að eingöngu sé um peningagreiðslu að ræða. Um sérleyfissamninga hefur einnig verið notað orðið rekstrarleyfi. Dæmi um sérleyfissamning um verk væri bygging jarðganga, þar sem greiðsla til verktaka felst í heimild til að taka gjald af notendum ganganna. Við úrlausn á því hvort samningur telst sérleyfissamningur um verk eða hefðbundinn samningur um verkkaup verður einkum að líta til þess hvort réttur verktakans til nýtingar felur jafnframt í sér yfirfærslu ábyrgðar til hans á fjárhagslegum og tæknilegum þáttum framkvæmdarinnar. Ábyrgist kaupandi endanlegan kostnað af verkinu myndi samningur almennt ekki teljast sérleyfissamningur í skilningi ákvæðisins. Lögin taka eingöngu til sérleyfissamninga um verk og falla því sérleyfissamningar um þjónustu því utan gildissviðs laganna [skýra sérleyfissamninga um þjónustu].
Að öðru leyti þarfnast greinin ekki skýringa.
Um II. kafla.
Í kaflanum er að finna ákvæði um gildissvið frumvarpsins. Í fyrsta lagi eru þeir skilgreindir, sem falla undir frumvarpið og ber skylda til að haga innkaupum sínum til samræmis við það. Í annan stað er tilgreint hvaða samningar falli undir frumvarpið. Að síðustu er að finna sérákvæði um aðila og samninga sem undanskildir eru lögunum auk afmörkunar á þeim einkaaðilum sem njóta réttar samkvæmt frumvarpinu.
Með ákvæðum II. kafla frumvarpsins er leitast við að samræma að fullu gildissvið reglna um opinber innkaup við gildissvið fyrrnefndra tilskipana Evrópubandalagsins. Sömu aðilar eiga því að meginstefnu að vera útboðsskyldir innan lands og á hinu Evrópska efnahagssvæði. Sú staða, að tiltekinn aðili sé útboðsskyldur innan lands, sbr. 2. þátt frumvarpsins, án þess að vera útboðsskyldur samkvæmt reglum Evrópska efnahagssvæðisins um opinber innkaup, sbr. 3. þátt þess, á því ekki að geta komið upp. Sömuleiðis eiga tiltekin innkaup aðeins að vera háð útboði innan lands, ef þau myndu að teknu tilliti til viðmiðunarfjárhæða vera háð útboði á Evrópska efnahagssvæðinu. Í samræmi við þetta markmið ber að skýra ákvæði frumvarpsins um gildissvið til samræmis við samsvarandi ákvæði tilskipana Evrópubandalagsins um opinber innkaup. Í sama skyni er gert ráð fyrir reglugerðarheimild ráðherra í 3. gr. og 4. gr. frumvarpsins.
Um 3. gr.
Ákvæðið svarar efnislega til b-liðar 1. gr. tilskipunar nr. 92/50/EBE, b-liðar 1. gr. tilskipunar nr. 93/36/EBE og a. liðar 1. gr. tilskipunar nr. 93/37/EBE, en þessi ákvæði eru nær samhljóða. Í fyrsta viðauka allra tilskipananna er að finna skrá yfir þá aðila sem falla undir tilskipanirnar. Samsvarandi upptalningu, að því er varðar EFTA ríki Evrópska efnahagssvæðisins, er að finna í XVI. viðauka samningsins um Evrópska efnahagssvæðið. Þeir íslensku aðilar sem taldir eru upp í fyrrnefndum XVI. viðauka myndu ótvírætt falla undir gildissvið laganna, enda sé viðaukanum ekki breytt að þessu leyti. Upptalning þessara aðila er hins vegar fremur fábrotin og um sumt úrelt. Því getur í mörgum tilvikum þurft að taka afstöðu til þess hvort aðili falli undir gildissvið laganna samkvæmt þeim almennu viðmiðum sem fram koma í greininni.
Við úrlausn á því hvaða aðilar falli undir gildissvið laganna veldur afmörkun á „öðrum opinberum aðilum“ en ríki, sveitarfélögum og stofnunum þeirra mestum vafa (e. body governed by public law, fr. organismes de droit public). Til þess að aðili teljist opinber þarf hann að fullnægja þremur skilyrðum. Í fyrsta lagi skal hafa verið til hans stofnað til að þjóna almannahagsmunum en ekki hefðbundnum viðskiptum eða iðnaði (e. established for the specific purpose of meeting needs in the general interest, not having an industrial or commercial character, fr. créé pour satisfaire spécifiquement des besoins d'intérêt général, ayant un caractère autre qu'industriel ou commercial). Í annan stað þarf að hann vera lögaðili, það er að geta borið réttindi og skyldur að lögum. Í þriðja lagi verður aðili að vera háður ríki, sveitarélögum eða öðrum opinberum aðilum með einhverjum þeim hætti sem tilgreindur er í a- til c-lið 2. mgr. frumvarpsins.
Í dómum Evrópudómstólsins hefur verið lagt til grundvallar að ef aðili hefði með höndum starfsemi sem væri sérkennandi fyrir hið opinbera teldist til hans stofnað í því skyni að þjóna almannahagsmunum. Ekki skiptir máli með hvaða hætti stofnað hefur verið til aðilans eða hvert form hans að lögum er. Einu gildir þótt aðeins hluti af starfsemi aðilans þjóni almannahagsmunum en hann sé að öðru leyti rekinn í samkeppnisumhverfi. Einnig ræður það ekki úrslitum þótt sambærilegur rekstur kunni að vera í höndum einkaaðila, ef rekstur viðkomandi aðila stjórnast ekki af hefðbundnum sjónarmiðum viðskiptalífsins af einhverjum ástæðum.. (Sjá nánar dóma Evrópudómstólsins í máli nr. 44/96, Mannesmann Anlagenbau Austria o.fl. gegn Strohal Rotationsdruck, ECR [1998] I-73 og máli nr. 360/96, Gemeente Arnhem o.fl. gegn BFI Holding BV, ECR [1998] I-6821).
Skilyrðið um að aðili þurfi að geta borið réttindi og skyldur að lögum veldur tæplega vafa að íslenskum rétti. Hvað varðar þriðja skilyrðið, sem að framan greinir, getur það einkum valdið vafa hvenær starfsemi aðila telst að mestu leyti rekin á kostnað ríkis eða sveitarfélaga eða annarra opinberra aðila. Í frumvarpinu er við það miðað að þetta eigi við, ef opinber fjármögnun nemur meira en 50% af rekstrarkostnaði. Þetta viðmið kemur ekki sérstaklega fram í tilskipunum Evrópubandalagsins, en er í samræmi við fordæmi Evrópudómstólsins. (Sjá nánar dóm Evrópudómstólsins í máli nr. 380/98 3. otkóber 2000, Regina gegn H.M. Treasury, ex parte The University of Cambridge). Hafa ber í huga að fjármögnun þarf ekki nauðsynlega að vera í formi peningagreiðslu til aðilans sjálfs heldur getur hún falist í styrkjum til einhverra þriðju, til dæmis þeirra sem sækja þjónustu til aðilans.
Um 4. gr.
1. mgr. greinarinnar tekur til samninga, sem opinberir aðilar samkvæmt 3. gr., gera við bjóðendur. Frumvarpið tekur samkvæmt þessu ekki til ráðstafana sem gerðar eru „innan húss“ (e. in-house), það er ráðstafanir sem aðilinn tekst á hendur sjálfur án afskipta utanaðkomandi. Ákveði opinber aðili að framleiða vöru sjálfur, annast þjónustu eða framkvæma verk er ekki um að ræða opinber innkaup í skilningi frumvarpsins. Samningar milli tveggja opinberra aðila, til dæmis tveggja sveitarfélaga, myndu hins vegar ekki vera undanþegnir lögunum samkvæmt þessu. Eðlilegt er að slíkir samningar á séu gerðir skriflega og er slíkt raunar skylt þegar um er að ræða samninga sem gerðir eru eftir útboð á Evrópska efnahagssvæðinu.
Ákvæði 2. til 5. mgr. greinarinnar svara að meginstefnu efnislega til a-liðar 1. gr. tilskipunar nr. 92/50/EBE, a. liðar 1. gr. tilskipunar nr. 93/36/EBE og b-liðar 1. gr. tilskipunar nr. 93/37/EBE. Síðast greinda tilskipunin vísar meðal annars til sérstakrar skráar yfir atvinnustarfsemi samkvæmt almennri atvinnugreinaflokkun Evrópubandalagsins (NACE) og er sú tilvísun tekin upp í 4. mgr. greinarinnar, en viðaukinn í heild er jafnframt tekinn upp sem viðauki við frumvarpið. Eins og málsgreinin ber með sér er skráin alls ekki tæmandi talning á þeim verkum sem falla undir gildissvið frumvarpsins.
Í 4. mgr. eru sérleyfissamningar um verk skilgreindir sem verksamningar, sem falla innan gildissviðs frumvarpsins. Af tilvísun málsgreinarinnar til sérleyfissamninga um verk má gagnálykta um að aðrir sérleyfissamningar, til dæmis sérleyfissamningar um þjónustu, falli ekki innan gildissviðs laganna. Er sú niðurstaða í samræmi við álit framkvæmdastjórnar Evrópubandalagsins 12. apríl 2000. Samkvæmt þessu myndu samningar, þar sem opinber aðili semur við einkaaðila um að veita einhverja þjónustu til almennings ekki falla undir gildissvið laganna að fullnægðum öðrum skilyrðum um sérleyfi.
Við afmörkun á því hvaða samningar teljast til þjónustusamninga samkvæmt 3. mgr. má hafa hliðsjón af upptalningu í I. viðauka frumvarpsins. Ákveðin innkaup á þjónustu eru undanþegin lögunum, sbr. 5. mgr. og falla utan gildissviðs laganna. Þessar undantekningar ber að skýra þröngt í samræmi við almennar reglur. Er slík skýring ennfremur í samræmi við fordæmi Evrópudómstólsins um skýringar á samsvarandi undanþágum í tilskipunum Evrópubandalagsins um opinber innkaup. (Sjá til dæmis dóm Evrópudómstólsins í máli nr. 3/88, framkvæmdastjórnin gegn ítalska ríkinu, ECR [1989] 4035).
Í 6. mgr. greinarinnar er ráðherra veitt heimild til að ákveða að ríkisstofnanir og ríkisfyrirtæki bjóði út þá samninga sem annars eru undanskildir gildissviði laganna skv. 5. mgr. frumvarpsins. Ráðherra gæti þannig ákveðið að einstök innkaup skuli bjóða út eða sett almenn stjórnvaldsfyrirmæli um tilteknar tegundir innkaupa. Þá er ráðherra einnig veitt heimild til að ákveða með sama hætti að sérleyfissamningar ríkisstofnana og ríkisfyrirtækja skuli gerðir að undangengnu útboði. Þessi heimild tekur bæði til sérleyfissamninga um verk sbr. 4. mgr. greinarinnar, og til sérleyfissamninga um þjónustu sem að öðru leyti eru undanþegnir gildissviði laganna.
Tiltekin innkaup geta í senn varðað vöru, þjónustu og verk. Í 7. mgr. greinarinnar er sett fram sú leiðbeiningarregla hvað varðar afmörkun á þjónustusamningum gagnvart vörusamningum að líta beri til þess þáttar sem varðar hærri fjárhæð, en fyrirmynd ákvæðisins er 2. gr. tilskipunar nr. 92/50/EBE. Hafa ber í huga að um er að ræða vöru og þjónustu sem fellur undir gildissvið frumvarpsins. Ef til dæmis samningur varðar fjarskiptaþjónustu að fjárhæð 100.000.000 krónur og fjarskiptatæki að fjárhæð 90.000.000 krónur myndi samningurinn teljast samningur um þjónustukaup, ef fjarskiptaþjónustan varðar ekki talsíma, telex, þráðlausan síma, boðkerfi eða gervihnattaþjónustu, sem er undanskilinn frumvarpinu. Ef þjónustuhluti samningsins varðandi talsíma, telex, þráðlausan síma, boðkerfi eða gervihnattþjónustu næmi 20.000.000 krónum myndi samningur einnig teljast samningur um kaup á vörum, enda væri þjónustuhluti samningsins, sem félli undir frumvarpið, þá lægri en vöruhlutinn.
Í frumvarpinu er ekki að finna sérstaka reglu um hvernig afmarka beri vöru- og þjónustusamninga frá verksamningum. Ef samningur fellur undir skilgreiningu 3. mgr. greinarinnar á verksamningi telst hann verksamningur þótt í honum felist einnig kaup á þjónustu. Er því engin þörf á að líta til þess hvort þjónustu- eða verkhluti samnings er hærri. Þó ber að hafa í huga að ef verkþáttur samnings er óverulegur eða tilviljunarkenndur telst samningur ekki verksamningur í skilningi tilskipana Evrópubandalagsins. (Sjá til dæmis dóm Evrópudómstólsins í máli nr. 331/92, ECR [1994] I-1329, Gestion Hotelera Internacional SA gegn Communidad Autonoma de Canarias o.fl.)
Um 5. gr.
Greinin svarar efnislega til 3. gr. tilskipunar nr. 92/50/EBE og 2. gr. tilskipunar nr. 93/37/EBE. Að öðru leyti þarfnast greinin ekki skýringa.
Um 6. gr.
Eins og áður greinir gildir sérstök tilskipun um innkaup stofnana sem annast vatnsveitu, orkuveitu, flutninga og fjarskipti. Þessi tilskipun er í ýmsum atriðum frábrugðin tilskipun nr. 92/50/EBE, tilskipun nr. 93/36/EBE og tilskipun nr. 93/37/EBE sem áður ræðir. Tilskipun nr. 93/38/EBE tekur þannig til innkaupa ýmissa aðila sem ekki teljast opinberir í skilningi 3. gr. frumvarpsins. Þá eru reglur um framkvæmd innkaupa um ýmislegt frábrugðnar ákvæðum hinna tilskipananna. Af þessum sökum er óhægt að taka ákvæði tilskipunar nr. 93/38/EBE upp í lög um opinber innkaup. Þessi sjónarmið eiga þó ekki við um ákvæði frumvarpsins um réttarúrræði bjóðenda og skaðabætur, sbr. XII. og XIV. kafla frumvarpsins og er því lagt til að þessir kaflar gildi óskorað um innkaup þessara aðila. Eru innkaup, sem falla undir tilskipun nr. 93/38/EBE því að öðru leyti undanskilin lögunum, en gert ráð fyrir því að ráðherra geti sett um þau sérstaka reglugerð með hliðsjón af tilskipun nr. 93/38/EBE, eins og henni hefur verið breytt með tilskipun nr. nr. 98/4/EB, sem tekin hefur verið upp í XVI. viðauka samningsins um Evrópska efnahagssvæðið.
Hins vegar er á það að líta að í veigamiklum atriðum koma sömu meginreglur fram í tilskipun nr. 93/38/EBE og tilskipunum þremur sem frumvarpinu er ætlað að lögfesta. Verði frumvarpið að lögum mætti því beita reglum laganna sem meginreglum eða fyrir lögjöfnun um innkaup þessara aðila, svo sem reglum laganna um fyrirkomulag opinberra innkaupa, útboðsgögn, hæfi bjóðenda, framkvæmd útboða og val tilboðs, að því leyti sem það samræmdist ákvæðum tilskipunar nr. 93/38/EBE.
Um 7. gr.
Töluliður a. svarar til 6. gr. tilskipunar nr. 92/50/EBE. Samkvæmt ákvæðinu tekur frumvarpið ekki til þjónustusamninga sem ríki, sveitarfélag og aðrir opinberir aðilar gera við aðila, sem sjálfur telst opinber í skilningi 3. gr. frumvarpsins vegna einkaréttar, til dæmis á grundvelli sérstaks leyfis, sem hann nýtur samkvæmt lögum eða stjórnvaldsfyrirmælum. Einkaréttur aðilans verður þó að vera í samræmi við reglur samningsins um Evrópska efnahagssvæðið, sbr. 6. gr. tilskipunar nr. 92/50/EBE. Töluliðir b. til e. svara efnislega til 4. gr. og 5. gr. tilskipunar nr. 92/50/EBE, 3. gr. og 4. gr. tilskipunar nr. 93/36/EBE og 4. gr. og 5. gr. tilskipunar nr. 93/37/EBE.
Um 8. gr.
Í samræmi við almennar reglur samningsins um Evrópska efnahagssvæðisins eru tilskipanirnar bundnar við aðila með staðfestu í einhverju ríkja EES. Íslenska ríkið getur hins vegar skuldbundið sig að veita aðilum með staðfestu í einhverju ríki utan efnahagssvæðisins sambærileg réttindi og fram koma í tilskipununum. Er fyrirhugað að íslenska ríkið gerist aðili að samningi Alþjóða viðskiptastofnunarinnar um opinber innkaup frá 1994 og var umsókn þess um aðild samþykkt 29. september 2000 af nefnd Alþjóða viðskiptastofnunarinnar um opinber innkaup. Tillaga til þingsályktunar um aðild að samningnum var lögð fyrir Alþingi í mars 2001 á 126. löggjafarþingi.
Þar sem Evrópubandalagið er jafnframt aðili að framangreindum samningi hefur innkaupatilskipunum verið breytt til samræmis við samninginn með tilskipun nr. 97/52/EB og tilskipun nr. 98/4/EB, eins og áður greinir. Tilskipanir nr. 97/52/EB og nr. 98/7/EB voru teknar upp í samninginn um Evrópska efnahagssvæðið með ákvörðun sameiginlegu EES- nefndarinnar nr. 96 16. júní 1999 og hefur verið höfð hliðsjón af þeim breytingum sem af þeim leiða við samningu frumvarpsins. Ákvæði tilskipunar nr. 4/98/EB falla þó að mestu utan gildissviðs laganna, eins og nánar greinir í athugasemdum við 6. gr. frumvarpsins. Af þessu leiðir að ákvæði frumvarpsins eiga að vera í samræmi við skuldbindingar íslenska ríkisins samkvæmt samningi Alþjóða viðskiptastofnunarinnar um opinber innkaup. Verði íslenska ríkið aðili að samningnum má almennt ganga út frá því að þeir aðilar, sem njóta réttar samkvæmt samningnum njóti óskerts réttar samkvæmt lögunum.
Um III. kafla.
Í þessum kafla er afmarkað gildissvið 2. þáttar frumvarpsins sem fjallar um opinber innkaup undir viðmiðunarfjárhæðum Evrópska efnahagssvæðisins. Hafa ber í huga að í 3. þætti laganna, sem fjallar um opinber innkaup á Evrópska efnahagssvæðinu, er vísað til ákvæða 2. þáttar laganna að öðru leyti en því sem sérreglur er að finna í þættinum. Opinber innkaup yfir og undir viðmiðunarfjárhæðum Evrópska efnahagssvæðisins eiga því í öllum meginatriðum að lúta sömu reglum hvað varðar útboðsskyldu, framkvæmd útboða og val tilboðs. Eins og nánar greinir í athugasemdum við 3. þátt frumvarpsins lúta sérreglur þáttarins nánast eingöngu að auglýsingum um útboð og frestum í sambandi við þau.
Um 9. gr.
Í 1. mgr. 56. gr. laganna er gert ráð fyrir því að ráðherra birti viðmiðunarfjárhæðir fyrir innkaup sem þurfa að fara fram á Evrópska efnahagssvæðinu í samræmi við tilskipun nr. 92/50/EBE, tilskipun nr. 93/36/EBE og tilskipun nr. 93/37/EBE. Um öll opinber innkaup, sem falla undir gildissvið frumvarpsins, eins og það er afmarkað í II. kafla, en ná ekki þessum fjárhæðum, fer því samkvæmt 2. þætti laganna.
Um 10. gr.
Ákvæði 2. þáttar taka ekki til sveitarfélaga, stofnana þeirra eða samtaka. Þessir aðilar þurfa því einungis að haga innkaupum sínum til samræmis við frumvarpið, ef þau ná viðmiðunarfjárhæðum Evrópska efnahagssvæðisins samkvæmt 56. gr. frumvarpsins. Með þessu eru ekki lagðar ríkari skyldur á herðar sveitarfélögunum og stofnunum þeirra en leiðir af skuldbindingum íslenska ríkisins samkvæmt samningnum um Evrópska efnahagssvæðið.
Á það skal minnt að þótt innkaup sveitarfélaga undir viðmiðunarfjárhæðum efnahagssvæðisins falli utan tilskipana Evrópubandalagsins um opinber innkaup og þar með utan ákvæða 2. þáttar frumvarpsins, haggar það ekki skyldum þeirra samkvæmt meginmáli samningsins um Evrópska efnahagssvæðisins, sbr. samnefnd lög nr. 2/1993. Þótt tiltekin innkaup sveitarfélags séu þannig ekki háð útboði vegna þess að þau ná ekki þeim viðmiðunarfjárhæðum sem greinir í 56. gr. laganna breytir það engu um skyldu sveitarfélagsins til að virða meginreglur samningsins um Evrópska efnahagssvæðið um frjálsa för vara, þjónustu og vinnuafls og almennt bann við mismunun á grundvelli þjóðernis. Af þessu leiðir að þótt 2. þáttur laganna gildi ekki um tiltekin innkaup sveitarfélags eiga sömu reglur við um innkaupin í mikilvægum atriðum, svo sem hvað varðar tæknilegar kröfur til þess sem óskað er kaupa á, sbr. 24. gr. frumvarpsins.
Um IV. kafla.
Í þessum kafla er kveðið á um fyrirkomulag opinberra innkaupa undir viðmiðunarfjárhæðum Evrópska efnahagssvæðisins. Tekin er afstaða til þess hvaða innkaup eigi að bjóða út og hvernig útboði skuli nánar háttað. Ákvæði kaflans um áætlun samningsfjárhæða, heimilda til samningskaupa, o.s.frv., svara alfarið til ákvæða tilskipunar nr. 92/50/EBE, tilskipunar nr. 93/36/EBE og tilskipunar nr. 93/37/EBE. Sömu reglur eiga því til dæmis við um útboðsskyldu og fyrirkomulag útboðs og greinir í tilskipunum að því einu frátöldu að viðmiðunarfjárhæðirnar eru hér aðrar og lægri.
Um 11. gr.
Í greininni er lögfest almenn jafnræðisregla sem svarar til 2. mgr. 3. gr. tilskipunar nr. 92/50/EBE, 7. mgr. 5. gr. tilskipunar nr. 93/36/EBE og 6. mgr. 6. gr. tilskipunar nr. 93/37/EBE, eins og þeim tveimur síðastnefndu var breytt með tilskipun nr. 97/52/EBE. Í núgildandi reglum um opinber innkaup er regluna að finna í 21. gr. reglugerðar nr. 302/1996.
Almenn jafnræðisrök liggja til grundvallar fjölmörgum ákvæðum frumvarpsins, eins og meðal annars má álykta af 1. gr. þess. Hin almenna jafnræðisregla getur því haft þýðingu við lögskýringu annarra ákvæða frumvarpsins. Í sumum tilvikum getur hún einnig haft sjálfstæða þýðingu við úrlausn um lögmæti ákvarðana kaupanda. Sem dæmi um hið síðarnefnda má nefna álitaefni um heimildir ráðgefandi aðila, sem aðstoðað hafa kaupanda við innkaup, til að taka þátt í útboði á þeim innkaupum. Hafi slíkur aðili aðstoðað kaupanda við gerð útboðsgagna og mat á hagkvæmni tilboða er augljóst að hann getur ekki jafnframt tekið þátt í útboði án þess að með því sé brotið gegn jafnræði bjóðenda. Hins vegar myndi aðili, sem gefið hefði almenn ráð um skipulagningu innkaupa, yfirleitt getað tekið þátt í útboði án þess að brotið væri gegn jafnræði bjóðenda. Úr álitamálum sem þessum þyrfti að leysa að virtum öllum aðstæðum hverju sinni með hliðsjón af hinni almennu jafnræðisreglu.
Um 12. gr.
Í þessari grein er viðmiðunarfjárhæðum vegna útboðsskyldu innan lands slegið föstum. Viðmiðunarfjárhæðir vegna kaupa á vörum og þjónustu eru í samræmi við það sem kveðið er á um í núgildandi reglum. Hins vegar er lagt til að viðmiðunarfjárhæð vegna kaupa á verkum verði 10 milljónir króna í stað 5 milljóna í núgildandi reglum. Fari samningsfjárhæð hins vegar yfir þær fjárhæðir sem leiða af 56. gr. frumvarpsins bæri að fara eftir ákvæðum 3. þáttar. Frávikin varða þó fyrst og fremst auglýsingu útboða og fresti í því sambandi, eins og áður greinir.
Frá útboðsskyldu er að finna tvær mikilvægar undantekningar. Annars vegar er ekki skylt að bjóða út sérleyfissamninga um verk. Hins vegar er ekki skylt að bjóða út þá þjónustu sem talin er upp í viðauka I B. Í greininni er ráðherra þó veitt heimild til að ákveða að ríkisstofnanir og ríkisfyrirtæki skuli allt að einu gera þessa samninga að undangengnu útboði. Slík ákvörðun ráðherra gæti varðað einstök innkaup eða verið í formi almennra stjórnvaldsfyrirmæla. Ef samningur varðar bæði þjónustu sem getið er um í I. viðauka A og B verður að meta hvort bjóða á út samninginn samkvæmt viðmiðum 5. mgr. 4. gr. frumvarpsins. Með öðrum orðum ætti að líta til þess hvor þjónustuþátturinn nemur hærri fjárhæð.
Þótt ekki sé skylt að bjóða út þessa samninga verður eftir sem áður að gæta jafnræðisreglu 22. gr. frumvarpsins og haga tæknilegum kröfum til þess sem óskað er kaupa á í samræmi við 24. gr. frumvarpsins. Eins og fram er komið í athugasemdum við 4. gr. myndu sérleyfissamningar á öðrum sviðum en verkkaupum falla utan gildissviðs laganna. Svara þessar reglur til ákvæða tilskipunar nr. 92/50/EBE, tilskipunar nr. 93/36/EBE og tilskipunar nr. 93/37/EBE.
Að öðru leyti þarfnast greinin ekki skýringa.
Um 13. gr.
Í greininni er lögfest sambærileg regla og fram kemur í 3. mgr. 12. gr. reglugerðar nr. 302/1996. Kaupendur geta að sjálfsögðu notað útboðsformið við innkaup undir viðmiðunarfjárhæðum, ef þeir kjósa. Í sumum tilvikum kann kaupandi hins vegar að vera bundinn af rammasamningi og ber honum þá að haga innkaupum sínum til samræmis við þann samning, sbr. 21. gr. frumvarpsins. Jafnræðisregla 22. gr. frumvarpsins á við um þessi innkaup eins og önnur.
Um 14.–17. gr.
Í greinunum eru lögfestar efnislega sömu reglur um áætlun samningsfjárhæða og fram koma í tilskipun nr. 92/50/EBE, tilskipun nr. 93/36/EBE og tilskipun nr. 93/37/EBE, eins og þeim hefur verið breytt með tilskipun nr. 97/52/EB. Við áætlun kostnaðar vegna viðmiðunarfjárhæða samkvæmt 12. gr. frumvarpsins ber því að leggja sömu reglur til grundvallar og við áætlun kostnaðar vegna viðmiðunarfjárhæða Evrópska efnahagssvæðisins. Skilur það eitt á milli að viðmiðunarfjárhæðir 12. gr. frumvarpsins eru mun lægri en þær sem leiða af 56. gr. frumvarpsins. Leiki vafi á því hvort innkaup séu yfir viðmiðunarfjárhæð skal bjóða innkaupin út. Að öðru leyti þarfnast greinarnar ekki skýringa.
Um 18. gr.
Í greininni er lögfest sú meginregla að útboð skuli vera almennt eða lokað. Ef um lokað útboð er að ræða skal fara fram forval, þar sem öllum áhugasömum er gefinn kostur á þátttöku með auglýsingu með sama hætti og þegar um almennt útboð er að ræða, sbr. 34. gr. frumvarpsins. Um önnur atriði, svo sem gerð forvalsgagna og samskipti við þátttakendur skal fara að reglum um almenn útboð eftir því sem við á.
Um 19. og 20. gr.
Í greinunum eru heimiluð frávik frá meginreglu 17. gr. um almennt eða lokað útboð að undangengnu forvali með ákvæðum um samningskaup. Þessi frávik eru tæmandi talin í greinunum og ber því að skýra heimildir til samningskaupa þrengjandi í samræmi við almennar reglur. Sérstaklega á þetta við um heimildir til samningskaupa án undangenginnar auglýsingar samkvæmt 20. gr.
Samkvæmt 1. mgr. 19. gr. getur kaupandi stuðst við samningskaup að undangenginni auglýsingu ef öll tilboð, sem borist hafa í almennu eða lokuðu útboði, hafa verið ólögmæt, óaðgengileg eða borist frá bjóðendum sem ekki fullnægja hæfisskilyrðum útboðsins. Dæmi um ólögmætt tilboð væru boð sem bersýnilega væru grundvölluð á ólögmætu verðsamráði eða fælu í sér misnotkun á markaðsyfirráðum. Óaðgengileg væru boð sem bærust eftir að tilboðsfresti lýkur eða væru óeðlilega há eða of lág. Í þessum tilvikum hefur mistekist að afla fullnægjandi tilboða með almennu eða lokuðu útboði og er því heimilt að viðhafa samningskaup.
Samkvæmt 1. mgr. 20. gr. getur kaupandi stuðst við samningskaup án undangenginnar auglýsingar ef engin tilboð eða engin gild tilboð berast í almennu eða lokuðu útboði. Í þessum tilvikum verður aðstæðum í raun jafnað við að ekkert tilboð hafi borist. Er kaupanda því heimilt að viðhafa samningskaup án undangenginnar auglýsingar, enda sé í endanlegum samningi ekki vikið verulega frá upphaflegum skilmálum. Vekja ber athygli á því að þessi heimild til samningskaupa er mun þrengri en 1. mgr. 19. gr. frumvarpsins.
Að öðru leyti þarfnast greinin ekki skýringa.
Um 21. gr.
Í greininni er kveðið nánar á um fyrirkomulag hönnunarsamkeppni samkvæmt i. lið 20. gr. frumvarpsins. Greinin svarar til 13. gr. tilskipunar nr. 92/50/EBE, eins og henni hefur verið breytt með tilskipun nr. 97/52/EB.
Að öðru leyti þarfnast greinin ekki skýringa.
Um 22. gr.
Í greininni eru tekin af tvímæli um gerð og réttaráhrif rammasamninga. Þar sem rammasamninga ber að gera að undangengnu útboði er litið svo á að innkaup samkvæmt rammasamningi fullnægi útboðsskyldu kaupanda án tillits til þess hvort þau eru yfir viðmiðunarfjárhæðum 1. mgr. 12. gr. frumvarpsins. Kaupandi, sem er aðili að rammasamningi, á því ekki að bjóða út innkaup, sem falla undir tiltekinn rammasamning.
Í áliti kærunefndar útboðsmála 27. apríl 2000 í máli nr. 5/2000, Kaldasel ehf. gegn Ríkiskaupum, var 20. gr. reglugerðar nr. 302/1996 skýrð á þá leið að aðilar rammasamnings ættu ekki sjálfdæmi um hvort þeir keyptu inn samkvæmt rammasamningi. Er þessi skilningur á rammasamningshugtakinu tekinn upp í 22. gr. frumvarpsins. Kaupandi, sem bundinn er af rammasamningi, getur samkvæmt þessu ekki boðið innkaup út eða keypt inn með öðrum hætti, ef rammasamningur tekur til innkaupanna og honum hefur ekki verið sagt upp eða rift. Í 3. mgr. greinarinnar er hins vegar áréttað að hægt er að semja sérstaklega á þá leið að kaupendum sé þetta heimilt og skulu slík frávik tilgreind sérstaklega í útboðsgögnum þannig að samningsaðilum sé þessi heimild ljós.
Ákvæði um rammasamninga er ekki að finna í tilskipun nr. 92/50/EBE, tilskipun nr. 93/36/EBE og tilskipun nr. 93/37/EBE. Reglur um rammasamninga er hins vegar að finna í tilskipun nr. 93/38/EBE, en þær reglur hafa ekki beina þýðingu hér. Evrópudómstóllinn hefur hins vegar talið gerð rammasamninga til innkaupssamninga í skilningi fyrrnefndra tilskipana, enda þótt magn þess sem óskað er kaupa á væri óákveðið. (Sjá dóm Evrópudómstólsins í máli nr. 79/94, framkvæmdastjórnin gegn gríska ríkinu, ECR [1995] I-1071).
Um V. kafla.
Í kaflanum er að finna ákvæði um form og efni útboðsgagna. Ákvæðin eru í öllum meginatriðum í samræmi við gildandi reglur reglugerðar nr. 302/1996 um innkaup ríkisins.
Um 23. gr.
Í greininni er tekin upp regla 2. mgr. 3. gr. laga nr. 65/1993 um framkvæmd útboð um að útboðsgögn skuli innihalda allar nauðsynlegar upplýsingar til að bjóðanda sé unnt að gera tilboð. Að auki eru talin upp atriði sem rétt þykir að komi fram í útboðsgögnum með hliðsjón af framangreindri meginreglu.
Um 24. gr.
Í greininni er að finna reglur sem svara til IV. þáttar tilskipunar nr. 92/50/EBE, II. þáttar tilskipunar nr. 93/36/EBE og II. þáttar tilskipunar nr. 93/37/EBE. Sambærileg sjónarmið um tæknilegar kröfur til þess sem óskað er kaupa á leiða í raun af meginreglum samningsins um Evrópska efnahagssvæðið um frjálsa för vöru og þjónustu, sbr. 11. gr. og 36. gr. samningsins, sbr. lög nr. 2/1993. Ber að skoða 24. gr. sem nánari útfærslu þessara meginreglna með hliðsjón af opinberum innkaupum.
Um 25. gr.
Í greininni er horfið frá því að setja ítarlegar reglur um gerð tilboðsblaðs, eins og nú er gert með 27. gr. reglugerðar nr. 302/1996 um innkaup ríkisins. Þess í stað er gerð sú almenna krafa að tilboðsblað sé þannig úr garði gert að unnt sé að bera saman tilboð, en að öðru leyti eru kaupanda veittar frjálsar hendur um að ákveða í útboðsgögnum hvernig hann kýs að tilboðum sé skilað. Greinin þarfnast að öðru leyti ekki skýringa.
Um 26. gr.
Í 1. mgr. greinarinnar er áréttuð sú grunnregla að forsendur fyrir vali tilboðs komi fram í útboðsgögnum, sbr. einnig l. lið 23. gr. frumvarpsins. Sambærileg regla kemur fram í 36. gr. tilskipunar nr. 92/50/EBE, 26. gr. tilskipunar nr. 93/36/EBE og 30. gr. tilskipunar nr. 93/37/EBE. Þessi regla skiptir sköpum við að tryggja gegnsæi við opinber innkaup með því að bjóðendur eiga að virtum útboðsgögnum að geta áttað sig á því fyrirfram hvernig staðið verði að mati á hagkvæmasta tilboði og hagað boðum sínum í samræmi við það.
Samkvæmt 2. mgr. greinarinnar getur kaupandi annað hvort metið hagkvæmni boðs eingöngu á grundvelli verðs eða einnig litið til annarra atriða, sem þá verður að tilgreina sérstaklega í útboðsgögnum. Kjósi kaupandi að líta til annarra atriða en verðs verður almennt að gera þá kröfu að unnt sé að meta þessi atriði á grundvelli hlutrænna sjónarmiða. Hér gæti til dæmis verið um að ræða endingu þess sem óskað er kaupa á, afhendingardag, rekstrarkostnað, rekstrarhagkvæmni eða tiltekna tæknilega eiginleika. Almennt væri kaupanda skylt að meta þessi atriði með vísan til gagna, sem bjóðendum bæri að leggja fram, eða annarra fyrirliggjandi upplýsinga. Atriði sem gefa kaupanda ótakmarkað svigrúm til mats eru hins vegar ekki viðhlítandi forsendur við val á tilboðum. Ef forsendur eru þannig úr garði gerðar að kaupanda eru í raun engar skorður settar við mat á hagkvæmasta tilboði yrði eftir atvikum að líta svo á að útboðsgögn fullnægðu ekki áskilnaði 1. mgr. greinarinnar, en slíkt gæti leitt til þess að útboðið yrði ógilt. Við samningskaup væri þó heimilt að haga forsendum þannig að unnt væri að semja um nánar tiltekin atriði innkaupanna að undangengnum viðræðum við bjóðendur.
Kaupanda ber að raða forsendum eftir mikilvægi, nema slíkt sé útilokað. Sönnunarbyrðin fyrir því að útilokað sé að raða forsendum upp eftir mikilvægi hvílir á kaupanda. Ef nota á reiknilíkan, þar sem hverju tilboði eru gefnar einkunnir samkvæmt tilteknum viðmiðum, þurfa fullnægjandi upplýsingar um líkanið að koma fram í útboðsgögnum.
Í 3. mgr. greinarinnar er því slegið föstu að tillit til umhverfisins sé lögmæt forsenda við mat á hagkvæmni tilboða.
Ákvæði 26. gr. frumvarpsins ber að skýra með hliðsjón af meginreglu 11. gr. um jafnræði bjóðenda. Forsendur sem mismuna bjóðendum með ólögmætum hætti eru því óheimilar og geta valdið ógildi útboðs eða því að rétt væri að líta fram hjá slíku atriði við mat á hagkvæmasta boði. Forsendur byggðar á búsetu myndu almennt ganga gegn jafnræði bjóðenda með þessum hætti, nema slíkur áskilnaður væri studdur efnislegum rökum.
Um 27. gr.
Frávikstilboð eru tilboð, þar sem leitast er við að leysa þarfir kaupanda á annan hátt, en gert er ráð fyrir í tæknilegri lýsingu þess sem óskað er kaupa á í útboðsgögnum. Ákvæði frumvarpsins um frávikstilboð svara til 24. gr. tilskipunar nr. 92/50/EBE, 16. gr. tilskipunar nr. 93/36/EBE og 19. gr. tilskipunar nr. 93/37/EBE.
Frávikstilboð þarf að greina frá tilboði sem er í verulegu ósamræmi við áskilnað útboðsgagna, en slíku boði ber skilyrðislaust að hafna, sbr. meginreglu 12. gr. laga nr. 65/1993 um framkvæmd útboða. Samkvæmt þessu verður frávikstilboð að fullnægja þeim lágmarkskröfum sem kaupandi gerir til þess sem óskað er kaupa á, til dæmis hvað varðar öryggi, notagildi og endingu, og tilgreindar eru í útboðsgögnum. Tilboð, sem ekki fullnægir þessum kröfum, myndi hins vegar teljast í verulegu ósamræmi við útboðsgögn. Dæmi um gilt frávikstilboð væri tilboð, þar sem miðað væri við aðra tæknilega staðla, en gert væri í útboðsgögnum, en um leið væri sýnt fram á að þessir staðlar tryggðu öryggi og mættu tæknilegum þörfum með sambærilegum hætti og þeir staðlar sem vísað væri til í útboðsgögnum.
Samkvæmt framangreindu koma frávikstilboð einkum til greina þar sem lægsta verð er lagt til grundvallar mati á hagkvæmasta boði og aðrar tæknilegar lausnir, en lýst er í útboðsgögnum, koma til greina. Hafa ber í huga að bjóðanda er ekki heimilt að endurskilgreina þarfir kaupanda og kröfur hans eða bjóða fram allt aðra vöru, þjónustu eða verk, en kaupandi óskar eftir, undir því yfirskini að um frávikstilboð sé að ræða. Bjóðanda ber að gera viðhlítandi grein fyrir frávikstilboði og lýsa því hvernig tilboð hans fullnægir þörfum kaupanda eins og þær eru skilgreindar í útboðsgögnum. Frávikstilboð eru heimil nema annað sé tekið fram í auglýsingu um útboð eða útboðsgögnum.
Um VI. kafla.
Í VI. kafla er fjallað um hvaða skilyrðum bjóðendur þurfi að fullnægja til að mega taka þátt í útboði eða forvali. Ákvæðin svara til II. kafla VI. þáttar tilskipunar nr. 92/50/EBE, II. kafla IV. þáttar tilskipunar nr. 93/36/EBE og II. kafla IV. þáttar tilskipunar nr. 93/37/EBE.
Um 28. gr.
Greinin felur í sér sambærilegar reglur og fram koma í 3. mgr. 23. gr. reglugerðar nr. 302/1996. Þegar um erlenda bjóðendur er að ræða ber að meta viðeigandi opinbert vottorð frá því ríki, þar sem þeir hafa staðfestu, sem nægilega sönnun um að fullnægt sé skilyrðum greinarinnar.
Um 29. gr.
Heimilt er að áskilja að bjóðandi sé skráður í fyrirtækjaskrá eða sambærilega erlenda skrá, sbr. 30. gr. tilskipunar nr. 92/50/EBE, 21. gr. tilskipunar nr. 93/36/EBE og 25. gr. tilskipunar nr. 93/37/EBE, sbr. einnig upptalningu XVI. viðauka samningsins um Evrópska efnahagssvæðið að því er varðar EFTA ríki efnahagssvæðisins. Hins vegar leiðir af greininni að óheimilt er að áskilja að bjóðandi sé skráður í tilteknu landi. Slíkur áskilnaður myndi væntanlega einnig fela í sér brot gegn 36. gr. meginmáls samningsins um Evrópska efnahagssvæðið, sbr. lög nr. 2/1993.
Um 30. gr.
Í greininni koma fram efnislega sömu reglur og í 1. mgr. og 2. mgr. 23. gr. reglugerðar nr. 302/1996. Í greininni er ekki talið upp með tæmandi hætti hvaða gagna kaupandi getur krafist af bjóðendum til sönnunar á fjárhagslegri getu þeirra. (Sjá til hliðsjónar dóm Evrópudómstólsins í málum nr. 27 til 29/86, SA Constructions et entreprises industrielles (CEI) o.fl. gegn Société coopérative „Association intercommunale pour les autoroutes des Ardennes“, ECR [1987] 3347). Þá er ekki tiltekið hvaða efnislegu kröfur megi gera til fjárhagslegrar getu hverju sinni. Hins vegar ber kaupanda skilyrðislaust að tilgreina í útboðsauglýsingu eða útboðsgögnum hvaða gagna er krafist í þessu sambandi. Ekki skal krefja um frekari gögn en nauðsynlegt er með tilliti til eðlis innkaupanna. Í samræmi við almennar reglur ætti enn fremur ekki að gera meiri efnislegar kröfur til fjárhagslegrar getu en nauðsynlegt er með hliðsjón af innkaupunum.
Um 31. gr.
Í greininni koma fram efnislega sambærilegar reglur og í 24. gr. reglugerðar nr. 302/1996. Um skýringu greinarinnar eiga við sömu sjónarmið sem áður greinir í 30. gr. frumvarpsins.
Um 32. gr.
Í greininni er því slegið föstu að kaupandi geti gefið bjóðanda færi á því að auka við gögn um fjárhagslega og tæknilega getu sína eða skýra fyrirliggjandi gögn, jafnvel eftir opnun tilboða. Regluna ber að skoða sem frávik frá meginreglunni um almennt bann við viðræðum kaupanda við bjóðendur eftir að tilboð hafa verið opnuð og ber því að skýra þrengjandi. Samskipti kaupanda og bjóðanda eiga að takmarkast við framlagningu eða útskýringu á umræddum gögnum. Hins vegar veitir reglan enga heimild til frekari viðræðna kaupanda og bjóðanda eða breytinga á framkomnu tilboði bjóðanda, en slíkar ráðstafanir myndu almennt ganga gegn jafnræðisreglu 22. gr. frumvarpsins, nema þegar um væri að ræða samningskaup.
Um VII. kafla.
Í kaflanum er að finna ákvæði um nánari framkvæmd útboða sem í öllum meginatriðum eru efnislega þau sömu og fram koma í VII. kafla núgildandi reglugerðar nr. 302/1996.
Um 33. gr.
Greinin þarfnast ekki skýringa.
Um 34. gr.
Greinin þarfnast ekki skýringa.
Um 35. gr.
Greinin þarfnast ekki skýringa.
Um 36. gr.
Greinin þarfnast ekki skýringa.
Um 37. gr.
Greinin þarfnast ekki skýringa.
Um 38. gr.
Leggja ber áherslu á að heimildir til hraðútboðs er háð því skilyrði að kaupanda verði ekki kennt um ástæður þess að hraða þarf innkaupum. Hafi kaupandi mátt sjá fyrir þær þarfir, sem leitast er við að fullnægja með innkaupum, með svo löngum fyrirvara að hægt hefði verið að virða almenna fresti, kemur hraðútboð almennt ekki til greina. Sein vinnubrögð hjá viðkomandi stofnun geta ekki réttlætt hraðútboð.
Um 39. gr.
Greinin þarfnast ekki skýringa.
Um 40. gr.
Greinin þarfnast ekki skýringa.
Um 41. gr.
Í greininni er því slegið föstu að ný gögn eða skýringar kaupanda skuli vera komin til bjóðenda eigi síðar en 4 almanaksdögum áður en tilboðsfrestur rennur út. Í samræmi við almennar reglur ber því að miða við að bjóðandi eða umboðsmaður hans geti kynnt sér viðkomandi gögn innan þessa frests, til dæmis þannig að þau hafi borist starfsstöð hans í pósti. Í 48. gr. eru tekin af tvímæli um að kaupanda sé heimilt að svara fyrirspurnum bjóðenda með öðrum hætti en skriflegum, til dæmis með símbréfi, rafpósti eða símskeyti. Í framkvæmd ætti því almennt að vera auðvelt að koma umræddum gögnum eða upplýsingum til bjóðenda með skjótum hætti, jafnvel þótt þeir séu með starfsstöð fjarri kaupanda.
Um 42. gr.
Greinin þarfnast ekki skýringa.
Um 43. gr.
Greinin þarfnast ekki skýringa.
Um 44. gr.
Greinin þarfnast ekki skýringa.
Um 45. gr.
Í greininni eru tekin af tvímæli um að bjóðanda beri að vekja athygli kaupanda á því að um sé að ræða frávikstilboð og rökstyðja hvernig tilboðið fullnægir þörfum hans þrátt fyrir að vera í ósamræmi við lýsingu útboðsgagna. Frávikstilboð, sem ekki fullnægði þessum áskilnaði, bæri að hafna þegar af þessum ástæðum. Um frávikstilboð vísast að öðru leyti til athugasemda við 27. gr.
Um 46. gr.
Í greininni eru tekin af tvímæli um að í sameiginlegu tilboði fleiri aðila felist yfirlýsing um að þeir beri ábyrgð á tilboðinu einn fyrir alla og allir fyrir einn. Öll tilboðsgerð slíkra aðila verður þar af leiðandi að miðast við þá alla, einkum upplýsingar um fjárhagslega og tæknilega getu þeirra. (Sjá til hliðsjónar dóm Evrópudómstólsins í máli nr. 389/92, Ballast Nedam Groep BV gegn belgíska ríkinu, ECR [1994] I-1289).
Í framkvæmd hafa kaupendur kosið að eiga samskipti við aðeins einn af fleiri bjóðendum þegar sameiginlegu tilboði er að skipta. Í 3. mgr. greinarinnar er því slegið föstu að heimilt sé að áskilja að við sameiginlegt tilboð tilgreini bjóðendur einn forsvarsaðila sem komi fram fyrir hönd þeirra allra í samskiptum við kaupanda. Sameiginlegt boð kann að fela í sér samráð aðila sem bryti í bága við 10. gr. samkeppnislaga nr. 8/1993, sbr. 3. gr. laga nr. 107/2000. Úrlausn á því hvort svo sé heyrir undir samkeppnisyfirvöld.
Um 47. gr.
Í greininni er slegið föstum rétti bjóðenda til að vera viðstaddir opnun tilboða og tilgreind þau atriði sem þeir eiga rétt á að séu lesin upp á opnunarfundi. Þá kveðið á um að tilboð sem berast eftir tilgreindan opnunartíma séu ógild og beri að senda þau bjóðendum óopnuð ásamt skýringum.
Um 48. gr.
Í greininni er kaupendum veitt heimild til að ákveða að leggja megi fram tilboð með öðrum hætti en skriflegum, til dæmis rafrænum upplýsingamiðlum. Er ákvæðið efnislega sambærilegt 2. mgr. 23. gr. tilskipunar nr. 92/50/EBE, 3. mgr. 15. gr. tilskipunar nr. 93/36/EBE og 2. mgr. 18. gr. tilskipunar nr. 93/37/EBE, eins og öllum þessum tilskipunum var breytt með tilskipun nr. 97/52/EB. Sú grunnkrafa er gerð að framlagning á öðru formi en skriflegu sé jafn trygg með hliðsjón af leynd, móttöku og staðreynslu á móttökutíma.
Í 2. mgr. greinarinnar eru tekin af tvímæli um að samskipti kaupanda og bjóðenda megi fara fram með hjálp nútímafjarskiptatækni. Í öllum tilvikum ætti kaupanda að vera unnt að tryggja sér viðhlítandi sönnun fyrir því að upplýsingar hafi komið til bjóðanda.
Um VIII. kafla.
Í VIII. kafla er fjallað um ákvarðanir við mat og val á tilboðum. Reglur frumvarpsins svara til ákvæða 3. kafla VI. þáttar kafla tilskipunar nr. 92/50/EBE, 3. kafla IV. þáttar tilskipunar nr. 93/36/EBE og 3. kafla IV. þáttar tilskipunar nr. 93/37/EBE.
Um 49. gr.
Til þess að tilboð komi til efnislegrar skoðunar þarf það að vera gilt. Í þessu felst í fyrsta lagi að það verður að hafa borist frá bjóðanda sem fullnægir skilyrðum um fjárhagslega og tæknilega getu, sbr. VI. kafla frumvarpsins. Í annan stað verður það að hafa verið lagt fram innan þeirra fresta sem áskildir eru í útboðsgögnum. Í þriðja lagi þarf boð að vera í samræmi við útboðsgögn eða fela í sér gilt frávikstilboð, sbr. 27. gr. frumvarpsins. Kaupanda standa opnir tveir kostir við mat á formlegum og efnislegum atriðum tilboðs. Annars vegar er heimilt að taka afstöðu til þess hvort tilboð séu gild í sérstöku ákvörðunarferli og vísa sérstaklega frá þeim boðum sem teljast ógild án þess að um leið sé tekin afstaða til hagkvæmasta boðs. Kaupandi getur hins vegar lagt mat á gildi boða samtímis því sem tekin er afstaða til þess hvaða boð er hagkvæmast. Í slíku tilviki er ógildum boðum ekki sérstaklega vísað frá heldur er þeim hafnað af þessum ástæðum.
Um 50. gr.
Með því að tilgreina forsendur við mat á hagkvæmasta tilboði í útboðsgögnum samkvæmt 26. gr. bindur kaupandi hendur sínar. Mat kaupanda á því að vera fyrirsjáanlegt og byggt á hlutrænum sjónarmiðum, eins og nánar fram kemur í athugasemdum við 26. gr. Í 3. mgr. 26. gr. er því slegið föstu að heimilt sé að taka tillit til umhverfissjónarmiða við mat á hagkvæmni tilboðs. Greinin svarar efnislega til 36. gr. tilskipunar nr. 92/50/EBE, 26. gr. tilskipunar nr. 93/36/EBE og 30. gr. tilskipunar nr. 93/37/EBE og þarfnast að öðru leyti ekki skýringa.
Um 51. gr.
Samkvæmt 51. gr. getur kaupandi hafnað tilboði á þeim forsendum að það sé óeðlilega lágt miðað við raunvirði þess sem óskað er kaupa á. Greinin svarar til 37. gr. tilskipunar nr. 92/50/EBE, 27. gr. tilskipunar nr. 93/36/EBE og 4. mgr. 30. gr. tilskipunar nr. 93/37/EBE.
Óeðlilega lág tilboð skapa hættu á því að bjóðandi muni ekki geta staðið við boð sitt. Það er hins vegar ekki skilyrði fyrir því að hafna megi boði af þessum ástæðum að líkur séu leiddar að hættu á vanefndum bjóðanda, enda er tilgangur ákvæðisins einnig að koma í veg fyrir að bjóðandi geti nýtt sér hvers konar óeðlilegt forskot miðað við aðra bjóðendur. Um slíkt óeðlilegt forskot getur verið að ræða þegar bjóðandinn nýtur ríkisstyrkja eða annarrar opinberrar fyrirgreiðslu og getur greitt niður kostnað af þeim sökum. Markaðsráðandi staða bjóðanda getur einnig gefið tilefni til skoðunar á því hvort boð hans sé óeðlilega lágt. Endanleg úrlausn á því hvort tiltekið tilboð hefur falið í sér misnotkun á markaðsráðandi stöðu samkvæmt a. lið 11. gr. samkeppnislaga nr. 8/1993, sbr. 4. gr. laga nr. 107/2000, á hins vegar undir samkeppnisyfirvöld.
Sú fortakslausa skylda er lögð á kaupanda að rannsaka hvort tilboð sé óeðlilega lágt áður en því er hafnað, meðal annars með því að gefa bjóðanda kost á að tjá sig um þetta atriði og skýra forsendur boðs síns. Bjóðandi verður að útskýra tilboðsfjárhæð með vísan til hlutrænna sjónarmiða, til dæmis vinnulauna, tæknilegra lausna eða annarra atriða. Huglæg afstaða bjóðandans um að tilboð hans sé ekki óeðlilega lágt getur hins vegar ekki skorið úr um hvort svo sé. Með því að bjóðandi á rétt á því að útskýra fjárhæð tilboðs síns með hliðsjón af sérstökum aðstæðum sínum er almennt óheimilt að notast við fastan mælikvarða við mat á óeðlilega lágum tilboðum, enda útilokar slík aðferð í raun að bjóðandi geti fært rök fyrir tilboðsfjárhæðinni. Þannig væri til dæmis óheimilt að telja öll tilboð, sem viku 10% frá meðaltalsverði allra framkominna tilboða, óeðlilega lág án frekari skoðunar. Er sú niðurstaða í samræmi við fordæmi Evrópudómstólsins um sambærileg ákvæði í tilskipunum Evrópubandalagsins um opinber innkaup. (Sjá til hliðsjónar dóm Evrópudómstólsins í máli nr. 103/88, Frattelli Costanzo ApA gegn Comune di Milano, ECR [1989] 1839.)
Um 52. gr.
Greinin er í samræmi við núgildandi reglur og þarfnast ekki sérstakra skýringa.
Um 53. gr.
Greinin svarar til 1. mgr. og 2. mgr. 12. gr. tilskipunar nr. 92/50/EBE, 1. mgr. og 2. mgr. 7. gr. tilskipunar nr. 93/36/EBE og 1. mgr. og 2. mgr. 8. gr. tilskipunar nr. 93/37/EBE, eins og þeim hefur verið breytt með tilskipun nr. 97/52/EB. Greinin þarfnast ekki sérstakra skýringa.
Um 54. gr.
Greinin þarfnast ekki sérstakra skýringa.
Um 55. gr.
Greinin þarfnast ekki sérstakra skýringa.
Um IX. kafla.
Í þessum kafla er kveðið á um gildissvið 3. þáttar laganna sem fjallar um opinber innkaup á Evrópska efnahagssvæðinu. Með ákvæðum þáttarins er leitast við að laga íslenskan rétt að skuldbindingum íslenska ríkisins samkvæmt tilskipunum nr. 92/50/EBE, tilskipunar nr. 93/36/EBE og tilskipunar nr. 93/37/EBE, eins og þeim hefur verið breytt með tilskipun nr. 97/52/EB, og þær teknar upp í XVI. viðauka samningsins um Evrópska efnahagssvæðið. Innkaup stofnana, sem annast vatnsveitu, orkuveitu, flutninga og fjarskipti, sbr. tilskipun nr. 93/38/EBE, eins og henni hefur verið breytt með tilskipun nr. 98/4/EB, falla hins vegar utan gildissviðs frumvarpsins nema að því er varðar XIII. og XIV. kafla, eins og nánar greinir í athugasemdum við 6. gr. frumvarpsins.
Eins og áður greinir er gildissvið frumvarpsins það sama að því er varðar opinber innkaup innan lands eða á Evrópska efnahagssvæðinu, sbr. nánar athugasemdir við II. kafla frumvarpsins. Það sem ræður úrslitum um hvort tiltekin innkaup falla undir ákvæði 2. þáttar frumvarpsins eða 3. þáttar þess er því áætluð fjárhæð innkaupanna. Sé áætluð fjárhæð innkaupanna yfir viðmiðunarfjárhæðum Evrópska efnahagssvæðisins fer um innkaupin samkvæmt ákvæðum 3. þáttar, en ella samkvæmt ákvæðum 2. þáttar.
Viðmiðunarfjárhæðir tilskipunar nr. 92/50/EBE, tilskipunar nr. 93/36/EBE og tilskipunar nr. 93/37/EBE, eins og þeim hefur verið breytt með tilskipun nr. 97/52/EB, eru uppfærðar á tveggja ára fresti frá 1. janúar 1996 að telja. Af þessum ástæðum þykir óhentugt að tilgreina fjárhæðirnar endanlega í almennum lögum og er því gert ráð fyrir því að ráðherra birti þær í reglugerð. Um áætlun fjárhæða einstakra samninga gilda almennt sömu reglur og um innkaup innan lands, sbr. 1. mgr. 57. gr. frumvarpsins. Í reglugerð gæti ráðherra hins vegar mælt nánar fyrir um áætlun þessara fjárhæða ef þurfa þætti.
Athygli er vakin á því að innkaup sveitarfélaga eru ekki undanskilin ákvæðum 3. þáttar, svo sem gert er í 10. gr. frumvarpsins að því er varðar innkaup undir viðmiðunarfjárhæðum Evrópska efnahagssvæðisins.
Um X. kafla.
Eins og nánar greinir í almennum athugasemdum við frumvarpið er eitt af markmiðum þess að skapa samræmi milli reglna um opinber innkaup á Evrópska efnahagssvæðinu og annarra opinberra innkaupa. Með öðrum orðum er að því stefnt að sömu reglur gildi um opinber innkaup hvort heldur er innan lands eða á Evrópska efnahagssvæðinu, eins og framast er unnt. Eðli málsins samkvæmt hljóta þó reglur um innkaup á Evrópska efnahagssvæðinu að fela í sér nokkur frávik, einkum hvað varðar auglýsingar og fresti. Sú leið er því farin í frumvarpinu að vísa til reglna 2. þáttar um framkvæmd opinberra innkaupa á Evrópska efnahagssvæðinu að svo miklu leyti sem ekki er sérstaklega vikið frá þeim í X. kafla. Frávik X. kafla felast fyrst og fremst í ákvæðum um auglýsingar og fresti, eins og áður segir. Við framkvæmd opinberra innkaupa á Evrópska efnahagssvæðinu fer kaupandi því að öðru leyti að sömu reglum og ef um væri að ræða innkaup undir viðmiðunarfjárhæðum efnahagssvæðisins.
Um 57. gr.
Í XVI. viðauka samningsins um Evrópska efnahagssvæðið er reglugerð nr. 71/1182/EBE/KBE, sem setur reglur um hvernig reikna ber tímabil, dagsetningar og fresti, tekin upp. Reglugerðin hefur aðeins þýðingu við nánari skýringu ákvæða X. kafla frumvarpsins um fresti og þykir því ekki nauðsynlegt að lögfesta hvert og eitt ákvæði hennar.
Um 58. gr.
Greinin svarar til 9. gr. tilskipunar nr. 93/37/EBE. Að öðru leyti þarfnast greinin ekki sérstakra skýringa.
Um 59. gr.
Greinin svarar til 1. mgr. 15. gr. tilskipunar nr. 92/50/EBE, 1. mgr. 9. gr. tilskipunar nr. 93/36/EBE og 1. mgr. 11. gr. tilskipunar nr. 93/37/EBE. Að öðru leyti þarfnast greinin ekki sérstakra skýringa.
Um 60. gr.
Greinin svarar til 2. mgr. og 3. mgr. 15. gr. tilskipunar nr. 92/50/EBE, 2. mgr. 9. gr. tilskipunar nr. 93/36/EBE og 2. mgr. og 3. mgr. 11. gr. tilskipunar nr. 93/37/EBE. Að öðru leyti þarfnast greinin ekki sérstakra skýringa.
Um 61. gr.
Greinin svarar til 16. gr. tilskipunar nr. 92/50/EBE, 3. mgr. 9. gr. tilskipunar nr. 93/36/EBE og 5. mgr. 11. gr. tilskipunar nr. 93/37/EBE. Að öðru leyti þarfnast greinin ekki sérstakra skýringa.
Um 62. gr.
Greinin svarar til 17. gr. tilskipunar nr. 92/50/EBE, 4. mgr. til 11. mgr. 9. gr. tilskipunar nr. 93/36/EBE og 6. mgr. til 13. mgr. 11. gr. tilskipunar nr. 93/37/EBE. Að öðru leyti þarfnast greinin ekki sérstakra skýringa.
Um 63. gr.
Í fyrrnefndum tilskipunum er áskilið að tilkynningar séu samdar með hliðsjón af fyrirmyndum sem birtar eru sem viðaukar við tilskipanirnar. Einnig er áskilið að innkaup séu skilgreind með vísan til flokkunarkerfa Evrópubandalagsins. Ástæðulaust þykir að taka þessi ákvæði tilskipananna um form og gerð tilkynninga upp í almenn lög. Verði misbrestur á því að íslenskir kaupendur fylgi umræddum ákvæðum tilskipananna er hins vegar gert ráð fyrir því að ráðherra geti áréttað þessar reglur í reglugerð, sbr. 2. mgr. 56. gr.
Um 64. gr.
Greinin svarar til 18. gr. tilskipunar nr. 92/50/EBE, 10. gr. tilskipunar nr. 93/36/EBE og 12. gr. tilskipunar nr. 93/37/EBE, eins og þessum greinum hefur verið breytt með tilskipun nr. 97/52/EB. Í 15. gr. og 16. gr. tilskipunar nr. 93/37/EBE er að finna sérákvæði um sérleyfissamninga um verk. Að öðru leyti þarfnast greinin ekki sérstakra skýringa.
Um 65. gr.
Greinin svarar til 19. gr. tilskipunar nr. 92/50/EBE, 11. gr. tilskipunar nr. 93/36/EBE og 13. gr. tilskipunar nr. 93/37/EBE, eins og þessum greinum hefur verið breytt með tilskipun nr. 97/52/EB. Að öðru leyti þarfnast greinin ekki sérstakra skýringa.
Um 66. gr.
Greinin svarar til 21. gr. tilskipunar nr. 92/50/EBE, 13. gr. tilskipunar nr. 93/36/EBE og 17. gr. tilskipunar nr. 93/37/EBE, eins og þessum greinum hefur verið breytt með tilskipun nr. 97/52/EB. Að öðru leyti þarfnast greinin ekki sérstakra skýringa.
Um 67. gr.
Í lokaákvæðum tilskipunar nr. 92/50/EBE, tilskipunar nr. 93/36/EBE og tilskipunar nr. 93/37/EBE, eins og þessum ákvæðum hefur verið breytt með tilskipun nr. 97/52/EB, er kveðið á um skýrslur og tölfræðilegar úttektir á opinberum innkaupum. Heimilt er að kveða nánar um hvaða upplýsingar skuli koma fram í þessum skýrslum í reglugerð.
Um 68. gr.
Greinin svarar efnislega til 3. gr. tilskipunar nr. 89/665/EBE um samræmingu laga og stjórnsýslufyrirmæla aðildarríkjanna á reglum um meðferð kæru vegna útboðs og gerðar opinberra vörukaupa- og verksamninga. Að öðru leyti þarfnast greinin ekki sérstakra skýringa.
Um XII. kafla.
Í XII. kafla frumvarpsins er í fyrsta lagi kveðið á um að opinber innkaup falla undir fjármálaráðherra og fer hann með framkvæmd laganna. Í öðru lagi er kveðið á um hlutverk, markmið og stjórn Ríkiskaupa, en í lögum nr. 52/1987 um opinber innkaup er að finna núverandi lagastoð fyrir stofnuninni. Stofnuninni er samkvæmt gildandi lögum ætlað að annast innkaup á vörum og þjónustu fyrir ríkisstofnanir og ríkisfyrirtæki. Ríkiskaup hefur mikilvægu hlutverki að gegna við samræmingu innkaupa ríkisins meðal annars með rammasamningskerfinu. Nefnd fjármálaráðherra sem vann tillögur um endurskoðun laga og reglna um opinber innkaup taldi að skýra þyrfti ákvæði laga og reglugerðar um hlutverk Ríkiskaupa og samskipti stofnunarinnar við aðrar ríkisstofnanir. Mat nefndarinnar var að skilgreina bæri að hvaða leyti skylt væri að láta Ríkiskaup annast innkaup. Jafnframt lagði nefndin til að hlutverk Ríkiskaupa varðandi rammasamninga væri skilgreint í lögum. Fyrir utan þær breytingar sem nefndin lagði til eru í frumvarpinu gerðar breytingar á nokkrum greinum sem snúa að tæknilegum atriðum svo sem hvað varðar heimildir til að binda fjármuni ríkisins sem nú er skilgreint í lögum nr. 88/1997 um fjárreiður ríkisins.
Gerðar eru breytingar á stjórn opinberra innkaupa sem hefur það hlutverk samkvæmt frumvarpinu að móta stefnu og starfshætti Ríkiskaupa en hefur samkvæmt núgildandi lögum margvísleg verkefni er varða framkvæmd opinberra innkaupa. Gert er ráð fyrir því að þessi verkefni færist til fjármálaráðuneytisins sem ber stjórnsýslulega ábyrgð á málaflokknum. Sú breyting er einnig lögð til að Ríkiskaup annist útboð fyrir ríkisstofnanir sem eru yfir viðmiðunarmörkum samkvæmt lögunum. Samkvæmt 6. gr. reglugerðar 302/1996 um innkaup ríkisins, sem gert er ráð fyrir að verði felld úr gildi verði frumvarp þetta að lögum, ber öllum stofnunum sem reknar eru fyrir reikning ríkissjóðs að öllu eða einhverju leyti að láta Ríkiskaup annast innkaup sín.
Um 69. gr.
Í greininni er kveðið á um að opinber innkaup heyra undir fjármálaráðherra og að hann fari með framkvæmd laganna. Stjórnsýsla vegna laganna, meðal annars vegna Ríkiskaupa, heyrir undir fjármálaráðherra.
Um 70. gr.
Í greininni er skilgreint hlutverk Ríkiskaupa. Greinin er í meginatriðum samhljóða núverandi skilgreiningu á hlutverki stofnunarinnar að öðru leyti en því að lagt er til að ef ágreiningur rís milli Ríkiskaupa sem umsjónaraðila útboðs og kaupanda er heimilt að vísa honum til fjármálaráðuneytisins. Tilgangurinn með þessu ákvæði er að skýra ábyrgð á ákvörðunum sem teknar eru við útboð. Að öðru leyti þarfnast greinin ekki frekari skýringa.
Um 71. gr.
Með greininni eru Ríkiskaupum sett markmið í rekstri. Greinin er breyting frá því sem er að finna í núverandi löggjöf og felur í sér áherslu á þjónustu stofnunarinnar við ríkisstofnanir og birgja. Jafnframt er lögð áhersla á að við innkaup sem stofnunin annast sé ávallt leitast við að ná ítrustu hagkvæmni meðal annars með nútímalegum innkaupakerfum.
Um 72. gr.
Í greininni er gert ráð fyrir að fjármálaráðherra skipi stjórn Ríkiskaupa til þriggja ára í senn. Gert er ráð fyrir þeirri breytingu að hlutverk stjórnarinnar takmarkist við mótun stefnu um helstu áherslur, verkefni og starfshætti stofnunarinnar en að stjórnsýsluverkefni sem áður voru á hendi stjórnar opinberra innkaupa flytjist til fjármálaráðuneytisins.
Um 73. gr.
Greinin þarfnast ekki skýringa.
Um 74. gr.
Greinin er efnislega samhljóða núverandi ákvæðum í lögum nr. 52/1987 um opinber innkaup. Gjaldskrá Ríkiskaupa skal miðast við að stofnunin selji ríkisstofnunum og ríkisfyrirtækjum þjónustu sína á kostnaðarverði þannig að þjónustugjöld standi undir rekstri stofnunarinnar. Ríkiskaup hafa ekki fengið fjárveitingar á fjárlögum og ekki er gert ráð fyrir því að það breytist með frumvarpinu. Fjármálaráðherra birtir gjaldskrá Ríkiskaupa að fengnum tillögum stjórnar stofnunarinnar og að teknu tilliti til rekstrarstöðu stofnunarinnar.
Um XIII. kafla.
Í XIII. kafla frumvarpsins er lagt til að sjálfstæðri stjórnsýslunefnd, kærunefnd útboðsmála, verði falið að leysa úr kærum vegna ætlaðra brota á lögum um opinber innkaup og reglum settum samkvæmt þeim. Sá háttur að fjármálaráðuneytið fari með úrskurðarvald á þessu sviði er óheppilegur með hliðsjón af því að ráðuneytið fer jafnframt með yfirstjórn opinberra innkaupa ríkisins, eins og nánar greinir í almennum athugasemdum við frumvarpið. Með ákvæðum kaflans um kærunefnd útboðsmála er ótvírætt fullnægt skyldum íslenska ríkisins samkvæmt tilskipun nr. 89/665/EBE um samræmingu laga og stjórnsýslufyrirmæla aðildarríkjanna á reglum um meðferð kæru vegna útboðs og gerðar opinberra vörukaupa- og verksamninga og tilskipun nr. 92/13/EBE um samræmingu laga og stjórnsýslufyrirmæla um beitingu á reglum bandalagsins um innkaup stofnana sem annast vatnsveitu, orkuveitu, flutninga og fjarskipti, til að tryggja bjóðendum skjót og virk réttarúrræði.
Um 75. gr.
Í greininni er kveðið á um hlutverk og skipan kærunefndar útboðsmála. Samkvæmt greininni er hlutverk nefndarinnar bundið við að taka til meðferðar formlegar kærur einstaklinga og lögaðila. Í 4. mgr. greinarinnar er þó gert ráð fyrir því að fjármálaráðuneytið geti óskað ráðgefandi álits nefndarinnar í einstökum málum þótt engin kæra hafi borist. Gæti slík beiðni til dæmis komið til greina þegar ráðgerð eru innkaup, þar sem verulegir hagsmunir eru í húfi, og mikilvægt er að tekin sé afstaða til lögmætis nánar tiltekinna atriða fyrirfram. Slíkt álit yrði þó aðeins ráðgefandi og myndi ekki binda hendur kærunefndar útboðsmála við úrlausn á eiginlegri kæru á síðari stigum málsins.
Í 1. mgr. er kveðið á um skipan kærunefndar útboðsmála. Gert er ráð fyrir því að í nefndinni sitji þrír menn og aðrir þrír til vara. Þótt nefndarmenn séu skipaðir af ráðherra eiga þeir að vera sjálfstæðir og óháðir fjármálaráðuneytinu í störfum sínum Í samræmi við almennar reglur stjórnsýsluréttar er áréttað það almenna hæfisskilyrði að nefndarmenn skuli vera óháðir hagsmunum ríkisins eða annarra opinberra aðila. Er með því komið í veg fyrir að einstakir nefndarmenn séu vanhæfir í þorra þeirra mála sem berast nefndinni til úrlausnar.
Í 3. mgr. eru tekin af tvímæli um að nefndin skuli vera sjálfstæð í störfum sínum. Úrskurðum hennar og öðrum ákvörðunum verður ekki skotið til fjármálaráðherra eða annarra stjórnvalda. Ákvæðið takmarkar hins vegar ekki almennar heimildir til að bera gildi úrlausna nefndarinnar undir dómstóla.
Um 76. gr.
Í greininni er kærunefnd útboðsmála veitt heimild til að kalla sér til ráðgjafar og aðstoðar sérfróða aðila. Ágreiningsmál um opinber innkaup geta varðað mjög sérhæfða vöru, þjónustu eða verk. Æskilegt er að nefndin geti leitað aðstoðar viðeigandi sérfræðinga í slíkum tilvikum, til að unnt sé að leysa úr kæru.
Um 77. gr.
Samkvæmt greininni eiga allir þeir sem njótar réttar samkvæmt lögunum, sbr. 8. gr. frumvarpsins, málskotsrétt til nefndarinnar. Þeir verða þó að hafa lögvarða hagsmuni af úrlausn máls í samræmi við almennar reglur. Að öðru leyti þarfnast greinin ekki sérstakra skýringa.
Um 78. gr.
Greinin þarfnast ekki sérstakra skýringa.
Um 79. gr.
Í greininni er kveðið á um málsmeðferð fyrir kærunefnd útboðsmála, en sambærileg ákvæði er að finna núgildandi 54. gr. reglugerðar nr. 302/1996. Ráðgert er að viðhaldið verði því fyrirkomulagi að sá sem kæra beinist gegn fái stuttan frest til að tjá sig um kæru en að því loknu geti kærandi tjáð sig um svar kærða. Kærandi getur hins vegar almennt ekki aukið við kröfur eða málsástæður í andsvari sínu. Er því ekki nauðsynlegt að gefa kærða kost á því að tjá sig sérstaklega um svar kærandans. Nefndinni er heimilað að ákveða munnlegan málflutning í kærumálum, en slíkt mun aðeins eiga við í undantekningartilvikum.
Í 2. mgr. greinarinnar er fjallað um áhrif þess að aðilar sinna ekki tilmælum nefndarinnar um framlagningu gagna. Í samræmi við almennar reglur ber að meta slíkt tómlæti kærða í óhag hvað varðar sönnunaratriði málsins. Með þessu er komið í veg fyrir að kaupandi geti hindrað að viðkomandi bjóðandi geti nýtt sér réttarúrræði sín samkvæmt kaflanum. Verði kærandi hins vegar ekki við tilmælum nefndarinnar um framlagningu gagna er heimilt að vísa málinu frá meðferð þegar í stað.
Hraða skal meðferð mála fyrir nefndinni. Af þessum sökum verða frestir málsaðila til greinargerða að vera skammir. Hæfilegur frestur til greinargerðar kærða yrði almennt talin um ein vika. Þetta ber þó að meta með hliðsjón af eðli málsins. Frestir til andsvars kæranda myndu almennt vera mjög skammir, enda á málatilbúnaður hans að liggja fyrir í kærunni að öllu verulegu leyti.
Að öðru leyti þarfnast greinin ekki sérstakra skýringa.
Um 80. gr.
Í greininni er kærunefnd útboðsmála veittar sambærilegar heimildir til að stöðva útboð eða samningsgerð um stundarsakir og fjármálaráðuneytið nýtur nú samkvæmt 1. tölulið 1. mgr. 26. gr. laga nr. 63/1970, sbr. 2. gr. laga nr. 55/1993. Í samræmi við framkvæmd kærunefndar útboðsmála er þó áskilið að verulegar líkur á því að brotið hafi verið gegn reglum um opinber innkaup þurfi að koma til svo heimilt sé að beita þessu úrræði.
Frestur til handa kærða til að tjá sig um hugsanlega stöðvun útboðs eða samningsgerðar um stundarsakir skal vera skammur. Meta verður lengd frests með hliðsjón af eðli hvers og eins máls og þörf á skjótum viðbrögðum. Almennt ætti frestur í þessu skyni ekki að vera lengri en þrír sólarhringar. Ef um skýrt og augljóst brot á reglum um opinber innkaup er að ræða má alfarið víkja frá því að gefa kærða kost á því að tjá sig um hugsanlega stöðvun um stundarsakir. Þetta úrræði ætti fyrst og fremst við þegar frestun ákvörðunar hefði í för með sér hættu á réttarspjöllum fyrir kæranda, til dæmis vegna þess að kaupandi hefði í hyggju að ganga til samninga innan skamms tíma.
Ákvörðun um stöðvun um stundarsakir getur þurft að taka með mjög skömmum fyrirvara. Slík ákvörðun bindur að sjálfsögðu ekki endi á mál og að jafnaði á rökstuddur úrskurður nefndarinnar í málinu að liggja fyrir innan mánaðar. Þolanda ákvörðunar er heimilt að krefja nefndina um rökstuðning eftir á með sambærilegum hætti og um getur í 20. gr. stjórnsýslulaga nr. 37/1993. Hins vegar er ekki gerð sú krafa að rökstuðningur fylgi ákvörðun samkvæmt þessari grein þegar hún er birt þolanda.
Um 81. gr.
Í greininni er kærunefnd útboðsmála veittar sambærileg úrræði vegna brota á reglum um opinber innkaup og fjármálaráðuneytið nýtur nú samkvæmt 2. tölulið 1. mgr. 26. gr. laga nr. 63/1970, sbr. 2. gr. laga nr. 55/1993.
Samkvæmt 4. mgr. 13. gr. núgildandi starfsreglna fyrir kærunefnd útboðsmála nr. 517/1996 getur nefndin látið uppi álit á meintri bótaskyldu kærða, en tjáir sig ekki um fjárhæð bóta. Með hliðsjón af því að úrræði kæranda, eftir að samningur hefur verið gerður, eru í raun takmörkuð við skaðabætur vegna ákvæða 83. gr. frumvarpsins er heppilegt að nefndin geti áfram látið uppi álit um þetta atriði. Álit nefndarinnar um skaðabótaábyrgð er á engan hátt bindandi fyrir kærða og hefur fyrst og fremst þá þýðingu að skapa grundvöll fyrir sáttum aðilanna og minnka þörfina á því að kærandi þurfi að sækja skaðabætur fyrir almennum dómstólum. Úrlausn um fjárhæð skaðabóta er háð sönnunarfærslu sem almennt getur ekki farið fram með viðhlítandi hætti á grundvelli þeirrar málsmeðferðar sem kveðið er á um í XIII. kafla. Kemur því ekki til álita að nefndin tjái sig um fjárhæð skaðabóta.
Í 3. mgr. er að finna það nýmæli að heimilt er að ákveða kæranda málskostnað úr hendi kærða vegna reksturs máls fyrir nefndinni. Slík ákvörðun kæmi að jafnaði aðeins til greina þegar kærði tapaði máli fyrir nefndinni í öllum verulegum atriðum. Meginreglan er sú að bjóðandi getur fengið leyst úr kærum fyrir nefndinni án þess að eiga á hættu að þurfa greiða málskostnað. Í undantekningartilvikum er þó heimilt að úrskurða kærða til að greiða málskostnað sem rennur í ríkissjóð. Ákvæðið er nauðsynlegt til að koma í veg fyrir bersýnilega tilefnislausar kærur sem hafðar eru uppi í þeim tilgangi einum að tefja fyrir framgangi opinberra innkaupa.
Í 4. mgr. er að finna það nýmæli að heimilt er að leggja á kaupanda dagsektir, ef hann fer ekki að úrskurði nefndarinnar. Með þessu er leitast við að skapa nefndinni raunhæft úrræði til að knýja einstaka kaupendur til að fara að reglum um opinber innkaup, en skort hefur á að slík úrræði væru fyrir hendi.
Um 82. gr.
Í ljósi þess að lagt er til að kærunefnd útboðsmála sé sjálfstæð og óháð ráðherra í störfum sínum þykir eðlilegt að nefndin setji sér sjálf starfsreglur sem ráðherra staðfesti og birti með viðeigandi hætti.
Um XIV. kafla.
Í kaflanum er kveðið á um tvö atriði. Annars vegar er fjallað um gildi samninga, en hins vegar skaðabætur til handa bjóðendum vegna brota á reglum um opinber innkaup. Ákvæði kaflans taka meðal annars mið af tilskipun nr. 89/665/EBE um samræmingu laga og stjórnsýslufyrirmæla aðildarríkjanna á reglum um meðferð kæru vegna útboðs og gerðar opinberra vörukaupa- og verksamninga og tilskipun nr. 92/13/EBE um samræmingu laga og stjórnsýslufyrirmæla um beitingu á reglum bandalagsins um innkaup stofnana sem annast vatnsveitu, orkuveitu, flutninga og fjarskipti. Ákvæði þessara tilskipana eru þó mjög almenn um þessi gildi samninga og skaðabætur og þarfnast nánari útfærslu í íslenskum lögum.
Um 83. gr.
Í 1. mgr. greinarinnar kemur fram regla sem er efnislega sambærileg núgildandi 1. mgr. 29. gr. laga nr. 63/1970 um skipan opinberra framkvæmda, sbr. 2. gr. laga nr. 55/1993. Reglan felur það í sér að eftir að samningur hefur verið gerður á sviði opinberra innkaupa verður hann ekki ógiltur þótt brotið hafi verið gegn reglum um opinber innkaup. Með ákvæðinu er tryggt að grundvelli tiltekinna innkaupa verði ekki hnekkt á síðari stigum með tilheyrandi óvissu og fjárhagslegu tjóni fyrir kaupanda. Er ljóst að slík niðurstaða er til þess fallin að skaða almannahagsmuni sem og hagsmuni viðsemjanda kaupandans. Æskilegt þykir að tekin séu af tvímæli um tímamark ógildis í stað þess að leggja það í hendur kærunefndar útboðsmála að meta hverju sinni hvort neikvæðar afleiðingar af ógildi samnings vegi þyngra en hagsmunir tiltekins bjóðanda af því að fá hann ógiltan. Er meðal annars á það líta að hagsmunir slíks aðila eiga að vera nægilega tryggðir með skaðabótaúrræðum samkvæmt 84. gr. frumvarpsins, ef ógilding samnings er útilokuð vegna ákvæðisins. Ekkert í tilskipun nr. 89/665/EBE eða tilskipun nr. 92/13/EBE útilokar að tekið sé tillit til neikvæðra afleiðinga af ógildi samnings með þeim hætti sem hér er lagt til, enda sé bjóðendum tryggð önnur virk réttarúrræði. (Sjá til hliðsjónar dóm Evrópudómstólsins 28. október 1999 í máli nr. 81/98, Alcatel Austria AG o.fl. gegn Bundesministerium für Wissenschaft und Verkehr). Með hliðsjón af rúmum rétti bjóðenda til skaðabóta samkvæmt 84. gr. frumvarpsins fullnægir regla 83. gr. áskilnaði framangreindra tilskipana um virk réttarúrræði bjóðenda.
Í 2. mgr. kemur fram það nýmæli að heimilað er að ógilda samning og beita þeim úrræðum sem greinir í 81. gr. frumvarpsins ef samningur hefur verið gerður í bága við ákvörðun um stöðvun útboðs eða samningsgerðar um stundarsakir. Í slíkum tilvikum væri um að ræða skýrt brot á reglum um opinber innkaup. Þótt mikilvægir almannahagsmunir séu bundnir við að vissa ríki um gildi samnings og framkvæmd opinberra innkaupa geta þeir þó ekki réttlætt að skýr og augljós brot á reglum um opinber innkaup viðgangist. Ákvæðið á því að koma í veg fyrir að kaupendur hagi einstökum innkaupum í bága við reglur um opinber innkaup, jafnvel af ásettu ráði, í þeirri vissu að afleiðingar brotsins takmarkist við skaðabætur til tiltekinna bjóðenda.
Í 3. mgr. er vísað til þess að samningur á sviði opinberra innkaupa getur verið ógildur af öðrum ástæðum en vegna brota á reglum um opinber innkaup. Koma hér fyrst og fremst til greina reglur III. kafla laga nr. 7/1936 um samningsgerð, umboð og ógilda löggerninga.
Um 84. gr.
Í 1. mgr. er sett fram sú almenna regla að kaupanda beri að greiða bjóðanda kostnað, sem leitt hefur af þátttöku hans í útboði, nema sýnt sé fram á að réttarbrot hans hafi ekki haft þýðingu um niðurstöðu útboðsins. Ákvæði 1. mgr. er í samræmi við 7. mgr. 2. gr. tilskipunar nr. 92/13/EBE og skýringu Hæstaréttar á 27. gr. laga nr. 63/1970, sbr. 2. gr. laga nr. 55/1993, í dómi 18. nóvember 1999 í máli nr. 169/1998, Fagtún ehf. gegn byggingarnefnd Borgarholtsskóla, íslenska ríkinu, Reykjavíkurborg og Mosfellsbæ. Með ákvæðinu er sönnunarbyrðin um að afleiðing brots hafi ekki valdið bjóðanda tjóni lögð á kaupanda. Með þessu er bjóðanda veitt virkt úrræði til að bregðast við réttarbroti kaupanda og fá þetta tjón sitt bætt með nokkuð auðveldum hætti. Er reglan því ótvírætt til þess fallin að tryggja hagsmuni bjóðenda og hvetja kaupendur til að vanda til framkvæmdar opinberra innkaupa. Mat á fjárhæð bóta samkvæmt 1. mgr. myndi miðast við að gera stöðu bjóðandans sem líkasta því að hann hefði aldrei tekið þátt í útboði svipað og þegar vangildisbætur innan samningaréttar eru ákveðnar. Af sönnunarreglu ákvæðisins leiðir að fleiri bjóðendur geta átt rétt á bótum vegna einnar og sömu ákvörðunar kaupanda.
Í 2. mgr. er vísað til þess að um skaðabætur vegna brota á reglum um opinber innkaup fari að öðru leyti eftir almennum reglum. Með þessu er áréttað að regla 1. mgr. útiloki ekki að bjóðendur geti krafist bóta umfram tjón vegna kostnaðar við að undirbúa útboð. Nánar tiltekið kemur 1. mgr. ekki í veg fyrir að bjóðandi geti krafist bóta sem miða að því að hann verði eins settur og ef samningur hefði verið gerður við hann. Með öðrum orðum væri um eins konar efndabætur að ræða þótt samningur hefði aldrei verið gerður og kemur hér einkum til skoðunar tjón bjóðanda vegna missis hagnaðar. Meðal norænna fræðimanna hefur um langt skeið verið umdeilt hvort heimilt væri að greiða efndabætur vegna brota á reglum um opinber innkaup. Hefur þá einkum verið litið til þess að í þeim tilvikum þegar gengið hefur verið framhjá tilteknum bjóðanda með ólögmætum hætti hefur enginn gildur samningur verið gerður. Í þessu sambandi hefur einnig verið bent á að kaupanda sé almennt heimilt að hafna öllum framkomnum tilboðum og því sé í raun aldrei hægt að fullyrða að tiltekinn bjóðandi hefði átt að verða fyrir valinu. Í samræmi við almennar reglur samningaréttar komi ekki til greina að gera stöðu bjóðanda eins setta og ef samningur hefði verið gerður. Bótaréttur bjóðanda takmarkist því við svokallaða neikvæða samningshagsmuni hans sem fyrst og fremst felast í rétti til að fá bættan kostnað við að hafa uppi tilboð. Þessum sjónarmiðum hefur nú almennt verið hafnað og réttur bjóðanda til að fá bættan missi hagnaðar viðurkenndur. Styðst sú niðurstaða meðal annars við áðurtilvitnaðan dóm Hæstaréttar 18. nóvember 1999 í máli nr. 169/1998. Andstætt því sem við á um bótakröfu samkvæmt 1. mgr. þarf bjóðandi hins vegar að færa sönnur á þetta tjón sitt samkvæmt almennum reglum. Í því felst í fyrsta lagi að hann verður að sýna fram á að samið hefði verið við hann, ef ekki hefði komið til saknæmt réttarbrot kaupanda. Í þessu felst ekki aðeins sú krafa að bjóðandi færi sönnur fyrir því að tilboð hans hafi verið hagkvæmast heldur einnig að kaupandi hefði ekki hafnað öllum framkomnum tilboðum, sbr. til hliðsjónar dóm Hæstaréttar 8. febrúar 2001 í máli nr. 298/2000, Stykkishólmsbær vegna Hitaveitu Stykkishólms gegn G.V. Gröfum ehf. og gagnsök. Í annan stað verður kaupandi að færa sönnur á umfangi tjóns síns, svo sem að hann hefði hagnast á samningi við kaupanda. Að þessu virtu er ljóst að það getur verið ýmsum vandkvæðum bundið fyrir bjóðanda að sækja bótakröfu af þessu tagi. Um nánari umfjöllun um almennar skaðabótakröfur vegna brota á reglum um opinber innkaup verður að öðru leyti að vísa til almennra fræðirita.
Um 85. gr.
Greinin þarfnast ekki skýringa.
Um 86. gr.
Greinin þarfnast ekki skýringa.
Um 87. gr.
Greinin þarfnast ekki skýringa.
Fylgiskjal.
Fjármálaráðuneyti,
fjárlagaskrifstofa:
Umsögn um frumvarp til laga um opinber innkaup.
