Aðrar útgáfur af skjalinu: PDF - Word Perfect. Ferill 180. máls.
128. löggjafarþing 2002–2003.
Þskj. 181 — 180. mál.
Nú giftist móðir barns eftir fæðingu þess manni sem hún hefur lýst föður barnsins og telst hann þá faðir þess, enda sé barnið þá ófeðrað.
Ef móðir barns og maður sem hún lýsir föður þess hafa skráð sambúð sína í þjóðskrá við fæðingu þess telst hann faðir barnsins. Sama er ef móðir barns og maður er hún lýsir föður þess skrá sambúð sína í þjóðskrá síðar, enda sé barnið þá ófeðrað.
Dómsmálaráðuneytið getur mælt svo fyrir að faðernisviðurkenning sem fengin er erlendis sé jafngild faðernisviðurkenningu sem fengist hefur hér á landi.
Ef lýstur faðir er ósjálfráða skal yfirlýsing hans gefin fyrir sýslumanni eða dómara að viðstöddum lögráðamanni hins ósjálfráða manns.
Nú er sálrænum högum lýsts föður svo háttað að ekki þykir fullvíst að hann geri sér grein fyrir þýðingu faðernisviðurkenningar og skal þá úr máli leyst með dómi.
Nú skýrir móðir frá því að hún hafi haft samfarir við fleiri menn en einn á hugsanlegum getnaðartíma barns og skal þá leyst úr máli með dómi. Þess er þó eigi þörf ef fyrir liggja niðurstöður mannerfðafræðilegra rannsókna er benda eindregið til þess að tiltekinn maður, sem móðir hefur lýst sennilegan föður barns, sé faðir þess. Getur þá sá maður gengist við faðerni barnsins.
Ef niðurstaða mannerfðafræðilegrar rannsóknar útilokar að sá maður sé faðir barns sem móðir hefur lýst föður þess skal greiða úr ríkissjóði kostnað vegna rannsóknar sem sýslumaður hefur talið rétt að efna til.
Maður sem gefur sæði í þeim tilgangi að það verði notað við tæknifrjóvgun á annarri konu en eiginkonu sinni eða sambúðarkonu, sbr. 1. mgr., samkvæmt ákvæðum laga um tæknifrjóvgun verður ekki dæmdur faðir barns sem getið er með sæði hans.
Maður sem gefið hefur sæði í öðrum tilgangi en greinir í 2. mgr. telst faðir barns sem getið er með sæði hans nema sæðið hafi verið notað án vitundar hans eða eftir andlát hans.
Læknir eða ljósmóðir sem tekur á móti barni skal spyrja móður sem ekki er í hjúskap um faðerni þess og skrá yfirlýsingu hennar um það. Skal yfirlýsingin undirrituð af móður og send Þjóðskrá. Sá sem móðir lýsir föður barns verður þó ekki skráður faðir þess í þjóðskrá nema barnið sé feðrað samkvæmt lögum þessum. Ráðherra Hagstofu Íslands getur sett nánari ákvæði um form og framkvæmd skráningar skv. 1. og 2. mgr. í reglugerð.
Hafi barn ekki verið feðrað innan sex mánaða frá fæðingu þess skal Þjóðskrá tilkynna sýslumanni, þar sem móðir á lögheimili, að barn sé enn ófeðrað.
Þegar sýslumanni berst tilkynning skv. 3. mgr. skal hann með bréfi vekja athygli móður á ákvæði 1. gr. laganna og skora á hana að gera ráðstafanir til að barnið verði feðrað. Skal henni leiðbeint um skyldur sínar í þessu sambandi og rétt barnsins, svo og um málshöfðunarheimild manns sem telur sig föður barns.
a. aðili er búsettur hér á landi,
b. dánarbú stefnda er eða hefur verið til skipta hér á landi,
c. barn er búsett hér á landi.
Leyst skal úr máli, sem rekið er á grundvelli þessarar greinar, eftir íslenskum lögum.
Ákvæði milliríkjasamninga sem Ísland er aðili að skulu ganga framar ákvæðum 1. og 2. mgr.
Nú á hvorugur aðili eða enginn þeirra varnarþing hér á landi og má þá höfða mál fyrir Héraðsdómi Reykjavíkur.
Höfði barnið sjálft mál eða móðir þess skal stefnt þeim manni eða mönnum sem eru taldir hafa haft samfarir við móður á getnaðartíma barns. Nú er maður látinn áður en mál er höfðað og má þá höfða það á hendur þeim lögerfingja hans sem gengi barninu jafnhliða eða næst að erfðum.
Ef maður sem telur sig föður barns höfðar mál skal móður þess stefnt, en sé hún látin, barninu sjálfu.
Þinghald í faðernismáli skal háð fyrir luktum dyrum.
Lögreglu er skylt að verða við tilmælum dómara um aðstoð við að flytja aðila til rannsóknar skv. 1. mgr.
Dómari skal senda Þjóðskrá upplýsingar um feðrun barns á eyðublaði sem Hagstofa Íslands leggur til.
Mál til ógildingar á faðernisviðurkenningu getur barn höfðað, sá sem viðurkennt hefur faðerni barns og móðir þess.
Máli barns eða móður skal beint að föður, en að honum látnum að þeim erfingja hans sem gengur jafnhliða eða næst barninu að erfðum. Máli föður eða þess sem í hans stað kemur skal beint að móður barns, en að henni látinni að barninu sjálfu.
Nú veikist móðir vegna meðgöngu eða barnsfara og er sýslumanni þá heimilt, að kröfu hennar, að úrskurða barnsföður til að greiða henni mánaðarlega styrk til hjúkrunar og framfærslu, þó ekki lengur en níu mánuði eftir fæðingu.
Skylda má mann til greiðslu framlaga samkvæmt þessari grein þótt barn fæðist andvana.
Hafi barnsfaðir orðið sannur að slíku tilræði við barnsmóður sem um getur í 58. gr. skal sýslumaður úrskurða hann að kröfu hennar til að greiða allan kostnað er af meðgöngu og barnsförum stafar.
Að kröfu konu getur sýslumaður enn fremur úrskurðað þann sem valdur er að þunga hennar, sbr. 1. mgr., til að greiða útgjöld vegna lögmætrar eyðingar á fóstri hennar.
Framlög skv. 1. mgr. verða ekki ákvörðuð lengra aftur í tímann en eitt ár frá því að krafa var sett fram nema alveg sérstakar ástæður leiði til þess.
Framlög skv. 25. og 26. gr. skulu renna til móður barns.
Forsjá barns felur í sér skyldu foreldra til að vernda barn sitt gegn andlegu og líkamlegu ofbeldi og annarri vanvirðandi háttsemi.
Foreldrum ber að afla barni sínu lögmæltrar fræðslu og ala með því iðjusemi og siðgæði. Foreldrum ber að stuðla eftir mætti að því að barn þeirra fái menntun og starfsþjálfun í samræmi við hæfileika þess og áhugamál.
Forsjá barns felur í sér rétt og skyldu fyrir foreldri til að ráða persónulegum högum barns og ákveða búsetustað þess. Forsjárforeldri fer enn fremur með lögformlegt fyrirsvar barns.
Barn á rétt á forsjá foreldra sinna, annars eða beggja, uns það verður sjálfráða og eru þeir forsjárskyldir við það. Foreldri sem fer eitt með forsjá barns síns er skylt að stuðla að því að barn njóti umgengni við hitt foreldri sitt nema hún sé andstæð hag og þörfum barns að mati dómara eða lögmælts stjórnvalds.
Foreldrum ber að hafa samráð við barn sitt áður en málefnum þess er ráðið til lykta eftir því sem aldur og þroski barnsins gefur tilefni til. Skal afstaða barns fá aukið vægi eftir því sem barnið eldist og þroskast.
Ef annað forsjárforeldra barns er hindrað í að sinna forsjárskyldum sínum eru nauðsynlegar ákvarðanir hins um persónulega hagi barns gildar.
Nú fara foreldrar sameiginlega með forsjá barns og er öðru foreldri þá óheimilt að fara með barnið úr landi án samþykkis hins.
Nú eru foreldrar barns hvorki í hjúskap né skráðri sambúð við fæðingu barns og fer móðir þá ein með forsjá þess, sbr. þó 1. mgr. 32. gr.
Ef foreldri, sem er ekki í hjúskap og fer eitt með forsjá barns síns, gengur í hjúskap eða tekur upp sambúð með öðrum en hinu foreldrinu er forsjá barns einnig hjá stjúpforeldri eða sambúðarforeldri, enda hafi skráð sambúð í þjóðskrá staðið samfleytt í eitt ár. Forsjá stjúpforeldris eða sambúðarforeldris varir eingöngu meðan hjúskapur eða sambúð stendur, sbr. þó 2. mgr. 30. gr.
Ákvæði 28. gr., 5. og 6. mgr. 30. gr., 3.–5. mgr. 32. gr., 33. gr., 34. gr. og 35. gr. eiga einnig við um aðra en foreldra sem fara með forsjá barns samkvæmt lögum þessum, eftir því sem við getur átt.
Nú hefur annað foreldri farið með forsjá barns og fer þá stjúpforeldri eða sambúðarforeldri, sem einnig hefur farið með forsjána, sbr. 3. mgr. 29. gr., áfram með forsjá eftir andlát forsjárforeldris.
Við andlát foreldris sem farið hefur eitt með forsjá barns hverfur forsjá þess til hins foreldrisins.
Við andlát forsjárforeldris má með samningi skv. 32. gr. eða dómi fela öðrum forsjá barns, að kröfu hans, en þeim sem forsjá annars fellur til skv. 1.–3. mgr. ef það er barni fyrir bestu.
Verði barn forsjárlaust vegna andláts forsjárforeldra hverfur forsjá þess til barnaverndarnefndar.
Nú hafa forsjárforeldrar ákveðið hver eða hverjir fara skuli að þeim látnum með forsjá barns þeirra og skal þá eftir því farið nema sú ákvörðun sé andstæð lögum eða annað þyki barni fyrir bestu.
Yfirlýsing skv. 6. mgr. skal gefin bréflega og skal undirritun hennar staðfest af sýslumanni eða héraðsdóms- eða hæstaréttarlögmanni. Það skal skýlaust tekið fram að útgefandi yfirlýsingarinnar hafi ritað nafn sitt eða kannast við undirritun sína í viðurvist þess er undirskriftina staðfestir og að honum hafi verið leiðbeint um réttaráhrif yfirlýsingarinnar.
Foreldrar geta samið svo um að forsjá barns þeirra verði sameiginleg eða í höndum annars hvors.
Nú slíta giftir foreldrar samvistir án þess að hjúskap ljúki og geta þeir þá ákveðið að annað þeirra fari með forsjá barns.
Ef ágreiningur rís um forsjá barns við skilnað foreldra eða við slit sambúðar foreldra, sem skráð hefur verið í þjóðskrá, fer um það mál eftir því sem kveðið er á um í 34. gr.
Foreldrar geta samið um breytingu á forsjá barns þannig að forsjá flytjist frá öðru foreldri til hins eða að samningur um sameiginlega forsjá falli niður og forsjá verði í höndum annars foreldris.
Foreldrar geta falið öðrum forsjá barns síns með samningi, enda mæli barnaverndarnefnd með þeirri skipan. Ef forsjá barns er í höndum annars foreldris skal leitað umsagnar hins foreldrisins.
Samning foreldra um forsjá barns má tímabinda, þó ekki skemur en til sex mánaða.
Samningur um forsjá barns öðlast gildi við staðfestingu sýslumanns. Sýslumaður skal leiðbeina aðilum um réttaráhrif samnings. Hann getur synjað um staðfestingu samnings ef hann er andstæður hag og þörfum barns og ber að gera það ef hann er andstæður lögum.
Sýslumaður getur látið hjá líða að bjóða sérfræðiráðgjöf skv. 1. mgr. ef hann telur hana ónauðsynlega eða tilgangslausa.
Þeim sem veitir ráðgjöf skv. 1. mgr. er skylt að gæta þagmælsku um atriði er hann fær vitneskju um í starfi sínu eða vegna starfs síns og leynt skulu fara skv. 18. gr. laga um réttindi og skyldur starfsmanna ríkisins. Brot á þagnarskyldu varðar refsingu skv. XIV. kafla almennra hegningarlaga.
Dómsmálaráðherra getur sett nánari reglur um ráðgjöf skv. 1. mgr., svo og um tilhögun þjónustusamninga við þá sem annast slíka ráðgjöf.
Dómari kveður á um hjá hvoru foreldra forsjá barns verði, eftir því sem barni er fyrir bestu. Eigi verður mælt fyrir um sameiginlega forsjá barns með dómi, en foreldrar geta með dómsátt ákveðið að forsjáin verði sameiginleg.
Við úrlausn máls um forsjá skal m.a. líta til þess hvort foreldri, sem krefst forsjár barns síns, hefur verið tálmuð umgengni við barnið.
Í ágreiningsmáli um forsjá barns ber dómara að kröfu annars foreldris eða beggja að kveða á um meðlag í dómi, sem og um inntak umgengnisréttar barns og foreldris, eftir því sem barni er fyrir bestu, hafi sátt ekki tekist um þessi efni, enda hafi krafa um það verið gerð í stefnu eða greinargerð stefnda. Dómari getur hafnað því að ákveða inntak umgengnisréttar ef slík úrlausn er barni fyrir bestu.
Um meðferð þessara mála fer að öðru leyti samkvæmt ákvæðum VI. kafla.
Dómari skal senda Þjóðskrá upplýsingar um niðurstöðu máls um forsjá barns á eyðublaði sem Hagstofa Íslands leggur til.
Hafni dómari kröfu um niðurfellingu sameiginlegrar forsjár meðan forsjármál er til meðferðar fyrir dómi getur hann eigi að síður kveðið á um lögheimili barns, umgengni og meðlag til bráðabirgða. Í slíku máli getur dómari enn fremur ákveðið að barn skuli búa hjá foreldrum sínum á víxl, enda þyki slíkt fyrirkomulag samræmast hagsmunum barns.
Breyta má úrskurði skv. 1. og 2. mgr. vegna sérstakra ástæðna þyki það vera barni fyrir bestu.
Nú hefur forsjármáli eigi verið ráðið til lykta fyrir héraðsdómi og getur dómari þá, að kröfu málsaðila, kveðið svo á í úrskurði að ekki megi að óloknu máli fara með barnið úr landi. Sé forsjármál rekið fyrir Hæstarétti getur hann á sama hátt tekið ákvörðun um að óheimilt sé að fara með barnið úr landi. Dómari skal þegar í stað senda úrskurð um farbann til embættis ríkislögreglustjóra.
Heimilt er að kæra úrskurð héraðsdómara skv. 1.–4. mgr. til Hæstaréttar eftir almennum reglum. Kæra úrskurðar um farbann skv. 4. mgr. frestar þó ekki réttaráhrifum úrskurðar.
Úrskurður skv. 1.–4. mgr. bindur ekki hendur dómara þegar ákveða skal forsjá, umgengni eða meðlag skv. 34. gr.
Dómari verður ekki vanhæfur til að leysa úr máli skv. 34. gr. af þeirri ástæðu einni að hann hefur kveðið upp úrskurð skv. 1.–4. mgr.
Úrskurður skv. 1.–4. mgr. fellur sjálfkrafa niður þegar dómur um forsjá er kveðinn upp. Þetta gildir þó ekki hafi dómari ákveðið að áfrýjun dóms fresti réttaráhrifum hans. Þegar svo stendur á fellur úrskurðurinn sjálfkrafa niður þegar annaðhvort héraðsdómur í málinu verður bindandi um úrslit sakarefnis, sbr. 1. mgr. 44. gr., eða dómur fellur í Hæstarétti.
a. stefndi er búsettur hér á landi,
b. barn eða börn, sem málið varðar, eru búsett hér á landi,
c. stefnandi er íslenskur ríkisborgari og leitt er í ljós að hann geti ekki vegna ríkisfangs síns höfðað mál í því landi þar sem hann býr eða þar sem stefndi eða börn búa, eða
d. báðir foreldrar eru íslenskir ríkisborgarar og stefndi lýsir sig eigi andvígan því að mál sé höfðað hér á landi.
Leyst skal úr máli sem rekið er á grundvelli 1. mgr. eftir íslenskum lögum.
Ákvæði milliríkjasamninga sem Ísland er aðili að skulu ganga framar ákvæðum 1. og 2. mgr.
Nú er gerð krafa um forsjá barns í hjúskaparmáli og gilda þá reglur hjúskaparlaga um lögsögu og varnarþing. Um forsjárþátt málsins skal að öðru leyti gæta ákvæða þessa kafla.
Eigi hvorki aðilar né barn heimilisvarnarþing hér á landi má höfða mál fyrir Héraðsdómi Reykjavíkur.
Stefnanda máls vegna forsjár barns verður ekki gert að setja tryggingu fyrir greiðslu málskostnaðar.
Þinghald í forsjármáli skal háð fyrir luktum dyrum.
Flýta skal meðferð forsjármáls.
Dómari er ekki bundinn af málsástæðum aðila.
Dómari getur lagt fyrir aðila að afla tilgreindra gagna sem varða aðstæður þeirra eða barna þeirra. Verði aðili ekki við tilmælum dómara eða er það ókleift getur dómari sjálfur aflað gagna sem hann telur nauðsynleg til að leggja megi dóm á mál.
Dómari getur lagt fyrir aðila að afla sérfræðilegrar álitsgerðar ef hann telur hennar þörf. Dómari getur að eigin frumkvæði bætt matsatriðum við dómkvaðningu. Um álitsgerðir samkvæmt þessari málsgrein fer að öðru leyti samkvæmt reglum um dómkvadda matsmenn.
Dómari getur ákveðið að kostnaður af gagnaöflun sem hann mælir fyrir um eða vegna gagna sem hann aflar sjálfur samkvæmt þessari grein greiðist úr ríkissjóði.
Dómari getur ákveðið að öðrum málsaðila eða báðum sé óheimilt að vera viðstaddur er hann kannar viðhorf barns. Sérfróður maður, sem dómari hefur falið að kanna viðhorf barns, hefur sömu heimildir.
Kynna skal aðilum hvað fram hafi komið um afstöðu barns. Ef aðilum er ekki veittur aðgangur að skýrslu um afstöðu barns skal bókað um það hvaða upplýsingar þeim voru veittar.
Dómari getur, ef þörf er á, beint þeim tilmælum til barnaverndarnefndar í því umdæmi þar sem barn er búsett að nefndin skipi barninu tilsjónarmann til að vera því til stuðnings við meðferð forsjármálsins.
Um nafnleynd og birtingu dóms fer samkvæmt því sem segir í 19. gr.
Ef aðili sem barn dvelst hjá neitar þrátt fyrir úrskurð héraðsdómara að afhenda barnið eða veita upplýsingar, sem sýslumaður telur óhjákvæmilegar til framgangs gerðinni, getur sýslumaður að kröfu gerðarbeiðanda kveðið upp úrskurð um dagsektir, sbr. 48. gr. Skulu dagsektir ákvarðaðar fyrir hvern dag sem líður frá uppkvaðningu úrskurðar þar til barn er afhent gerðarbeiðanda eða umkrafðar upplýsingar veittar sýslumanni. Dagsektir renna í ríkissjóð. Ákvæði 48. og 49. gr. eiga við um dagsektir samkvæmt þessari grein.
Ef til aðfarar kemur skv. 1. mgr. skal sýslumaður boða fulltrúa barnaverndarnefndar til að vera viðstaddan gerðina og skal hann gæta hagsmuna barns. Sýslumaður getur leitað liðsinnis lögreglu við gerðina og er lögreglu skylt að verða við slíkum fyrirmælum sýslumanns. Lögreglumenn skulu vera óeinkennisklæddir við gerðina. Framkvæmd aðfarar skal hagað þannig að sem minnst álag verði fyrir barn og er sýslumanni heimilt að stöðva gerðina telji hann sérstaka hættu á að barn hljóti skaða af framhaldi hennar.
Foreldri sem barn býr ekki hjá á í senn rétt og ber skylda til að rækja umgengni og samneyti við barn sitt. Skal það foreldri greiða kostnað vegna umgengninnar nema annað sé ákveðið með samningi, sbr. 3. mgr., eða úrskurði, sbr. 1. mgr. 47. gr.
Foreldrar geta samið um hvernig skipa skuli umgengnisrétti, enda fari sú skipan ekki í bága við hag og þarfir barnsins.
Foreldrar geta óskað staðfestingar sýslumanns á samningi skv. 3. mgr. Sýslumaður skal leiðbeina þeim um réttaráhrif samnings. Sýslumaður getur synjað um staðfestingu samnings ef hann er andstæður hag og þörfum barns.
Sýslumaður tekur ákvörðun um umgengni samkvæmt þessari grein með úrskurði. Ákvörðun skal ávallt tekin eftir því sem barni er fyrir bestu.
Ef foreldra greinir á um umgengni úrskurðar sýslumaður, að kröfu foreldris, um inntak umgengnisréttar og hversu honum verði beitt, þar á meðal hvort foreldra skal bera kostnað af ferðum barns. Ef sérstaklega stendur á getur sýslumaður að ósk foreldris sem barn býr ekki hjá mælt fyrir um rétt þess til að hafa bréfa- og símasamband við barn svo og annað samband með hliðstæðum hætti.
Nú er annað foreldra barns látið eða bæði, eða foreldri er ókleift að rækja umgengnisskyldur sínar við barn, og geta þá nánir vandamenn þess foreldris krafist úrskurðar sýslumanns um umgengni þeirra við barn í samræmi við 2. mgr.
Þegar sérstök ástæða er til getur sýslumaður mælt svo fyrir í úrskurði, að undangengnu samráði við barnaverndarnefnd, að umgengni skuli fara fram undir eftirliti eða með liðsinni barnaverndarnefndar eða sérstaklega tilnefnds umsjónarmanns.
Sýslumaður getur breytt eða fellt úr gildi úrskurð eða samning um umgengni ef slík úrlausn þykir barni fyrir bestu.
Sýslumaður getur hafnað því að ákveða inntak umgengnisréttar eða breyta ákvörðun um umgengni ef slík úrlausn þykir barni fyrir bestu.
Ef sérstök atvik valda því að mati sýslumanns að umgengni barns við foreldri sé andstæð hag og þörfum þess getur hann kveðið svo á að umgengnisréttar njóti ekki við.
Þótt inntak umgengnisréttar hafi verið ákveðið með dómi eða dómsátt, sbr. 34. gr., hefur sýslumaður sömu heimildir til breytinga á þeirri skipan og hefði hún verið ákveðin með úrskurði hans.
Um meðferð mála samkvæmt þessari grein fer samkvæmt ákvæðum XI. kafla.
Sýslumaður getur, að kröfu þess sem rétt á til umgengni við barn skv. 1. mgr., skyldað þann sem með forsjá barnsins fer til að láta af tálmunum að viðlögðum dagsektum allt að 30.000 kr. fyrir hvern dag. Dagsektir verða ekki lagðar á fyrir lengra tímabil en 100 daga í senn. Dagsektir verða ekki lagðar á fyrr en að liðnum kærufresti skv. 78. gr. eða að gengnum úrskurði dómsmálaráðuneytis hafi úrskurður sýslumanns um umgengni verið kærður. Hafi umgengni verið ákveðin með héraðsdómi verða dagsektir ekki lagðar á fyrr en að liðnum áfrýjunarfresti eða að gengnum dómi Hæstaréttar.
Sýslumaður getur, að kröfu þess sem rétt á til umgengni við barn skv. 1. mgr., úrskurðað að dagsektir falli ekki niður fyrr en látið hafi verið af tálmunum og að umgengni hafi farið þrisvar fram undir eftirliti fulltrúa barnaverndarnefndar í samræmi við gildandi skipan á umgengni.
Við rannsókn máls getur sýslumaður óskað liðsinnis barnaverndarnefndar eða sérstaklega tilnefnds tilsjónarmanns í sambandi við framkvæmd umgengnisréttarins. Sýslumaður getur frestað því í allt að sex vikur að taka afstöðu til kröfu um dagsektir ef sérstaklega stendur á. Um meðferð þessara mála fer að öðru leyti samkvæmt ákvæðum XI. kafla.
Dagsektir skulu ákveðnar með úrskurði og falla á fyrir hvern dag sem líður frá uppkvaðningu hans þar til látið er af tálmunum.
Áfallnar dagsektir falla niður þegar sýslumaður telur að látið hafi verið af tálmunum.
Dagsektarkrafa fyrnist á einu ári. Fyrningarfrestur telst frá uppkvaðningu úrskurðar.
Það foreldri sem ekki hefur forsjá barns á rétt á að fá upplýsingar um barnið frá leikskólum, skólum, sjúkrahúsum, heilsugæslu- og félagsmálastofnunum, félagsmálanefndum, barnaverndarnefndum og lögreglu. Réttur samkvæmt þessari málsgrein felur ekki í sér heimild til að fá upplýsingar um hagi forsjárforeldris.
Stofnunum og stjórnvöldum, sem nefnd eru í 2. mgr., er þó heimilt að synja um upplýsingar ef hagsmunir foreldris af því að notfæra sér þær þykja eiga að víkja fyrir mun ríkari almanna- eða einkahagsmunum, þar á meðal ef telja verður að upplýsingagjöf sé skaðleg fyrir barn.
Skjóta má synjun um upplýsingar um barn skv. 3. mgr. til sýslumanns innan tveggja mánaða frá því að foreldri var tilkynnt um ákvörðunina. Ákvörðun sýslumanns samkvæmt þessari málsgrein verður ekki kærð til dómsmálaráðuneytis.
Þegar sérstaklega stendur á getur sýslumaður ákveðið að ósk forsjárforeldris að svipta hitt foreldrið heimild til að fá upplýsingar skv. 2. mgr. Um kæru slíkrar ákvörðunar sýslumanns fer skv. 78. gr.
Skylt er stjúpforeldri að framfæra stjúpbarn sitt svo sem eigið barn þess væri ef það fer með forsjá þess skv. 3. mgr. 29. gr. Sama á við um sambúðarforeldri sem fer með forsjá barns samkvæmt sama ákvæði.
Eigi er heimilt að semja um lægra meðlag en barnalífeyri nemur eins og hann er ákveðinn á hverjum tíma samkvæmt lögum um almannatryggingar. Nefnist það einfalt meðlag í lögum þessum.
Eigi má takmarka meðlagsskyldu foreldris við lægri aldur barns en 18 ár. Þegar svo háttar til að foreldrar gera með sér tímabundinn samning um forsjá, sbr. 4. mgr. 32. gr., er þó heimilt að semja um meðlagsgreiðslur til jafnlangs tíma og forsjá er ákveðin samkvæmt samningnum.
Nú hefur verið innt af hendi meðlag af hálfu hins opinbera og hefur þá viðkomandi stjórnvald eða stofnun rétt þann sem greinir í 1. mgr.
Meðlag skal ákveða með hliðsjón af þörfum barns og fjárhagsstöðu og öðrum högum beggja foreldra, þar á meðal aflahæfi þeirra.
Í meðlagsúrskurði má hvorki ákveða lægri meðlagsgreiðslu en einfalt meðlag né heldur takmarka meðlagsskyldu foreldris við lægri aldur barns en 18 ár.
Þegar svo háttar til að foreldrar hafa gert með sér tímabundinn samning um forsjá, sbr. 4. mgr. 32. gr., er þó heimilt að úrskurða meðlag til jafnlangs tíma og forsjá er ákveðin samkvæmt samningnum.
Dómsmálaráðuneytið gefur út leiðbeiningar um viðmiðunarfjárhæðir vegna krafna um meðlag umfram lágmarksmeðlag skv. 3. mgr.
Þegar dómari sker úr ágreiningsmáli um faðerni eða forsjá barns skal hann einnig, að kröfu, leysa úr ágreiningi um meðlag í dómi samkvæmt ákvæðum þessarar greinar.
Ef svo háttar til að foreldri, sem er búsett erlendis, hefur með erlendri ákvörðun verið gert að greiða foreldri barns, sem búsett er hér á landi, meðlag með því, sem er lægra en einfalt meðlag, getur sýslumaður úrskurðað að Tryggingastofnun ríkisins greiði til foreldris sem barn býr hjá meðlag sem nemur mismuninum á fjárhæð meðlagsins og einföldu meðlagi. Ef ákveðið hefur verið í erlendri meðlagsákvörðun að foreldri, sem er búsett erlendis, skuli ekki greiða meðlag með barni getur sýslumaður úrskurðað að Tryggingastofnun ríkisins greiði einfalt meðlag til foreldris sem barn býr hjá.
Framlag skv. 1. mgr. verður því aðeins úrskurðað að krafa um það sé uppi höfð við sýslumann innan þriggja mánaða frá því að svara varð til útgjalda nema eðlileg ástæða hafi verið til að bíða með slíka kröfu.
Dómsmálaráðuneytið gefur út leiðbeiningar um viðmiðunarfjárhæðir vegna krafna um sérstök framlög samkvæmt þessari grein.
Skyldu til greiðslu meðlags lýkur fyrir þann tíma ef barn gengur í hjúskap nema sýslumaður ákveði annað.
Sýslumaður getur breytt úrskurði skv. 1. mgr. ef rökstudd krafa kemur fram um það, enda sé sýnt fram á að hagir foreldris eða barns hafi breyst.
Meðlag samkvæmt ákvæðum þessa kafla tilheyrir barni og skal notað í þágu þess. Sá sem krafist getur meðlags skv. 56. gr. innheimtir þó meðlag og tekur við greiðslum þess í eigin nafni.
a. aðstæður hafa breyst verulega,
b. samningur eða dómsátt gengur í berhögg við þarfir barns eða
c. samningur eða dómsátt er ekki í samræmi við fjárhagsstöðu foreldra.
Ákvörðun um meðlag, sem fallið er í gjalddaga áður en krafa er uppi höfð, verður þó ekki breytt nema alveg sérstakar ástæður leiði til þess.
Ákvæði 2. mgr. 64. gr. á hér við að sínu leyti um meðlagsúrskurði stjórnvalda.
Fyrir greiðslum skv. 1. mgr., sem samningur staðfestur af sýslumanni tekur til, má einnig gera fjárnám.
a. ef barn sem málið varðar er búsett hér á landi,
b. ef sá sem krafa beinist að er búsettur hér á landi.
Ákvæði milliríkjasamninga um lögsögu sem Ísland er aðili að ganga framar ákvæðum 1. mgr.
Sé barn ekki búsett hér á landi skal úrskurða mál þar sem sá er krafa beinist að er búsettur.
Séu samtímis rekin samkynja mál er varða systkin sem eru ekki búsett í sama úrskurðarumdæmi skal sameina málin og úr þeim leysa í því umdæmi þar sem úrskurða átti um þá kröfu er kom fyrr fram.
Dómsmálaráðuneytið ákveður úrskurðarumdæmi ef hvorki barn né sá sem krafan beinist að eru búsett hér á landi eða ef annars leikur vafi á því hvar leysa skuli úr máli samkvæmt framangreindu.
Ef aðili sinnir ekki tilmælum sýslumanns um að mæta við fyrirtöku máls eða senda skriflega greinargerð um viðhorf sín til þess skal sýslumaður senda honum gögn málsins með sannanlegum hætti og gefa honum frest til að tjá sig skriflega um málið eða tækifæri til að mæta á fund sýslumanns á tilteknum tíma. Í bréfinu skal gerð grein fyrir því hverju það varði að sinna ekki kvaðningu eða tilmælum sýslumanns.
Ef gagnaðili á lögheimili eða þekkt aðsetur í öðru ríki fer um birtingu tilkynningar eftir lögum þess ríkis. Móttekið ábyrgðarbréf eða birting tilkynningar af stefnuvotti telst þó ávallt nægileg birting. Hið sama gildir riti gagnaðili undir tilkynningu frá sýslumanni um að samrit hafi verið afhent sér.
Sýslumaður má birta tilkynningu um meðferð máls í Lögbirtingablaði ef:
a. upplýsinga verður ekki aflað um heimili gagnaðila,
b. erlend yfirvöld neita eða láta hjá líða að birta tilkynningu um meðferð máls,
c. birting tekst ekki samkvæmt lögum þess ríkis þar sem reynt var að birta tilkynninguna eða
d. neitað hefur verið viðtöku ábyrgðarbréfs á heimili gagnaðila.
Í tilkynningu sem birt er í Lögbirtingablaði skal geta um nafn, kennitölu og síðasta þekkta heimilisfang aðilans, ef unnt er, efni kröfu og tilvísun til þeirrar lagaheimildar sem hún byggist á, áskorun til aðilans um að mæta til fyrirtöku málsins á tilteknum stað og tíma, og loks hverju það varði að sinna ekki kvaðningu sýslumanns. Birta skal tilkynningu í Lögbirtingablaði hið minnsta 30 dögum áður en málið verður tekið fyrir.
Ef tími til nýrrar fyrirtöku máls er ákveðinn við fyrirtöku þess er ekki þörf frekari tilkynninga um þá ákvörðun til aðila sem er staddur þar þegar hún er kynnt.
Sýslumaður ákveður hvort hann kveður aðila, saman eða hvorn í sínu lagi, á sinn fund til umræðu um málið eða hvort hann gefur þeim kost á að tjá sig skriflega um það, allt eftir eðli og umfangi þess svo og þörfum málsaðila. Sýslumaður skal þó ávallt verða við ósk aðila um að mega tjá sig munnlega um mál sitt.
Sýslumaður getur ákveðið að fyrirtaka máls varðandi gagnaðila fari fram í umdæmi þess sýslumanns þar sem gagnaðili býr.
Um rétt barns til að lýsa viðhorfum sínum í ágreiningsmálum um umgengni fer samkvæmt ákvæðum 43. gr. að breyttu breytanda.
Ef úrskurðarbeiðandi sinnir eigi kvaðningum eða tilmælum sýslumanns um framlagningu gagna, sbr. 1. og 2. mgr. 70. gr., er sýslumanni heimilt að synja um úrlausn. Synjun sýslumanns um að veita úrlausn skal vera skrifleg og afrit hennar sent gagnaðila hafi honum verið kynnt krafa úrskurðarbeiðanda.
Nú sinnir gagnaðili máls eigi kvaðningum eða tilmælum sýslumanns um gagnaöflun, sbr. 70. gr., og getur sýslumaður þá krafist afhendingar ljósrits af skattframtali hans, sakavottorðs eða lögregluskýrslu frá hlutaðeigandi stjórnvaldi.
Hafi sérfræðileg ráðgjöf verið veitt í samræmi við ákvæði 33. gr. er eigi þörf fyrir sáttaumleitan sýslumanns skv. 1. mgr.
Sýslumanni er heimilt að takmarka aðgang aðila að gögnum er veita upplýsingar um afstöðu barns ef ætla má að það geti reynst barni skaðlegt eða sambandi barns og foreldris.
Ef gögn eru í heild undanþegin aðgangi aðila skal sýslumaður þó kynna honum niðurstöðu þeirra ef til greina kemur að á þeim verði byggt við úrlausn máls.
Í úrskurði skal m.a. greina eftirfarandi atriði:
a. nöfn og kennitölur aðila,
b. nafn og kennitölu barns eða barna er mál varðar,
c. kröfur aðila,
d. meginrök og málsástæður aðila,
e. stutta og glögga lýsingu á málsatvikum,
f. rökstuðning fyrir niðurstöðu máls, sbr. 22. gr. stjórnsýslulaga,
g. aðalniðurstöðu sem skal draga saman í lok úrskurðar í sérstakt úrskurðarorð,
h. embættisheiti sýslumanns, er úrskurðar í máli, og dagsetningu úrskurðar.
Í úrskurði skal veita leiðbeiningar um kæruheimild, kærufrest og hvert beina skuli stjórnsýslukæru.
Í úrskurðarorði skal geta fullnustu- og þvingunarúrræða, ef þeim er að skipta, svo og hvort kæra til dómsmálaráðherra fresti réttaráhrifum úrskurðarins.
Sýslumaður getur ákveðið í úrskurði að kæra til dómsmálaráðherra fresti réttaráhrifum hans.
Við gildistöku laga þessara falla úr gildi barnalög, nr. 20/1992, ásamt síðari breytingum, og 8. tölul. 36. gr. laga nr. 37/1993, sbr. þó ákvæði 81. gr.
Dómsmál sem hafa verið þingfest fyrir 1. janúar 2003 en hefur ekki verið lokið þá skulu rekin og dæmd eftir barnalögum, nr. 20/1992, með síðari breytingum. Hið sama gildir ef úrskurður í slíku máli er kærður til Hæstaréttar eða dómi áfrýjað.
Beita skal lögum þessum um stjórnsýslumál sem koma til meðferðar hjá stjórnvöldum eftir gildistöku laganna.
Um meðferð og úrlausn stjórnsýslumála sem komið hafa til meðferðar hjá sýslumönnum fyrir 1. janúar 2003 en hefur ekki verið lokið þá skal farið samkvæmt barnalögum, nr. 20/1992, með síðari breytingum. Hið sama gildir ef úrskurður í slíku máli er kærður til dómsmálaráðherra.
Beita skal lögum þessum um endurupptöku mála þótt þau hafi verið dæmd fyrir gildistöku laganna. Hið sama gildir um endurupptöku stjórnsýslumála.
Ákvæði 3. málsl. 1. mgr. 2. gr. og 23. gr. verður ekki beitt um börn sem fædd eru fyrir 1. júlí 1992.
Efnisreglur laga þessara gilda einungis um atvik sem gerast eftir gildistöku laganna.
1. Í stað orðanna „skv. 15. gr. barnalaga, nr. 20/1992“ í 10. mgr. 5. gr. laga nr. 54/1971, um Innheimtustofnun sveitarfélaga, kemur: samkvæmt barnalögum.
2. Eftirfarandi breytingar verða á 59. gr. laga um almannatryggingar, nr. 117 20. desember 1993:
a. Orðin „skv. 15. gr. barnalaga, nr. 20/1992“ í fyrri málslið 1. mgr. falla brott.
b. Í stað orðanna „III. kafla barnalaga, nr. 20/1992“ í síðari málslið 1. mgr. kemur: IX. kafla barnalaga.
c. Í stað orðanna „1. mgr. 21. gr. barnalaga, nr. 20/1992“ í a-lið 2. mgr. kemur: 1. mgr. 25. gr. barnalaga.
d. Í stað orðanna „2. mgr. 21. gr. barnalaga, nr. 20/1992“ í b-lið 2. mgr. kemur: 2. mgr. 25. gr. barnalaga.
e. Í stað orðanna „1. mgr. 22. gr. barnalaga, nr. 20/1992“ í c-lið 2. mgr. kemur: 1. mgr. 26. gr. barnalaga.
3. Í stað orðanna „1. mgr. 13. gr.“ í 3. gr. laga um félagslega aðstoð, nr. 118 23. desember 1993, kemur: 1. mgr. 62. gr.
4. Eftirfarandi breytingar verða á lögum um viðurkenningu og fullnustu erlendra ákvarðana um forsjá barna, afhendingu brottnuminna barna o.fl., nr. 160 27. desember 1995:
a. Í stað orðanna „63. gr. barnalaga um þinghöld og 75. gr.“ í 2. mgr. 13. gr. kemur: 3. mgr. 38. gr. barnalaga um þinghöld og 45. gr.
b. Í stað orðanna „4. mgr. 34. gr.“ í 17. gr. kemur: 43. gr.
I. Almennar athugasemdir.
Á árinu 1999 fól dómsmálaráðherra sifjalaganefnd að endurskoða gildandi barnalög. Þeirri vinnu lauk á fyrr á þessu ári með því að nefndin lét ráðherra í té frumvarp til barnalaga. Í ráðuneytinu var gerð breyting á 1. mgr. 42. gr. frumvarpsins samkvæmt ábendingum réttarfarsnefndar og frumvarpið sem hér lítur dagsins ljós er því í öllum meginatriðum það frumvarp sem sifjalaganefnd samdi.
Í sifjalaganefnd áttu sæti Páll Hreinsson, prófessor við lagadeild Háskóla Íslands, formaður, Drífa Pálsdóttir, skrifstofustjóri í dóms- og kirkjumálaráðuneytinu, og Valborg Þ. Snævarr hæstaréttarlögmaður. Ritari nefndarinnar var Kristrún Kristinsdóttir, lögfræðingur í dóms- og kirkjumálaráðuneytinu. Nefndinni til aðstoðar var enn fremur Jóhanna Gunnarsdóttir, lögfræðingur í dóms- og kirkjumálaráðuneytinu.
Gildandi barnalög eru nr. 20 frá árinu 1992, með síðari breytingum. Með þeim voru á sínum tíma gerðar verulegar breytingar á íslenskum barnarétti og margvísleg nýmæli tekin upp eins og þau að heimila foreldrum sem búa ekki saman að semja um að fara sameiginlega með forsjá barns. Þá var dómstólum og fyrst berum orðum falin úrlausn forsjármála. Á þeim tæpa áratug sem liðinn er frá gildistöku laganna hafa miklar breytingar orðið á viðhorfum og sjónarmiðum í barna- og fjölskyldurétti, bæði hér á landi og erlendis, og því tímabært að endurskoða þau í ljósi fenginnar reynslu og þróunar.
Sifjalaganefnd varð ljóst strax við upphaf endurskoðunar laganna á árinu 1999 að taka þyrfti afstöðu til fjölmargra sjónarmiða og álitaefna og var ákveðið á fyrstu fundum nefndarinnar að veita ýmsum þeim stofnunum, félaga- og hagsmunasamtökum sem láta sig málefni á sviði barnaréttar varða tækifæri til þess að koma sjónarmiðum sínum og tillögum á framfæri við sifjalaganefnd í tilefni fyrirhugaðrar endurskoðunar. Þeir sem nefndin ritaði bréf í þessu skyni voru Barnaheill, Barnaverndarráð, Barnaverndarstofa, Dómarafélag Íslands, Félag ábyrgra feðra, Félag einstæðra foreldra, Fjölskylduráð, Heimili og skóli, Íslandsdeild OMEP (Bernskan), Jafnréttisráð, karlanefnd Jafnréttisráðs, Kvenréttindafélag Íslands, Lögmannafélag Íslands, Samtökin 78, Sálfræðingafélag Íslands, Stéttarfélag íslenskra félagsráðgjafa, Sýslumannafélag Íslands og umboðsmaður barna. Þeir sem létu sifjalaganefnd í té ábendingar og tillögur voru Barnaheill, Barnaverndarráð, Barnaverndarstofa, Dómarafélag Íslands, Félag ábyrgra feðra, Fjölskylduráð, Jafnréttisráð, karlanefnd Jafnréttisráðs, Lögmannafélag Íslands, Stéttarfélag íslenskra félagsráðgjafa og umboðsmaður barna. Þá bárust og athugasemdir frá Tryggingastofnun ríkisins. Um sumt voru flestir umsagnaraðilar sammála en um annað voru sjónarmið ósamræmanleg. Sifjalaganefnd tók allar athugasemdir og ábendingar sem henni bárust til efnislegrar athugunar og var við samningu frumvarpsins tekið tillit til fjölmargra þeirra.
Þá hefur nefndin við samningu frumvarpsins haft sérstaka hliðsjón af þeim alþjóðlegu samningum og samþykktum sem Ísland er aðili að og varða málefni á sviði barnaréttar. Sérstaklega hefur verið litið til samnings Sameinuðu þjóðanna um réttindi barnsins og mannréttindasáttmála Evrópu, en einnig til norræns samstarfs á sviði sifjaréttar. Þá er og vert að geta þess að litið hefur verið til starfa sérfræðinganefndar Evrópuráðsins í fjölskyldurétti (CJ-FA), tillit tekið til þeirra meginreglna um lagalega stöðu barna sem greinir í sérstakri skýrslu, „White Paper“, sem nefndin hefur látið gera og þess gætt að frumvarpið sé í samræmi við þær meginreglur.
Sifjalaganefnd fékk Jóhönnu Bryndísi Bjarnadóttur lögfræðing til að gera úttekt á þeim lagareglum sem gilda í nokkrum nágrannaríkjum varðandi þvingunarúrræði til að koma á umgengni þegar um umgengnishindrun er að ræða. Var litið til þessa við samningu nýmæla frumvarpsins sem að slíkum þvingunarúrræðum lúta og er skýrslan fylgiskjal I með frumvarpinu.
Við samningu frumvarpsins var enn fremur litið til áfangaskýrslu nefndar sem dómsmálaráðherra skipaði 1997, forsjárnefndar, til að kanna reynslu af sameiginlegri forsjá, úrræði laga til að þvinga fram umgengni o.fl. Við samningu frumvarpsins hafði sifjalaganefnd jafnframt samráð við Skúla Guðmundsson, skrifstofustjóra Þjóðskrár, Hagstofu Íslands, sérstaklega um I. kafla frumvarpsins, svo og um önnur þau ákvæði er lúta að skráningu barns og feðrun.
Þótt ljóst væri í upphafi að huga þyrfti að fjölmörgum þáttum við endurskoðun laganna var í fyrstu óljóst hversu víðtækar breytingar yrðu lagðar til og hvort samið yrði frumvarp til breytinga á barnalögum eða frumvarp til nýrra barnalaga. Eftir því sem störfum nefndarinnar vatt fram kom æ betur í ljós að best færi á að sett yrðu ný barnalög, enda nýmæli orðin fjölmörg auk margvíslegra breytinga. Þegar fyrir lá að frumvarp til nýrra barnalaga mundi líta dagsins ljós þótti ástæða til að huga sérstaklega að uppbyggingu frumvarpsins, með það fyrir augum að gera það eins aðgengilegt og skýrt og unnt væri, ekki síst með það að markmiði að auðvelda ólöglærðum að glöggva sig á efni þess. Sú athugun leiddi til uppstokkunar á kaflaskipan frumvarpsins, miðað við gildandi barnalög, og þykir hin nýja framsetning mun gleggri en hin eldri.
Þegar sifjalaganefnd hafði lokið við gerð draga að frumvarpi til barnalaga, í árslok 2001, voru þau send áðurnefndum aðilum og fleirum til kynningar og þeim gefinn kostur á að veita nefndinni umsögn sína um þau. Athugasemdir bárust frá Barnaverndarráði, Barnaverndarstofu, Dómarafélagi Íslands, Félagi ábyrgra feðra, Fjölskylduráði, Fjölskylduþjónustu kirkjunnar, Jafnréttisstofu, Lögmannafélagi Íslands, Samtökunum 78, Stéttarfélagi félagsráðgjafa, Sýslumannafélagi Íslands, sýslumanninum á Akranesi, sýslumanninum í Reykjavík og umboðsmanni barna. Flestir þessara umsagnaraðila lýstu mikilli ánægju með frumvarpsdrögin en fram komu þó ýmsar ábendingar og athugasemdir og sem fyrr var tekið tillit til þeirra við samningu frumvarpsins.
Eftir að umsagnir þessara aðila lágu fyrir þótti sifjalaganefnd rétt, að gefnu tilefni, að kalla sérstaklega eftir áliti sérfróðra manna á því hvernig væri best að skipa réttarstöðu barns í forsjármáli, einkum hvort talist gæti forsvaranlegt að veita barni stöðu aðila í slíku máli. Leitað var til sálfræðinganna Aðalsteins Sigfússonar, Guðfinnu Eydal og Þorgeirs Magnússonar í þessu skyni og skiluðu þeir nefndinni skýrslu sinni um efnið og er hún fylgiskjal II með frumvarpi þessu. Niðurstaða skýrsluhöfunda var mjög í samræmi við skoðanir og álit sifjalaganefndar en nánar verður vikið að efni skýrslunnar í umfjöllun um VI. kafla.
Verða nú helstu nýmæli frumvarpsins reifuð í kafla II í athugasemdum þessum en síðan verður vikið að einstökum köflum frumvarpsins.
II. Helstu nýmæli frumvarpsins.
Í frumvarpi þessu er að finna mörg nýmæli. Rétt þykir að gefa yfirlit yfir þau helstu til glöggvunar en umfjöllun um þau er enn fremur að finna í athugasemdum við hvern kafla og einstakar greinar, eftir því sem við á. Nýmæla frumvarpsins er hér getið í sem næst þeirri röð sem þau koma fram í frumvarpinu.
1. Skylda móður til að feðra barn. Í gildandi barnalögum er ekki að finna ákvæði sem leggur afdráttarlausa skyldu á móður til að feðra barn sitt. Þrátt fyrir augljósa hagsmuni barns af því að vera feðrað hefur fram til þessa ekki þótt rétt að skylda móður til þess með beinum lagafyrirmælum að feðra barn sitt en sifjalaganefnd telur tímabært að stíga það mikilvæga skref nú. Með þessu er stefnt að því að réttur barns til að þekkja báða foreldra sína, sem mælt er fyrir um í samningi Sameinuðu þjóðanna um réttindi barnsins, sé virtur. Þrátt fyrir að sifjalaganefnd sé þeirrar skoðunar að taka beri upp skylduákvæði eins og lýst hefur verið er nefndin einhuga um að ekki sé rétt að leggja til að viðurlögum verði beitt láti móðir hjá líða að feðra barn. Bæði þykir hið nýja ákvæði um málsaðild manns, sem telur sig föður barns, að faðernismáli draga úr þörf á viðurlagaákvæðum, auk þess sem reynsla Dana af því að beita sektum í tilfellum sem þessum þykir ekki hafa skilað tilætluðum árangri og er því ekki í frumvarpi þessu lagt til að unnt verði að beita slíkum úrræðum.
2. Reglur um feðrun barns verða einfaldaðar. Samkvæmt gildandi barnalögum telst eiginmaður móður faðir barns hennar sem fætt er í hjúskap þeirra. Hið sama á við um mann sem er í sambúð með móður samkvæmt því sem greinir í þjóðskrá eða öðrum ótvíræðum gögnum. Lagt er til að þessar reglur verði einfaldaðar þannig að barn karls og konu sem búa saman verði ekki sjálfkrafa feðrað nema því aðeins að þau hafi tilkynnt Þjóðskrá um sambúð sína.
3. Móðerni barns við tæknifrjóvgun. Lagt er til að lögfest verði ákvæði sem afdráttarlaust kveður á um að kona sem elur barn eftir tæknifrjóvgun teljist móðir þess. Á síðari árum hafa orðið miklar framfarir í læknavísindum og ný tækni hefur gert mörgum barnlausum foreldrum kleift að eignast barn. Með því að lögfesta ákvæði af þessum toga er komið í veg fyrir hugsanlegar deilur um móðerni barns í þeim tilvikum þegar notaðar eru gjafaeggfrumur við tæknifrjóvgun en ekki eggfrumur konunnar sem gengur með barn og elur það.
4. Réttarstaða sæðisgjafa. Í frumvarpinu er að finna ákvæði um réttarstöðu sæðisgjafa en samkvæmt því telst maður ekki faðir barns ef hann gefur sæði í þeim tilgangi að það verði notað við tæknifrjóvgun á annarri konu en eiginkonu hans eða sambúðarkonu, svo framarlega sem tæknifrjóvgun fer fram í samræmi við ákvæði laga um tæknifrjóvgun. Gefi maður sæði í öðrum tilgangi telst hann hins vegar faðir barns sem getið er með sæði hans, í samræmi við almennar faðernisreglur. Sambærileg ákvæði er ekki að finna í gildandi lögum.
5. Skráning barns í þjóðskrá. Þykir rétt að í barnalögum sé berum orðum tryggður réttur barns sem fram kemur í 7. gr. samnings Sameinuðu þjóðanna um réttindi barns, að það skuli skráð þegar eftir fæðingu. Með því að mæla fyrir um skráningu barns í þjóðskrá þegar eftir fæðingu þess þykir réttur barnsins, til að tilvist þess í ríkinu sé opinberlega viðurkennd, vera tryggður.
6. Heimild manns sem telur sig föður barns til að höfða faðernismál. Í dómi Hæstaréttar frá 18. desember 2000 er fjallað um heimild manns til þess að fá úr því skorið með dómi hvort hann sé faðir barns. Samkvæmt gildandi barnalögum er sóknaraðili faðernismáls barnið sjálft eða móðir þess. Í framangreindu máli hafði maður leitt að því líkur að hann væri faðir tiltekins barns og krafðist hann viðurkenningar á því. Héraðsdómur hafði vísað málinu frá á þeim grundvelli að maðurinn gæti ekki samkvæmt barnalögum átt aðild að faðernismáli. Niðurstaða Hæstaréttar var sú að eins og á stóð gætu takmarkanir barnalaga á aðild faðernismáls ekki staðið í vegi fyrir því að maðurinn fengi úrlausn dómstóla um efniskröfur sínar. Ákvæði barnalaga voru með öðrum orðum talin brjóta gegn 70. gr. stjórnarskrárinnar. Í ljósi þessa dóms og þeirra sjónarmiða sem reifuð eru undir 1. lið hér að framan er lögð til breyting á ákvæðum barnalaga um aðild að faðernismálum, þannig að maður, sem telur sig föður barns, geti höfðað faðernismál. Ákvæði frumvarpsins er í samræmi við fyrrgreindar meginreglur sérfræðinganefndar Evrópuráðsins um lagalega stöðu barns.
7. Málsvari í faðernismálum, vefengingarmálum og málum til ógildingar á faðernisviðurkenningu. Lagt er til að dómara verði heimilt þegar sérstaklega stendur á að skipa stefnda í faðernismáli málsvara, en slíka heimild er ekki að finna í gildandi lögum. Hliðstætt ákvæði er hins vegar að finna í 2. mgr. 117. gr. hjúskaparlaga, nr. 31/1993, þ.e. um málsvara í hjúskaparmáli. Einkum eru höfð í huga þau tilvik þegar stefndi er útlendingur og dvelst ekki hér á landi, en þá verður oft ekki komið við úrræðum 15. gr. frumvarpsins varðandi mannerfðafræðilegar rannsóknir. Málsvari, sem er trúnaðarmaður stefnda, hefur samráð við umbjóðanda sinn ef unnt er og getur m.a. leiðbeint honum um ákvæði barnalaga og rétt hans og skyldur samkvæmt þeim og í tengslum við málið. Sömu heimildir til skipunar málsvara eru lagðar til í vefengingarmálum og málum til ógildingar á faðernisviðurkenningu.
8. Vernd barna gegn ofbeldi meðal forsjárskyldna. Í frumvarpinu er leitast við að setja fram hverjar forsjárskyldur eru með fyllri og skýrari hætti en gert er í gildandi lögum. Nýmæli er að sérstaklega er tiltekið að meðal forsjárskyldna sé skylda forsjármanna til að vernda barn gegn andlegu og líkamlegu ofbeldi og annarri vanvirðandi háttsemi. Þótt vissulega megi leiða þessi skyldu af hinum almennt orðuðu ákvæðum gildandi laga þykir rétt, vegna mikilvægis hennar, að færa hana berum orðum í barnalög.
9. Sjálfvirkri forsjá stjúpforeldris og sambúðarmaka verður breytt. Samkvæmt gildandi barnalögum öðlast stjúpforeldri eða sambúðarmaki sjálfkrafa forsjá fyrir barni maka eða sambúðarmaka síns, sem hinir síðastnefndu fara með forsjá fyrir, strax við stofnun hjúskapar þeirra eða sambúðar. Gildir þetta jafnvel þótt foreldri barnsins fari með forsjá þess ásamt hinu kynforeldrinu, þ.e. forsjáin sé sameiginleg. Með þessu móti geta forsjármenn barns orðið fjórir. Engin rök þykja vera til þess að forsjármenn barns geti orðið svo margir og er því lagt til að stjúpforeldri eða sambúðarmaki öðlist aðeins forsjá barns með foreldri þess þegar foreldrið fer eitt með forsjá.
10. Forsjá sambúðarmaka verður ekki sjálfkrafa við stofnun sambúðar. Auk þeirra takmarkana sem nefndar eru í 9. lið er lagt til að forsjá karls eða konu fyrir barni sambúðarmaka komist ekki á fyrr en að liðnu einu ári frá skráningu sambúðar þeirra í þjóðskrá. Það verða því gerðar sérstakar kröfur til lengdar sambúðar foreldris og sambúðarmaka en ekki að sama skapi til lengdar hjúskapar foreldris og stjúpforeldris. Hjúskapur og sambúð eru hér ekki lögð að jöfnu, en víðar eru í lögum gerðar ríkari kröfur til varanleika sambúðar en hjónabands og má í þessu sambandi benda á ákvæði laga um ættleiðingar.
11. Yfirlýsing um forsjárskipan barns eftir andlát forsjárforeldra. Samkvæmt gildandi lögum er lögbundið hvernig fer um forsjá barns að foreldrum þess látnum. Lagt er til að lögfest verði heimild fyrir foreldra til þess að mæla fyrir um, með sérstakri yfirlýsingu, hver skuli fara með forsjá barns þeirra að þeim látnum. Rétt er að undirstrika að yfirlýsing foreldris um það hver skuli að því látnu taka við forsjá barns hefur því aðeins gildi að hún sé ekki andstæð lögum og að hún sé í samræmi við hagsmuni barns. Ákvæðið helst í hendur við 51. gr. lögræðislaga, nr. 71/1997, en þar er mælt fyrir um heimild foreldris til þess að ákveða hver skuli að því látnu vera fjárhaldsmaður barns. Ákvæði lögræðislaga fjalla aðeins um þann þátt lögráða barns er felst í fjárhaldi þess og við samningu frumvarps til lögræðislaga var á sínum tíma lagt til að ákvæði af þessum toga yrði einnig sett í barnalög, þ.e. um þann þátt lögráðanna er tekur til persónulegra haga barns, forsjár. Tillaga sifjalaganefndar nú er því í samræmi við þá tillögu, en jafnframt vegna þarfar, sem vart hefur orðið við í þjóðfélaginu, á að slíkar yfirlýsingar hafi gildi að lögum.
12. Tímabundnir samningar um forsjá. Lagt er til að foreldrum verði heimilað að gera með sér tímabundna samninga um forsjá barns, en slíka heimild er ekki að finna í gildandi barnalögum. Margvíslegar ástæður geta legið að baki því að foreldrar vilja gera með sér tímabundna samninga um forsjá og þykir rétt með tilliti til hagsmuna barns að heimila slíka samninga.
13. Aðeins dómstólar leysa úr ágreiningsmálum um forsjá. Heimild dómsmálaráðuneytisins til að skera úr forsjárágreiningi verður afnumin verði frumvarp þetta að lögum. Við setningu gildandi barnalaga var um það rætt í sifjalaganefnd að leggja úrlausn forsjármála alfarið í hendur dómstóla en frá því var horfið, einkum með hliðsjón af langri reynslu ráðuneytisins af úrlausn slíkra mála. Af hálfu sifjalaganefndar var þó á sínum tíma út frá því gengið að skrefið yrði stigið til fulls í náinni framtíð og að dómstólum yrði alfarið falið að greiða úr forsjármálum og eru breytingartillögur nefndarinnar nú því rökrétt framhald þeirra fyrirætlana. Ekki verður séð að álag muni aukast á dómstóla við þessar breytingar, þar sem forsjármálum hefur fækkað jafnt og þétt í dómsmálaráðuneytinu. Til skýringar má geta þess að á árinu 2000 voru aðeins kveðnir upp 3 úrskurðir í forsjármálum í ráðuneytinu og á árinu 1999 voru kveðnir upp 2 úrskurðir. Á árinu 2001 voru 2 úrskurðir kveðnir upp og frá janúar til apríl 2002 hefur verið úrskurðað í einu forsjármáli í ráðuneytinu.
14. Heimild dómara til þess að dæma um meðlagsgreiðslur og umgengni í forsjármálum. Samkvæmt gildandi lögum er úrlausn meðlags- og umgengnismála einvörðungu í höndum stjórnvalda. Þegar ákvörðun um forsjá barns liggur fyrir þurfa foreldrar því að leita til sýslumanns í því skyni að fá úrskurð um umgengni eða meðlag, ef ágreiningur er um þessa þætti. Foreldrar þurfa einnig að leita til sýslumanns að því er meðlagsgreiðslur varðar, þrátt fyrir að samkomulag sé um meðlagið, þar sem samningar um meðlag eru því aðeins gildir að þeir séu staðfestir af sýslumanni. Sifjalaganefnd leggur til að dómstólum verði veitt heimild í vissum tilvikum til þess að dæma um meðlag og umgengni. Úrlausnarvald dómstóla verði þó bundið við þau mál er dómstólar hafa til meðferðar og varða ágreining foreldra um forsjá barns eða faðerni, sbr. síðar. Áður en dómari leysir úr kröfum aðila um forsjá barns fer yfirleitt fram ítarleg rannsókn á högum þess og foreldranna. Nauðsynlegar upplýsingar liggja því fyrir í málinu til þess að taka megi einnig afstöðu til krafna um umgengni og meðlagsgreiðslur enda eru öll þessi atriði efnislega samofin. Það þykir því augljóst hagræði fyrir foreldra að geta fengið ákvörðun um umgengni og meðlag í sama máli og tekin er afstaða til forsjár barns. Áréttað er að heimild dómara til að dæma um umgengnisrétt foreldris og barns og meðlag er bundin við að forsjármálið sé til meðferðar fyrir dómi. Í öllum öðrum tilvikum verður að beina umgengnis- og meðlagsmáli til sýslumanns.
15. Heimild dómara til að úrskurða til bráðabirgða um umgengni og meðlag á meðan dómsmál um forsjá er rekið. Lagt er til að dómari fái heimild til þess að ákveða umgengni og meðlagsgreiðslur til bráðabirgða, meðan forsjármál er til meðferðar, auk þess sem hann getur ákveðið að forsjá verði áfram sameiginleg meðan mál er til lykta leitt. Dómari getur þá ákveðið hjá hvoru foreldra barn skuli búa, jafnvel að barn skuli búa til skiptis hjá þeim. Ákvæðin eru til þess fallin að stuðla að því að barn haldi tengslum við báða foreldra sína undir rekstri máls og draga úr líkum á því að annað foreldri öðlist betri stöðu en hitt ef mál dregst á langinn, sem og að tryggja barni framfærslu beggja foreldra sinna.
16. Heimild dómara til að skipa málsvara fyrir stefnda í forsjármáli. Reglur einkamálalaga um útivist þykja ekki eiga skilyrðislaust við í forsjármálum vegna tillits sem taka þarf til hagsmuna barns. Vísast að öðru leyti um þetta nýmæli til umfjöllunar um 7. lið hér að framan.
17. Réttur barns til að tjá sig um mál ekki bundinn við 12 ára aldur barns. Réttur barns til að tjá sig um mál verður bundinn við að barn hafi náð nægilegum þroska til að tjá sig um mál en ekki þykir rétt að binda þann rétt við ákveðinn aldur barns. Nýmæli þetta styðst m.a. við þau rök sem fram koma í fskj. 2 með frumvarpinu.
18. Staðfesting sýslumanns á samningum um umgengni. Unnt verður að fullnusta slíkan samning með sama hætti og úrskurð um umgengni.
19. Sýslumaður getur úrskurðað um umgengni þegar forsjá er sameiginleg. Rétt þykir að styrkja ákvæði barnalaga um sameiginlega forsjá með því að heimila sýslumanni að úrskurða um umgengni barns og foreldris sem það býr ekki hjá, þótt forsjá sé í höndum beggja foreldra. Samkvæmt gildandi lögum er úrskurðarvald sýslumanns bundið við þau tilvik þegar forsjá er í höndum annars foreldris en umgengniságreiningur foreldra, sem fara sameiginlega með forsjá barns, leiðir til þess að forsendur sameiginlegrar forsjár teljast brostnar. Þykir það samræmast hagsmunum barns best að sýslumaður geti ákveðið umgengni þess og foreldris sem það býr ekki hjá með úrskurði, þótt forsjá sé og verði áfram sameiginleg. Af þessu leiðir jafnframt að hægt verður að neyta sömu þvingunarúrræða ef umgengni er tálmað þegar forsjá er sameiginleg samkvæmt samningi foreldra og eiga við þegar forsjá er í höndum annars foreldris.
20. Ný þvingunarúrræði vegna brota á umgengnisrétti. Samkvæmt gildandi barnalögum er eina úrræðið til að knýja fram efndir á úrskurði um umgengni álagning dagsekta. Lagt er til að lögfest verði nýtt þvingunarúrræði vegna brota á umgengnisrétti til viðbótar beitingu dagsekta, þ.e. að umgengni verði komið á með beinni aðfarargerð ef álagning og innheimta dagsekta skilar ekki viðunandi árangri. Mikilvægi þess að barn hafi tækifæri til þess að þekkja og njóta samvista við það foreldri sem það býr ekki hjá er undirstrikað með margvíslegum hætti í frumvarpi þessu. Tillaga sifjalaganefndar um að umgengnisrétti verði komið á með beinni aðfarargerð er þáttur í því. Rétt er að geta þess að í löggjöf flestra norrænna ríkja er að finna hliðstæð ákvæði, sbr. nánar fylgiskjal I með frumvarpi þessu. Þá má einnig geta þess að frá 1. nóvember 1996 hefur, skv. 6. gr. laga nr. 160/1995, verið skylt að framfylgja erlendri umgengnisákvörðun hér á landi með beinni aðfarargerð á grundvelli Evrópusamnings frá 1980 um viðurkenningu og fullnustu ákvarðana varðandi forsjá barna og endurheimt forsjár barna. Því hefur um nokkurt skeið gætt ósamræmis milli erlendra umgengnisákvarðana og íslenskra, að því er þvingunarúrræði varðar. Nái fyrrgreind tillaga sifjalaganefndar fram að ganga verður bætt úr því ósamræmi. Þá eru og lagðar til breytingar á ákvæðum um dagsektir sem þvingunarúrræði þegar umgengni er tálmað.
21. Sýslumaður getur úrskurðað um meðlag þegar forsjá er sameiginleg. Eins og vikið hefur verið að í 19. lið að framan er lagt til að sýslumaður geti úrskurðað um umgengni þegar foreldrar fara sameiginlega með forsjá barns samkvæmt samningi. Með sömu rökum og þar er greint frá er lagt til að sýslumaður fái heimildir til að úrskurða í meðlagságreiningi foreldra, þrátt fyrir að forsjá barns sé í höndum beggja. Hið sama gildir um framlög vegna sérstakra útgjalda, svo sem vegna fermingar og tannréttinga.
22. Dómarar fá heimildir til þess að dæma um meðlagsgreiðslur í faðernismálum. Með skírskotun til sömu hagræðissjónarmiða og getið er í 14. lið hér að framan er lagt til að dómara verði heimilt að kröfu að dæma um meðlag í faðernismálum, en samkvæmt gildandi lögum þarf móðir barns ávallt að snúa sér til sýslumanns í kjölfar faðernisdóms með meðlagskröfu sína. Ekki þykja hníga rök að því að færa dómara í faðernismáli vald til að dæma um umgengni föður og barns.
Í 2. mgr. 1. gr. gildandi barnalaga segir nú að réttarstaða barna sé í hvívetna hin sama, nema lög mæli á annan veg. Sifjalaganefnd telur rétt barna til jafnrar réttarstöðu varinn af þeim ákvæðum sem er að finna í mannréttindakafla stjórnarskrárinnar, sbr. lög nr. 33/1944, ásamt síðari breytingum, og því ekki nauðsynlegt að tiltaka þetta sérstaklega í frumvarpinu. Í því sambandi má einnig benda á að í samningi Sameinuðu þjóðanna um réttindi barnsins, sem Ísland er aðili að, sbr. lög nr. 18/1992, er m.a. er mælt svo fyrir um að aðildarríki skuli virða og tryggja hverju barni innan lögsögu sinnar þau réttindi sem kveðið er á um í samningnum, án mismununar af nokkru tagi. Þykir því ekki lengur þörf á að hafa sérstakt ákvæði á þessa lund í barnalögum.
I. kafli frumvarpsins ber yfirskriftina „Móðerni og faðerni barns“. Þar er skipað reglum er mæla fyrir um hvernig barn verður feðrað, sbr. nú II. kafla barnalaga, og enn fremur er þar að finna sérstakt ákvæði um móðerni barns, sem er nýmæli. Í kaflanum er auk þess að finna önnur nýmæli og ýmsar breytingar frá gildandi lögum sem rétt er að geta áður en vikið er að einstökum ákvæðum kaflans.
Í fyrsta lagi má nefna það nýmæli sem er að finna í upphafsákvæði frumvarpsins. Í ákvæðinu er lögð skylda á móður til að feðra barn sitt. Þótt ákvæði gildandi barnalaga gangi vissulega út frá því sem almennri reglu að barn sé feðrað og að í lögunum sé kveðið á um rétt og skyldur beggja foreldra gagnvart barni í margvíslegu tilliti og enn fremur rétt barns gagnvart foreldrum sínum er hér um ákveðna stefnumörkun að ræða því hingað til hefur ekki þótt rétt að ganga svo langt að skylda móður til að feðra barn sitt. Á síðari árum hafa sjónarmið í barnarétti hins vegar breyst mikið, ekki síst hefur vaxandi áhersla verið lögð á rétt barns til að þekkja báða foreldra sína og njóta umönnunar þeirra og samvista við þau bæði. Má m.a. sérstaklega nefna að í samningi Sameinuðu þjóðanna um réttindi barnsins skuldbinda aðildarríki sig til að tryggja að komið sé í framkvæmd réttindum barns til að þekkja foreldra sína, eftir því sem unnt sé. Hið nýja ákvæði 1. gr. er í samræmi við þessi sjónarmið.
Í öðru lagi má nefna að nokkrar breytingar eru gerðar á því hvernig hin svokallaða „pater est“-regla kemur til framkvæmda. „Pater est“-reglan felur það í sér í hnotskurn að eiginmaður eða sambúðarmaður móður skuli sjálfkrafa teljast faðir barns hennar. Það er með öðrum orðum litið svo á að löglíkur séu fyrir faðerni barns þegar móðir er í hjúskap eða sambúð skráðri í Þjóðskrá og því sé ekki þörf á sérstökum feðrunaraðgerðum þegar svo stendur á. Sérstök vandamál skapast ef móðir barns hefur verið í hjúskap eða sambúð með manni A á getnaðartíma barns en manni B við fæðingu barns. Í skýrslu vinnuhóps á vegum sérfræðinganefndar Evrópuráðsins, sem getið er um í almennum athugasemdum, er mælt fyrir um að ríki skuli hafa í löggjöf sinni reglur sem skera úr um faðerni barns þegar svona stendur á. Sifjalaganefnd þykja ákvæði gildandi barnalaga ekki nægilega skýr hvað þetta varðar og er því í frumvarpinu sérstaklega tekið á þessu álitaefni. Lagt er til að því verði slegið föstu að eiginmaður móður eða maður sem er í skráðri sambúð með móður þegar barn fæðist, maður B, teljist sjálfkrafa faðir barns þegar svona háttar til. Sú tillaga þykir samræmast þeim sjónarmiðum sem dómur Mannréttindadómstóls Evrópu í máli „Nyland gegn Finnlandi“ frá 29. júní 1999 er byggður á. Í málinu hélt maður því fram að hann væri faðir barns fyrrverandi eiginkonu sinnar, sem þá var í hjúskap með öðrum manni. Dómstóllinn komst að þeirri niðurstöðu að maðurinn hefði ekki myndað nein tilfinningaleg tengsl við barnið og samband hans við barnið félli ekki innan skilgreiningar á því hvað teldist fjölskyldulíf. Það hafi verið réttlætanlegt fyrir innanríkisdómstólinn að leggja meiri áherslu á hagsmuni barnsins og fjölskyldunnar sem það tilheyrði en hagsmuni mannsins af því að fá viðurkennda líffræðilega staðreynd.
Rétt er að undirstrika að hér er aðeins verið að fjalla um hvaða reglur eigi að gilda um sjálfkrafa feðrun barns. Faðerni barns sem ákvarðað er með þessum hætti getur eftir sem áður verið vefengt samkvæmt reglum frumvarpsins um vefengingarmál, sbr. kafla III.
Fleiri breytingar eru lagðar til á efni 3. mgr. 2. gr. gildandi laga. Að mati sifjalaganefndar er „pater est“-reglan eins og hún er nú fram sett í barnalögum of víðtæk. Samkvæmt henni telst maður sem móðir býr með samkvæmt því sem greinir í þjóðskrá eða öðrum ótvíræðum gögnum faðir barns hennar. Lagt er til að „pater est“-reglan verði aðeins látin taka til eiginmanns móður og manns sem er í skráðri sambúð með móður. Til þess að um sjálfkrafa feðrun barns verði að ræða þurfi sambúð foreldranna því að hafa verið tilkynnt Þjóðskrá. Samkvæmt tillögum nefndarinnar telst því maður sem býr með móður í óskráðri sambúð ekki sjálfkrafa faðir barns hennar heldur verður hann að viðurkenna faðerni barns í samræmi við 4. gr. frumvarps þessa eða foreldrarnir að skrá sambúð sína í þjóðskrá, sbr. seinni málslið 3. mgr. 2. gr. frumvarps þessa. Í þessu sambandi er á það bent að skráning sambúðar í Þjóðskrá er einföld og gerð með tilkynningu til Hagstofunnar. Sú tilkynning verður þó að vera skrifleg og stafa frá báðum aðilum.
Þessar breytingar hafa að öllum líkindum í för með sér að þeim börnum fækkar sem sjálfkrafa eru feðruð samkvæmt beinum lagafyrirmælum og við fyrstu sýn mætti því draga þær ályktanir að tillögur sifjalaganefndar fælu í sér ákveðna skerðingu á réttindum barns. Sú er ekki reyndin og kemur þar fleira en eitt til. Í fyrsta lagi verður að benda á að ákvæðið eins og það er núna hefur minni þýðingu í framkvæmd en ætla mætti og kann auk þess að vera til þess fallið að skapa réttaróvissu. Samkvæmt orðanna hljóðan er maður sem í raun býr með móður barns faðir þess, hvort sem sambúð þeirra hefur verið skráð í þjóðskrá eða ekki. Ef sambúð foreldranna hefur ekki verið tilkynnt þjóðskrá hefur Hagstofa Íslands, sem m.a. hefur það hlutverk að gefa út fæðingarvottorð barna, hins vegar ekki forsendur til réttrar skráningar á faðerni barns og því skráist sambúðarmaður móður ekki sjálfkrafa faðir þess, þegar svona háttar til, þrátt fyrir skýr ákvæði laganna. Hin opinbera skráning á faðerni barns verður því ekki í samræmi við réttarstöðu barnsins. Tillaga sifjalaganefndar horfir hér til einföldunar og eyðir þeirri óvissu sem fylgir hinni óskráðu sambúð að þessu leyti. Í öðru lagi verður til þess að líta að sifjalaganefnd leggur til að tekið verði upp nýtt ákvæði í barnalög er kveður á um skyldu móður til að feðra barn sitt, sbr. athugasemd við 1. gr., sbr. og 7. gr. hér á eftir og eftirlitsskyldu Hagstofu Íslands í tengslum við það, og í þriðja lagi er rétt að benda á tillögur sifjalaganefndar um heimild manns, sem telur sig föður barns, til höfðunar faðernismáls. Tvö síðastgreindu atriðin munu væntanlega leiða til þess að þeim börnum fækkar sem ekki verða feðruð, þrátt fyrir þrengingu 3. mgr. 2. gr. frumvarpsins. Í þessu sambandi er rétt að geta þess að mjög fá börn á Íslandi eru ófeðruð. Að beiðni sifjalaganefndar kannaði Hagstofa Íslands hvernig faðerni barna, sem fæddust 1998, væri háttað. Þetta ár fæddust 4.178 börn. Í 14 tilvikum lýsti móðir engan föður að barni við fæðingu þess, eða í 0,33% tilvika. Þann 23. nóvember 1999 reyndust 12 börn enn ófeðruð eða 0,28%, og í 8 tilvikum af þessum 12 hafði móðir ekki lýst neinn mann föður, eða í 0,19% tilvika.
Í þriðja lagi er lagt er til að tekin verði upp ný ákvæði um faðerni og móðerni við tæknifrjóvgun. Efni laga um tæknifrjóvgun, nr. 55/1996, og II. kafla barnalaga skarast að nokkru en í lögunum um tæknifrjóvgun er þó fyrst og fremst kveðið á um hvar, hvenær og hvernig tæknifrjóvgun megi fara fram. Eðlilegt þykir að ákvæðum sem varða móðerni og faðerni barns sem getið er við tæknifrjóvgun, sé skipað í barnalögum. Í barnalögum er nú að finna ákvæði um faðerni barns, sem getið er við tæknifrjóvgun, en með frumvarpi þessu er lagt til að ákvæðið verði gert fyllra, auk þess sem upp eru tekin ákvæði um móðerni barns. Hin nýju ákvæði eru að danskri fyrirmynd og þótt ætla megi að ekki reyni oft á ákvæði af þessum toga þykir engu að síður rétt að lögfesta þau til að taka af öll tvímæli í þessum efnum. Að því er reglur um móðerni varðar er tekið fram að spurning getur að sjálfsögðu því aðeins vaknað um móðerni barns sem getið er við tæknifrjóvgun að um gjafaeggfrumur sé að ræða. Lagt er til að því verði slegið föstu að kona er elur barn sem getið er við tæknifrjóvgun teljist móðir þess, burtséð frá því, hvort hennar eigin eggfrumur eru notaðar við tæknifrjóvgunina eða gjafafrumur.
Í 4. gr. samnings Sameinuðu þjóðanna um réttindi barnsins sem vikið hefur verið að kemur m.a. fram að aðildarríki samningsins skuldbinda sig til að gera viðeigandi ráðstafanir, m.a. á sviði löggjafar og stjórnsýslu, til að tryggja að réttindi þau sem viðurkennd eru í samningnum komi til framkvæmda. Í samningnum er m.a. mælt svo fyrir að barn eigi frá fæðingu rétt til, eftir því sem unnt er, að þekkja foreldra sína og er hið nýja upphafsákvæði frumvarpsins leitt af þessum ákvæðum.
Í gildandi barnalögum er ekki lögð bein lagaskylda á móður að feðra barn sitt. Af ákvæðum laganna leiðir hins vegar að litið hefur verið svo á að barn eigi tilkall til þess að vera feðrað. Nægir þar að nefna ákvæði laganna um framfærsluskyldu beggja foreldra gagnvart barni og rétt barns til umgengni við forsjárlaust foreldri. Sjónarmiðin sem lögð hafa verið til grundvallar í barnarétti eru því þau að móður beri að feðra barn sitt, án þess þó að mælt hafi verið fyrir um það með beinum hætti, en með hinu nýja ákvæði eru öll tvímæli tekin af hvað þetta varðar.
Þrátt fyrir að sifjalaganefnd telji rétt að leggja til að móður verði með beinum lagafyrirmælum gert skylt að feðra barn sitt, og að rétt sé að hafa með því ákveðið eftirlit, þykir ekki rétt að taka upp sérstök viðurlög við því að feðra ekki barn og kemur þar tvennt til. Annars vegar verður að líta til þess að lagt er til í frumvarpi þessu að upp verði tekin ný ákvæði um aðild í faðernismálum, þ.e. að manni sem telur sig föður barns verði heimilað að höfða faðernismál fyrir dómstólum. Hins vegar er rétt að nefna að það úrræði sem hugsanlega kæmi til greina, vanrækti móðir skyldu sína til að feðra barn, væri að mati sifjalaganefndar álagning dagsekta, þ.e. að móður yrði gert að greiða dagsektir í ríkissjóð fyrir hvern dag sem liði án þess hún gerði reka að því að feðra barn. Úrræði af þessum toga hafa verið reynd í Danmörku en hafa ekki þótt skila viðunandi árangri og sifjalaganefnd telur ekki ástæðu til að ætla að slíkt ákvæði mundi reynast betur hér á landi.
1. mgr. er hliðstæð 1. mgr. 2. gr. gildandi laga. Svo sem vikið er að í inngangi að I. kafla eru þó lagðar til mikilvægar breytingar á 2. gr., sem þó má ætla að reyni ekki oft á. Í 1. málsl. er óbreytt sú grundvallarregla að eiginmaður móður teljist faðir barns hennar ef það er alið í hjúskap þeirra. Í 2. málsl. er kveðið á um að hið sama gildi ef barnið er alið svo skömmu eftir hjúskaparslit þeirra að það sé hugsanlega getið í hjúskapnum. Þá teljist eiginmaðurinn einnig sjálfkrafa faðir barnsins. 3. málsl. hefur á hinn bóginn að geyma undantekningu frá 2. málsl., því þar segir að ef hjón voru skilin að borði og sæng á getnaðartíma barns eigi faðernisregla 2. málsl. ekki við og er það óbreytt frá gildandi lögum. Nýmæli er að faðernisregla 2. málsl. eigi heldur ekki við ef móðir barns hefur gengið í nýjan hjúskap eða skráð sambúð sína með öðrum manni fyrir fæðingu barnsins. Með síðastgreindu reglunni eru tekin af öll tvímæli um að það er sá maður sem konan er gift þegar barnið fæðist eða sá maður sem er í skráðri sambúð með móður þegar barnið fæðist sem telst sjálfkrafa faðir þess.
„Pater est“-regla 1. mgr. á ekki við um „feðrun“ barns sem fæðist í staðfestri samvist móður og annarrar konu, þrátt fyrir að í 5. gr. laga um staðfesta samvist, nr. 87/1996, segi að ákvæði laga er varði hjúskap og maka gildi um staðfesta samvist og einstaklinga í staðfestri samvist. Í 2. mgr. 6. gr. laga um staðfesta samvist segir að lagaákvæði sem feli í sér sérstakar reglur um annan makann í hjúskap og bundin eru við kynferði hans gildi ekki um staðfesta samvist. Verður að telja feðrunarreglu 1. mgr. til slíkra ákvæða.
2. mgr. svarar til 2. mgr. 2. gr. gildandi laga og er lagt til að við málsgreinina verði bætt orðunum „enda sé barnið þá ófeðrað“, til samræmis við 3. mgr.
3. mgr. svarar til 3. mgr. 2. gr. gildandi laga, en eins og vikið hefur verið að er lagt til að sambúðarmaður móður teljist ekki sjálfkrafa faðir barns hennar nema þau hafi skráð sambúð sína í Þjóðskrá. Það er því lagt til að stuðst verði við skýrt og ákveðið greinimark þegar faðerni barns er ákvarðað samkvæmt „pater est“-reglunni. Með því að miða við að sambúð verði að vera skráð í þjóðskrá til þess að sambúðarmaður teljist faðir barns, án sérstakra feðrunaraðgerða, er komið í veg fyrir að ágreiningur geti risið, jafnvel löngu síðar, um hvort raunverulegri sambúð sé eða hafi verið til að dreifa og skráning Hagstofu ræður hér úrslitum. Ef foreldrar barns búa saman í óskráðri sambúð þarf því sambúðarmaður að viðurkenna faðerni barns samkvæmt reglum 4. gr. eða foreldrarnir að skrá sambúð sína í þjóðskrá, svo barnið verði feðrað.
Glöggt dæmi um þá réttaróvissu sem gildandi réttur hefur skapað í þessum efnum kemur fram í dómi Hæstaréttar í málinu nr. 223/1998, en í því krafðist maður þess að viðurkennt yrði með dómi að hann væri faðir barnsins X. Það kom fram við sönnunarfærslu fyrir rétti í máli þessu að barnið X var þegar feðrað á grundvelli barnalaga og var faðernismálinu því vísað frá héraðsdómi af meiri hluta Hæstaréttar. Sambúð foreldranna var óskráð og faðernisyfirlýsing lá ekki fyrir, þannig að enginn grundvöllur hafði verið fyrir hendi til að skrá faðerni barnsins í þjóðskrá, fyrr en sýnt hafði verið fram á sambúð foreldranna í dómsmálinu. Í sératkvæði minni hluta Hæstaréttar var talið að viðurkenna ætti í dómsorði að staða mannsins væri sú sem um væri mælt í fyrri málslið 3. mgr. 2. gr. barnalaga, þ.e. að hann ætti að teljast faðir barnsins. Í rökstuðningi minni hlutans segir m.a. að tilvitnað ákvæði barnalaga um ákvörðun faðernis á grundvelli óvígðrar sambúðar beri ekki uppi til nægilegrar hlítar þá sjálfvirkni sem þeim sé ætluð eftir lögunum. Hugtakið sambúð hafi ekki skýr ytri mörk þótt það eigi sér fastan kjarna. Ef dregið sé í efa að samvistir karls og konu á fæðingartíma barns feli eða hafi falið í sér sambúð í skilningi laganna geti það orðið undir mati komið hvaða gögn um sambúðina séu í raun ótvíræð eins og lagagreinin áskilji og þá þurfi að skera úr um það. Eðlilegt sé að dómstólar gegni því hlutverki, enda sé ekki öðrum sérstaklega falið það með lögunum.
Af öðrum ákvæðum frumvarpsins leiðir að maður getur viðurkennt faðerni barns fyrir dómara í faðernismáli og skýrir það skírskotun til dómara í 1. málsl. 1. mgr. Í 2. málsl. 1. mgr. er áréttað að vottar að bréflegri faðernisviðurkenningu, sem ekki er gefin fyrir sýslumanni, dómara eða presti, skuli vera tveir, nema um sé að ræða héraðsdóms- eða hæstaréttarlögmann og að í vottun komi fram að viðkomandi hafi ritað nafn sitt eða kannist við undirritun sína í viðurvist vottanna, sem eiga að geta kennitölu sinnar eða eftir atvikum fæðingardags og heimilisfangs. Þegar þannig stendur á að barnshafandi kona og maður sem viðurkennir að vera faðir barns þess er hún gengur með vilja ganga frá feðrun barnsins áður en það fæðist er ekkert því til fyrirstöðu að gengið verði frá faðernisviðurkenningu í samræmi við ákvæði þessarar greinar meðan barnið er enn ófætt. Þetta getur til dæmis átt við ef faðir barnsins hyggst flytja af landi brott eða er lífshættulega veikur.
2. mgr. svarar til 6. gr. barnalaga. Hér er gert ráð fyrir að dómsmálaráðuneytið mæli fyrir um það í hverju einstöku máli sem upp kann að koma hvort faðernisviðurkenning skuli viðurkennd.
3. mgr. svarar til 2. mgr. 5. gr. barnalaga en í frumvarpinu er kveðið á um að ósjálfráða maður skuli ávallt rita undir faðernisviðurkenningu í viðurvist sýslumanns eða dómara, að viðstöddum lögráðamanni sínum. Bæði er átt við menn sem eru ósjálfráða fyrir æsku sakir svo og þá sem sviptir hafa verið sjálfræði. Bréfleg viðurkenning ósjálfráða manns á faðerni barns skv. 1. mgr. hefur því ekki gildi að lögum nema að uppfylltum skilyrðum 3. mgr.
Í 4. mgr. segir að leysa skuli úr máli með dómi ef talið er að sálrænum högum lýsts barnsföður sé svo háttað að ekki sé fullvíst að hann geri sér grein fyrir þýðingu faðernisviðurkenningar. Hér undir geta bæði fallið menn sem eru sjálfráða og ósjálfráða. Það sem skiptir hér sköpum er hvort viðkomandi gerir sér grein fyrir þýðingu yfirlýsingar eða ekki. Ef vafi leikur á því verður einvörðungu leyst úr máli með dómi. Skylda til mats á því hvort skilyrði greinarinnar eru fyrir hendi hvílir á þeim sem yfirlýsingin er gefin frammi fyrir. Ef grunur vaknar um að högum lýsts föður sé þannig háttað væri viðkomandi rétt að leita álits læknis á því hvort lýstur faðir geri sér grein fyrir þýðingu faðernisviðurkenningar.
Í 5. mgr. er mælt fyrir um hvernig fara skuli með mál þegar í ljós kemur að móðir hefur haft samfarir við fleiri menn en einn á hugsanlegum getnaðartíma barns. Þegar svo háttar til þykir almennt rétt að leyst verði úr máli fyrir dómi. Þó er ekki talið rétt að skjóta loku fyrir að úr máli verði leyst á embætti sýslumanns með faðernisviðurkenningu, enda fylgir því minni kostnaður auk þess sem sú leið er til muna skilvirkari. Því er það lagt til að ef fram fara mannerfðafræðilegar rannsóknir, DNA-rannsóknir, samkvæmt samkomulagi aðila sem staðreyna faðerni barns þurfi ekki að bera mál undir dómstóla. Hér er því ekki gert ráð fyrir breytingum á þeirri framkvæmd sem nú ríkir.
6. mgr. er nýmæli. Þar segir að greiða skuli kostnað vegna mannerfðafræðilegra rannsókna, sem sýslumaður hefur talið rétt að efna til, úr ríkissjóði ef sá maður sem móðir hefur lýst föður barns útilokast frá því að geta verið faðir þess samkvæmt rannsóknunum. Ákvæðið er í samræmi við ríkjandi framkvæmd þessara mála en nauðsynlegt er að mæla fyrir um með ótvíræðum hætti hvernig fara skuli með kostnað þegar svo háttar til sem í ákvæðinu segir. Gert er ráð fyrir að framkvæmdin verði áfram þannig að sýslumaður hlutist til um að mannerfðafræðileg rannsókn verði framkvæmd að kröfu lýsts föður sem jafnframt lýsir því yfir að hann muni greiða kostnaðinn sem af rannsóknunum hlýst gangist hann við faðerni barns að rannsókn lokinni. Verði raunin sú að viðkomandi er faðir barns innheimtir sýslumaður kostnaðinn hjá föðurnum en ella fellur hann á ríkissjóð.
Af 1. mgr. leiðir að eiginmaður eða skráður sambúðarmaður móður telst faðir barns hennar ef hann hefur gefið samþykki sitt fyrir því að tæknifrjóvgun fari fram og barnið telst getið við tæknifrjóvgunina. Sérstaklega er tekið fram, til þess að taka af allan vafa, að með tæknifrjóvgun sé átt við tæknifrjóvgun sem framkvæmd er samkvæmt lögum um tæknifrjóvgun og annars konar „tæknifrjóvgun“ fellur því utan við ákvæðið og almennar reglur um feðrun eiga við. Rétt þykir að benda á að ákvæðið á við hvort sem tæknifrjóvgunin á sér stað með kynfrumum eiginmannsins eða sambúðarmannsins eða með gjafafrumum, þótt það skapist í raun aðeins sérstök álitamál ef gjafasæði er notað við tæknifrjóvgunina.
Í 2. mgr. er fjallað um réttarstöðu sæðisgjafa. Eins og málum er háttað í dag hér á landi er við tæknifrjóvgun aðeins notast við gjafasæði frá útlöndum. Rétt þykir að kveða á um réttarstöðu sæðisgjafa í lögum. Því er slegið föstu að maður sem gefur sæði í þeim tilgangi að það verði notað við tæknifrjóvgun á annarri konu en eiginkonu hans eða sambúðarkonu, samkvæmt lögum um tæknifrjóvgun, verði ekki dæmdur faðir barns sem getið er með sæði hans. Hér á landi eru ekki til sérstakir sæðisbankar, en komi til þess að þeir verði stofnaðir munu ákvæði 2. mgr. einnig eiga við um menn sem gefa sæði í slíkan banka.
Skv. 3. mgr. telst maður faðir barns sem getið er með sæði hans, hafi hann gefið það í öðrum tilgangi en skv. 2. mgr. Hér er það því grundvallaratriði í hvaða tilgangi sæði er gefið. Sé sæði manns notað án hans vitundar eða eftir andlát hans verður hann þó ekki talinn faðir barns.
1. mgr. er nýmæli. Ákvæðið er í samræmi við 7. gr. barnasáttmála Sameinuðu þjóðanna og undirstrikar þau mikilvægu réttindi barnsins að fá opinbera viðurkenningu á tilvist sinni innan ríkis.
2. mgr. er efnislega í samræmi við 7. gr. gildandi laga, en hefur einnig að geyma nýmæli. Lækni eða ljósmóður sem tekur á móti barni ber að skrá niður frásögn móður um faðerni barns og er það í samræmi við gildandi rétt. Í framkvæmd mun það þó vera svo að upplýsingar um faðerni barns eru skráðar miklu fyrr eða strax við fyrstu mæðraskoðun. Það er hins vegar á ábyrgð þess læknis eða ljósmóður sem tekur á móti barninu að yfirlýsing móður um faðerni barnsins liggi fyrir og hafi hennar ekki verið aflað ber viðkomandi að skrá niður frásögn móðurinnar þar um, í síðasta lagi við fæðingu barns. Það nýmæli sem felst í ákvæðinu lýtur að þeirri breytingu sem er ætlað að verði á framkvæmd þess er móðir lýsir mann föður barns. Þannig er í frumvarpinu gert ráð fyrir að móðir undirriti yfirlýsingu sína um faðerni barns og að sú yfirlýsing verði send Þjóðskrá. Lýstur faðir getur þá viðurkennt faðerni barns, í samræmi við 4. gr. frumvarpsins, án frekari atbeina móður. Þótt ekki sé beinlínis mælt fyrir um það í barnalögum hefur móðir í framkvæmd verið talin þurfa að gefa yfirlýsingu sína um faðerni barns með formlegum hætti til að hún geti orðið grundvöllur feðrunar barns, enda þótt yfirlýsing hennar um faðerni hafi verið skráð í fæðingarskýrslu af lækni eða ljósmóður. Er þessari breytingu ætlað að taka af allan vafa um gildi yfirlýsingar móður um faðerni barns við fæðingu þess og einfalda málsmeðferð við feðrun barns skv. 4. gr. Móðir getur vitaskuld eftir sem áður lýst mann föður barns síðar en við fæðingu þess, eða fyrr, sbr. athugasemdir við 1. mgr. 4. gr. Þá er ráðherra Hagstofu Íslands í ákvæðinu veitt heimild til að mæla nánar fyrir um framkvæmd skráningar í reglugerð.
Í 3. mgr. er kveðið á um hvað gera skuli hafi barn ekki verið feðrað innan sex mánaða frá fæðingu þess. Vera kann að móðir hafi ekki tilgreint nafn föður barns við lækni eða ljósmóður samkvæmt framanskráðu eða hitt að lýstur faðir samkvæmt fæðingarskýrslu hvorki viðurkenni faðerni barns með formlegum hætti hjá sýslumanni, presti eða bréflega né skrái sambúð sína með móðurinni í þjóðskrá. Lagt er til að Þjóðskrá verði gert að tilkynna sýslumanni, þar sem móðir á lögheimili, um að barn hennar sé ófeðrað þegar barnið hefur náð sex mánaða aldri.
Í 4. mgr. er kveðið á um hvernig sýslumaður skuli bregðast við slíkri tilkynningu. Gert er ráð fyrir að sýslumaður riti móður bréf og leiðbeini henni um hinn ótvíræða rétt barns til að þekkja föður sinn og veki athygli á skyldu hennar í því sambandi. Einnig ber að kynna henni rétt manns til höfðunar faðernismáls. Með bréfi sýslumanns er rétt að fylgi eyðublað fyrir móðurina til útfyllingar, þ.e. yfirlýsing um faðerni barns, en sýslumaður gæti enn fremur gefið konunni kost á að mæta til viðtals á skrifstofu sína í því skyni að leiðbeina henni enn frekar. Vissulega kunna að vera lögmætar skýringar á því að dráttur verður á feðrun barns, t.d. gæti lýstur barnsfaðir verið staddur tímabundið erlendis eða faðernismál verið til meðferðar fyrir dómi. Í viðtali við sýslumann gæfist móðurinni kostur á að koma slíkum skýringum á framfæri.
Í dómsmálum vegna faðernis barna er markmiðið að leita sannleikans um það hver sé faðir barns og í tímans rás hefur réttarfarsreglum verið hagað þannig að þær þjóni þeim tilgangi. Lengi hafa þessi mál því sætt afbrigðilegri meðferð einkamála og jafnvel borið keim opinberra mála. Nú er svo komið að framfarir og aukin tækni í læknavísindum gera að verkum að hægt er að skera úr um með næsta óyggjandi hætti með mannerfðafræðilegum rannsóknum hvort tiltekinn maður sé faðir barns og taka ákvæði frumvarpsins m.a. mið af þessu nýja umhverfi tækni og vísinda.
Verulegar breytingar eru lagðar til í II. kafla frá gildandi lögum. Ákvæðum er raðað á annan hátt innan kaflans, orðalagi er breytt, ákvæði eru felld brott og ný tekin upp. Leitast hefur verið við að færa ákvæði frumvarpsins til samræmis við almennar reglur einkamálalaga eins og kostur er, en vegna eðlis þessara mála eru frávik frá einkamálaréttarfari þó enn nokkur. Stefnt hefur verið að einföldun kaflans og er í honum aðeins að finna réttarfarsreglur er fela í sér frávik frá almennum reglum laga um meðferð einkamála. Í þessu sambandi má geta til skýringar að 1. mgr. 46. gr. barnalaga, sem kveður á um að dómara beri að fylgjast með öflun sönnunargagna, er ekki tekin upp í frumvarpið þar sem það þykir leiða af hinu almenna ákvæði 2. mgr. 46. gr. laga um meðferð einkamála að dómara beri að gera það. Einnig er rétt að nefna að 2. og 3. mgr. 50. gr. barnalaga, sem hafa að geyma sérstakar sönnunarreglur, þykja heyra fortíðinni til og eru ekki teknar upp í frumvarpið. Sifjalaganefnd telur að almennar reglur einkamálalaga um sönnun og sönnunarmat leiði til sömu niðurstöðu og fyrrnefnd ákvæði.
Af öðrum ákvæðum sem nú eru í barnalögum en eru ekki tekin upp í frumvarpið má nefna ákvæði er lúta að liðsinni og aðstoð barnaverndarnefndar við móður og barn í faðernismáli, sbr. 1. mgr. 45. gr. og síðari málslið 49. gr. laganna. Ekki verður séð að ástæða sé til að skipa ákvæðum af þessum toga í barnalög en bent er á að samkvæmt lögum nr. 40/1991, um félagsþjónustu sveitarfélaga, bera sveitarfélög ríkar skyldur gagnvart íbúum sínum, m.a. að því er við kemur ráðgjöf og aðstoð í málum er varða málefni barna og félagslega ráðgjöf. Þá er í barnaverndarlögum mælt fyrir um skyldu barnaverndarnefnda til að veita barni og fjölskyldu þess stuðning og liðsinni þegar þörf er á. Málsaðilar geta því með skírskotun til ákvæða þessara laga leitað liðsinnis sveitarfélags og barnaverndarnefndar og verður ekki séð að rök séu til að takmarka aðstoð og ráðgjöf við móður og barn.
Mikilvægasta nýmæli kaflans lýtur að málshöfðunarheimild í faðernismálum. Lagt er til að manni sem telur sig föður barns verði í barnalögum veitt heimild til höfðunar faðernismáls.
Á undanförnum árum hafa verulegar breytingar orðið á viðhorfum í barnarétti eins og vikið hefur verið að. Kastljósinu hefur m.a. í auknum mæli verið beint að rétti barns til að þekkja báða foreldra sína og rétti þess til að njóta samvista við þá. Viðurkenning á rétti manns sem telur sig föður barns til að höfða faðernismál er fallin til að styrkja þessi réttindi barns. Í ljósi þessara breyttu viðhorfa, sem m.a. endurspeglast í dómi Hæstaréttar í máli nr. 419/2000, eru fyrrgreindar breytingar á málsaðild lagðar til.
Í áðurnefndum dómi komst Hæstiréttur að þeirri niðurstöðu að héraðsdómur ætti að taka til efnismeðferðar kröfu manns um viðurkenningu á því að hann væri faðir tiltekins barns, en héraðsdómari hafði vísað málinu frá þar sem talið var að sóknaraðilar í faðernismálum væru tæmandi taldir í barnalögum. Við úrlausn málsins í Hæstarétti var höfð hliðsjón af breytingum sem gerðar voru á stjórnarskránni eftir gildistöku barnalaga, þar sem í 65. og 70. gr. eru stjórnarskrárbundin ákvæði um jafnræði borgaranna og rétt þeirra til að fá úrlausn um réttindi sín og skyldur fyrir dómstóli en einnig var vísað til ríkra hagsmuna barnsins sjálfs af því að vera réttilega feðrað. Í dóminum vó sú staðreynd þungt við mat á því hvort manninum skyldi heimilt að fá efnisúrlausn um kröfur sínar að hann hafði leitt að því líkur að hann gæti verið faðir barnsins. Fallist var á það með honum að löggjöf, sem við þessar aðstæður takmarkaði rétt manns til að fá úrlausn dómstóla um málefni er vörðuðu hagsmuni hans, bryti gegn 70. gr. stjórnarskrárinnar, sbr. 6. gr. mannréttindasáttmála Evrópu. Þá var ekki talið að nægar málefnalegar forsendur stæðu til þeirrar mismununar sem birtist í reglum barnalaga um málsaðild í faðernismálum.
Töluverðar umræður urðu um það í sifjalaganefnd hvernig ætti að standa að því að opna fyrir heimild manns sem telur sig föður barns til höfðunar faðernismáls, einkum um það hvort og þá hvaða takmarkanir ættu að vera á slíkri heimild. Nefndarmenn voru sammála um að mikilvægt væri að sporna við því að hinar nýju aðildarreglur gæfu tækifæri til tilhæfulausra málshöfðana. Niðurstaða nefndarinnar varð þó sú að ekki væri rétt að takmarka málshöfðunarheimildina sérstaklega í frumvarpinu eða binda við nánar afmörkuð tilvik. Telur nefndin þegar vera til staðar ýmis úrræði í lögum sem veita eigi næga vörn gegn slíkum málshöfðunum og eigi reyndar að geta gegnt þýðingarmiklu hlutverki í því sambandi. Einkum er það þrennt sem nefndin hefur í huga. Í fyrsta lagi almennar reglur einkamálalaga um málskostnaðartryggingu. Samkvæmt þeim getur stefndi krafist þess að stefnanda verði gert að setja tryggingu fyrir greiðslu málskostnaðar ef leiða má líkur að því að stefnandi sé ófær um greiðslu málskostnaðar. Ef stefnandi setur ekki slíka málskostnaðartryggingu eftir ákvörðun dómara er máli vísað frá dómi. Í öðru lagi má nefna reglur einkamálalaga um refsimálskostnað en dæma má aðila til að greiða gagnaðila álag á málskostnað undir vissum kringumstæðum ef sakir eru miklar, m.a. ef mál er höfðað að þarflausu eða ef hafðar eru uppi kröfur sem viðkomandi vissi eða mátti vita að væru rangar. Í þriðja lagi er rétt að hafa í huga að skv. XV. kafla almennra hegningarlaga, nr. 19/1940, varðar rangur framburður fyrir dómi refsingu, jafnvel fangelsi allt að fjórum árum.
Í þessu sambandi er rétt að minna á hve fátítt það er að börn hér á landi séu ófeðruð, sbr. yfirlit í inngangi að I. kafla frumvarpsins. Ætla má að faðernismál þar sem maður er stefnandi máls verði, með hliðsjón af því, ekki mörg.
Geta má þess í sambandi við heimildir manns sem telur sig föður barns til höfðunar faðernismáls að samkvæmt tillögum í skýrslu vinnuhóps sérfræðinganefndar Evrópuráðsins, sem vikið hefur verið að hér að framan, ber aðildarríkjum Evrópuráðsins að tryggja rétt barns til höfðunar faðernismáls í löggjöf sinni, auk þess sem ríki mega kveða á um í lögum að móðir barns og maður sem telur sig föður eigi þann rétt.
Til nýmæla í II. kafla telst einnig heimild dómara til að skipa stefnda í faðernismáli málsvara ef ekki er sótt þing af hans hálfu við þingfestingu máls. Gengið er út frá því að sjaldan reyni á ákvæðið en það getur einkum átt við þegar um útlenda menn er að ræða sem ekki eru búsettir hér á landi. Þá getur málsvari, sem er trúnaðarmaður stefnda, gegnt mikilvægu hlutverki, einkum ef hann getur haft samráð við skjólstæðing sinn og leiðbeint honum. Ekki er gert ráð fyrir að gripið verði til þess ráðs að skipa manni sem er búsettur hér á landi málsvara, nema í algerum undantekningartilvikum, enda getur dómari þrátt fyrir útivist kveðið upp dóm á grundvelli niðurstaðna mannerfðafræðilegra rannsókna, hafi slíkar rannsóknir farið fram. Hafi þær ekki farið fram hefur dómari vald til þess að láta færa mann til blóðtöku í því skyni að láta gera mannerfðafræðilegar rannsóknir.
1. mgr. er lítið breytt frá 1. mgr. 41. gr. gildandi laga og þarfnast ekki skýringa.
Í 2. mgr. segir að leyst skuli úr máli sem sé rekið á grundvelli greinarinnar eftir íslenskum lögum. Er hér um nýmæli að ræða í barnalögum.
Í 3. mgr. er að finna undantekningarreglu, þar sem segir að ákvæði milliríkjasamninga sem Ísland sé aðili að skuli ganga framar 1. og 2. mgr. Er hún hliðstæð 2. mgr. 41. gr. gildandi laga og er því ekki um breytingar að ræða frá gildandi rétti, að öðru leyti en því að 3. mgr. 8. gr. frumvarpsins tekur til lagaskilareglu 2. mgr., auk 1. mgr. um lögsögu.
Í 1. mgr. kemur meginreglan fram. Er hún í stuttu máli sú að mál megi höfða á heimilisvarnarþingi aðila. Ef aðilar eru búsettir hver í sínu umdæmi getur stefnandi valið það varnarþing sem honum þykir hentugast.
2. mgr. þarfnast ekki skýringa.
Í 1. mgr. er mælt fyrir um hverjir geta verið stefnendur máls. Segir að stefnandi geti verið barnið sjálft, móðir þess eða maður sem telur sig föður barns. Barnið er sett í öndvegi og talið upp fyrst í því skyni að leggja áherslu á að það eru hagsmunir þess fyrst og fremst sem marka form og efni aðildarreglnanna, eins og annarra reglna barnalaga. Um rök fyrir því að rýmka reglur um málshöfðunaraðild, þannig að þær taki einnig til manns sem telur sig föður barns, er vísað til áðurnefnds dóms Hæstaréttar frá 18. desember 2000 og ekki síst til þeirra ríku hagsmuna barns af því að vera feðrað, sbr. almennar athugasemdir við kaflann.
Í 2. mgr. er kveðið á um hverjum skuli stefnt ef barn eða móðir barns er stefnandi máls. Ákvæðið svarar til 2. og 3. mgr. 43. gr. gildandi barnalaga en er frábrugðið að því leyti að ekki er gert ráð fyrir að dánarbú manns geti verið aðili faðernismáls. Ekki þykir alveg ljóst hvernig varnaraðild verði best afmörkuð í þeim tilvikum þegar lýstur faðir er látinn en ljóst er að skipa verður þeim málum á einhvern hátt. Vegna eðlis faðernismála þykir óeðlilegt að dánarbú manns geti orðið varnaraðili auk þess sem spurningar vakna þá um aðild ef skiptum er lokið á búi hans. Það er mat sifjalaganefndar að best fari á því, ef lýstur faðir er látinn, að þeim sé stefnt sem gangi jafnhliða eða næst barninu að erfðum eftir hann, jafnvel þótt fallast megi á að sú leið sé ekki gallalaus. Bréferfingjar falla eðli málsins samkvæmt ekki hér undir heldur aðeins lögerfingjar.
3. mgr. mælir fyrir um hverjum skuli stefnt ef stefnandi máls er maður sem telur sig föður barns. Segir að þá skuli stefna móður barns en að henni látinni barninu. Einu gildir hvort barn er ósjálfráða eða sjálfráða, því verður ekki stefnt nema að móður látinni.
Tvær meginbreytingar felast í greininni. Annars vegar er það sú breyting að aðeins er mælt fyrir um að kostnaður greiðist úr ríkissjóði þegar barn er stefnandi máls en móðir barns og maður sem telur sig föður barns lúta almennum gjafsóknarreglum einkamálalaga. Það eru fyrst og fremst hinir ríku hagsmunir barns af því að vera rétt feðrað sem hafðir eru að leiðarljósi þegar mælt er fyrir um greiðslu málskostnaðar úr ríkissjóði í faðernismáli og þykir eðlilegt að ávallt sé tryggt að barn þurfi ekki að bera kostnað vegna slíks máls. Það þykir á hinn bóginn ekki ástæða til þess að hafa reglurnar svo rúmar að þær taki einnig til móður barns og manns sem telur sig föður barns og því er lagt til að hinar almennu reglur einkamálalaga um gjafsókn gildi hvað þau varðar. Móðir sem er knúin til að höfða faðernismál mundi með hliðsjón af hinum nýju reglum væntanlega oftast höfða málið f.h. barnsins og færi þá um málskostnað samkvæmt þessari grein.
Hin meginbreytingin sem er fólgin í greininni er framsetning ákvæðisins. Af hálfu sifjalaganefndar er markmiðið með breyttu orðalagi og nýrri framsetningu það að koma í veg fyrir að stefnandi þurfi að sækja sérstaklega um gjafsókn til dómsmálaráðuneytisins, sem leita þarf umsagnar gjafsóknarnefndar áður en gjafsókn er veitt. Það þykir óþarfa umstang fyrir aðila að þurfa að snúa sér til dómsmálaráðuneytisins með beiðni um gjafsókn. Orðalag greinarinnar er með sama sniði og 17. gr. lögræðislaga, en málskostnaður greiðist úr ríkissjóði í málum sem rekin eru á grundvelli lögræðislaga án þess að gjafsókn hafi verið veitt.
2. mgr. er samhljóða fyrri málslið 49. gr. gildandi barnalaga.
Gert er ráð fyrir að þóknun til málsvara greiðist úr ríkissjóði, en dómari geti kveðið á um að stefndi skuli endurgreiða ríkissjóði hana að öllu eða nokkru leyti.
Í 2. mgr. eru tekin af öll tvímæli varðandi skyldu lögreglu til að verða við tilmælum dómara um aðstoð við að flytja aðila til sérfræðirannsókna.
2. mgr. þarfnast ekki skýringa.
Þótt ýmislegt sé sammerkt með II. og III. kafla horfa mál ólíkt við samkvæmt þeim. Í II. kafla er fjallað um mál til feðrunar barns sem þá er ófeðrað, en ákvæði III. kafla lúta að börnum sem þegar eru feðruð en freistað er að hnekkja faðerninu. Ákvæðin taka mið af því svo sem síðar verður vikið að.
Líkt og II. kafli er III. kafli í margvíslegu tilliti frábrugðinn ákvæðum gildandi barnalaga og eiga breytingarnar m.a. rætur að rekja til nýrrar þekkingar og tækni í læknavísindum sem gerir kleift að staðreyna faðerni barns með afdráttarlausum hætti.
Í gildandi lögum er að finna reglur um tímafresti sem lagt er til að verði alfarið felldar niður. Í lögunum segir nú að vefengingarmál, eða mál til ógildingar á faðernisviðurkenningu, eigi að höfða innan árs frá því að sóknaraðili fær vitneskju um atvik sem orðið geta efni til að vefengja faðerni barns, en slíkt mál verði þó ekki höfðað eftir fimm ára aldur barns. Dómsmálaráðuneytið geti þó veitt málshöfðunarheimild ef sérstaklega stendur á. Fyrrnefndir tímafrestir gilda þó aldrei ef barn er stefnandi máls.
Vandséð er hvað geti réttlætt þessa tímafresti nú á dögum, ekki síst í ljósi ákvæða 70. gr. stjórnarskrárinnar um rétt manna til að fá úrlausn um réttindi sín og skyldur fyrir dómstóli og þess hversu óyggjandi niðurstöður fást í nútímarannsóknum á faðerni barns.
Leyfi til málshöfðunar eru í dag veitt af dómsmálaráðuneytinu ef niðurstöður mannerfðafræðilegra rannsókna liggja fyrir sem eindregið benda til að sá sem talinn hefur verið faðir barns geti ekki verið faðir þess. Meðal annars með hliðsjón af jafnræðisreglum þykir mikilvægt að tryggt sé að mál verði borið undir dómstóla, hvenær svo sem efasemdir vakna um faðerni barns og hvort sem aðilar hafa komist að samkomulagi um framkvæmd mannerfðafræðilegra rannsókna eða ekki. Heimildir dómara til að mæla fyrir um nauðsynlegar rannsóknir eru hinar sömu og í faðernismálunum.
Ætla má að einnig í málum samkvæmt þessum kafla geti hin almennu úrræði sem finna má í lögum um meðferð einkamála um málskostnaðartryggingu, refsimálskostnað og réttarfarssektir, sbr. umfjöllun um II. kafla frumvarpsins, spornað við tilhæfulausum málshöfðunum.
Í 1. mgr. segir að mál til vefengingar á faðerni barns geti höfðað barnið sjálft og móðir þess. Einnig sá sem er skráður faðir barns skv. 2. gr. en að honum látnum sá erfingi hans sem gengur jafnhliða eða næst barninu að erfðum. Ákvæðið er nokkuð breytt frá 1. mgr. 52. gr. barnalaga. Í 52. gr. laganna er þess getið að lögráðamaður barns, sérstaklega skipaður, geti verið aðili máls. Áfram er gert ráð fyrir að sérstaklega skipaður lögráðamaður geti höfðað mál samkvæmt kaflanum, en geri hann það er það í nafni barnsins og er það aðili málsins en ekki lögráðamaðurinn sjálfur. Því er beinlínis villandi að geta lögráðamanns sem aðila.
Í 2. mgr. er mælt fyrir um aðild í máli til ógildingar á faðernisviðurkenningu og er hún efnislega samhljóða 2. mgr. 53. gr. barnalaga.
3. mgr. snýr að varnaraðild og þarfnast ekki skýringa.
Í samræmi við álit sem sifjalaganefnd aflaði frá lögfræðiskrifstofu heilbrigðis- og tryggingamálaráðuneytisins, vegna samspils ákvæða IV. kafla og annarra laga, einkum laga um almannatryggingar, varð það niðurstaða nefndarinnar að ekki væri tímabært að fella kaflann úr barnalögum. Ljóst þykir að ekki reyni oft á ákvæði hans, en brottfall hans þýddi lakari réttarstöðu mæðra við þær aðstæður er ákvæðin taka til, að óbreyttum lögum um almannatryggingar. Í 25. og 26. gr. er aðeins gert ráð fyrir að sýslumaður úrskurði um greiðslur úr hendi barnsföður að fram komi krafa af hálfu móður þar að lútandi en í gildandi lögum er það ekki áskilið. Þessar breytingar þýða þó ekki breytingar á framkvæmd hvað þetta varðar.
Í 2. mgr. er að finna smávægilegar orðalagsbreytingar frá 2. mgr. 21. gr. gildandi barnalaga, sem ekki þarfnast skýringa.
3. mgr. er samhljóða 3. mgr. 21. gr. gildandi laga.
Rétt þykir, áður en vikið er að einstökum ákvæðum kaflans, að fara nokkrum orðum um helstu nýmælin sem þar er að finna.
Í fyrsta lagi er lagt til að ákvæði um inntak forsjár verði ítarlegra en nú er í barnalögum og mælt berum orðum fyrir um tilteknar forsjárskyldur sem taldar eru vera fyrir hendi en ekki er mælt fyrir um í gildandi barnalögum, t.d. skyldu foreldra til að vernda börn sín gegn andlegu og líkamlegu ofbeldi.
Í öðru lagi er lagt til að lögfest verði heimild forsjárforeldra til að mæla fyrir um það hver fara skuli með forsjá barns eftir andlát þeirra og hvernig með slíka yfirlýsingu skuli farið, en nú er ekki sérstaklega mælt fyrir um meðferð slíkra yfirlýsinga í lögum.
Í þriðja lagi eru lagðar til breytingar á reglum um hverjir verða sjálfkrafa forsjármenn barns. Óbreytt verður að barn eigi rétt á forsjá beggja foreldra sinna sem eru í hjúskap, en á hinn bóginn eru lagðar til breytingar á því hvenær sambúðarforeldri öðlast forsjá barns. Móðir barns fer nú sem fyrr ein með forsjá þess ef hún er hvorki í hjúskap né sambúð við fæðingu barnsins. Þeim tilvikum fækkar þar sem stjúpforeldri eða sambúðarforeldri öðlast sjálfkrafa forsjá fyrir barni. Samkvæmt gildandi barnalögum geta forsjármenn barns orðið allt að fjórir. Það á við í þeim tilvikum er foreldrar barns sem fara sameiginlega með forsjá þess samkvæmt samningi ganga báðir í nýjan hjúskap, staðfesta samvist eða stofna til sambúðar. Slík forsjá stjúpforeldris eða sambúðarforeldris er í raun takmörkuð og þykja hagsmunir barns ekki kalla á forsjá allra þessara aðila, þegar forsjár beggja foreldra nýtur við. Það þykir óþarfi og getur orðið til trafala að forsjármenn barns verði svo margir. Það þykir hins vegar ekki rétt að ganga svo langt að leggja til að stjúpforeldri eða sambúðarforeldri geti ekki við ákveðnar aðstæður öðlast forsjá barns. Þannig þykir það vera í samræmi við hagsmuni barns, þegar forsjárforeldri er aðeins eitt, að stjúpforeldri eða sambúðarforeldri öðlist einnig forsjá þess. Sambúðarforeldri fer þó aðeins með forsjá með foreldri barns að skráð sambúð hafi staðið í eitt ár. Stjúp- eða sambúðarforeldri hefur þá t.d. heimildir til þess að taka nauðsynlegar ákvarðanir varðandi barn ef svo háttar til að foreldrið er hindrað í að sinna skyldum sínum, sbr. 7. mgr. 28. gr. Þá hefur það og verulega þýðingu að stjúp- eða sambúðarforeldri fari með forsjá ef forsjárforeldri fellur frá. Stjúpforeldri eða sambúðarforeldri, sem farið hefur með forsjá barns, ásamt foreldri þess, heldur þá áfram að fara með forsjána og hún færist því ekki sjálfkrafa til eftirlifandi kynforeldris. Það er niðurstaða sifjalaganefndar að í þeim tilvikum er foreldrar hafa ekki kosið að taka upp sameiginlega forsjá og stjúp- eða sambúðarforeldri fer með forsjá barns ásamt foreldrinu verði almennt að telja heppilegast að forsjá barns verði sjálfkrafa áfram í höndum stjúp- eða sambúðarforeldrisins og barnið dveljist a.m.k. fyrst um sinn áfram á heimili sínu þegar foreldri þess fellur frá. Eftirlifandi kynforeldri getur krafist þess að fá forsjá barns síns í slíkum tilvikum og ef það er talið koma barni best verður forsjá þess falin foreldrinu. Hér sem endranær við ákvörðun um forsjá barns eru það hagsmunir og þarfir barnsins sem ráða niðurstöðu máls og fram fer ítarleg athugun á högum aðila og barns, þar sem m.a. eru könnuð atriði eins og tengsl barns við aðila, aldur barns og afstaða þess samkvæmt því sem lög mæla fyrir um o.fl.
Í fjórða lagi er rétt að geta þess hér að verði frumvarp þetta að lögum verður foreldrum veitt heimild til þess að gera með sér tímabundna samninga um forsjá. Sú heimild er ekki fyrir hendi í gildandi barnalögum og því verða samningar foreldra um forsjá barns ekki staðfestir af sýslumanni nema þeir kveði á um forsjá þess til 18 ára aldurs. Ekki er óalgengt að barn sem lýtur forsjá annars foreldris flytjist tímabundið til hins. Til þess geta legið margvíslegar ástæður. Vera kann að barn vilji sjálft prófa að búa hjá því foreldri sem ekki hefur farið með forsjá þess og foreldrum þyki rétt og eðlilegt að láta á það reyna tímabundið áður en ákvörðun er tekin um endanleg búsetuskipti. Þá kunna tímabundnar breytingar á högum forsjárforeldris, svo sem vegna veikinda eða dvalar erlendis, vegna náms eða starfs, að leiða til þess að foreldrum og barni finnist rétt að breyta búsetu barns. Eins og málum er háttað nú verða foreldrar, ef þeir telja rétt að breyta skipan forsjár vegna flutnings barns frá öðru til hins, að gera með sér samning um breytta forsjárskipan til 18 ára aldurs þess, þótt þeir séu einhuga um að breyta forsjánni á ný fyrir þann tíma. Þetta kann foreldrum að þykja óeðlilegt og vera kann að forsjárforeldri vaxi í augum að samþykkja slíkar breytingar þegar fyrir liggur að markmið beggja foreldra er annað. Lagaákvæðin, eins og þau eru í dag, kunna því að leiða til þess að foreldrar geri ekki breytingar á forsjá þegar réttmætt er að gera slíkar breytingar. Í kjölfarið kunna að skapast erfiðleikar, m.a. í tengslum við ákvarðanatöku um málefni barns. Það þykir því eðlilegt með tilliti til hagsmuna barns að opna fyrir þá leið að forsjá barns færist tímabundið frá öðru foreldri til hins. Hér sem endranær verða foreldrar að hafa hagsmuni barns síns að leiðarljósi og taka upp þá forsjárskipan sem best hentar barni.
Í fimmta lagi er hér nefnt að samkvæmt frumvarpi þessu verður einvörðungu dómstólum ætlað að leysa úr ágreiningsmálum um forsjá. Við setningu gildandi barnalaga var um það rætt í sifjalaganefnd hvort rétt væri að leggja til að færa úrskurðarvald í forsjármálum alfarið til dómstóla en frá því var horfið. Þótti rétt, einkum með hliðsjón af hinni löngu hefð að dómsmálaráðuneytið leysti úr forsjármálum og reynslu ráðuneytisins í meðferð þeirra, að gefa foreldrum kost á því áfram að bera forsjárágreining undir ráðuneytið. Í barnalögum er því nú kveðið á um tvíþætt úrlausnarkerfi forsjármála, þ.e. að auk dómstóla leysi dómsmálaráðuneytið úr forsjármálum, en þó aðeins ef aðilar eru á einu máli um að fela ráðuneytinu úrlausnarvald. Í reynd er það svo að þeim málum sem dómsmálaráðuneytið sker úr árlega hefur fækkað nokkuð. Að beiðni sifjalaganefndar var það kannað í ráðuneytinu hve mörg forsjármál bárust því árin 1995–2000 og hve mörgum af þeim lauk með úrskurði. Árið 1995 var fjöldi forsjármála 37, en 5 lauk með úrskurði, árið 1996 bárust ráðuneytinu 33 mál og 11 lauk með úrskurði, árið 1997 bárust 20 mál og 6 lauk með úrskurði, árið 1998 barst 21 mál og 5 lauk með úrskurði, árið 1999 bárust 10 mál og 2 lauk með úrskurði og árið 2000 bárust ráðuneytinu 15 mál og lauk 3 þeirra með úrskurði þess. Eins og fram kemur í I. kafla frumvarpsins var úrskurðað í tveimur forsjármálum í ráðuneytinu á árinu 2001 og í einu máli tímabilið janúar til apríl árið 2002.
Það er skoðun sifjalaganefndar að æskilegt sé að svo mikilvæg mál lúti öll sömu reglum og sæti úrlausn dómstóla. Nefndin telur því rétt að leggja nú til að dómstólum verði alfarið falið að leysa úr forsjármálum.
Í sjötta og síðasta lagi er rétt að geta þeirra breytinga sem frumvarp þetta boðar varðandi úrlausn umgengnis- og meðlagsmála þegar svo háttar til að mál vegna forsjár þess barns sem í hlut á er til úrlausnar hjá dómstólum.
Í barnalögum er gert ráð fyrir að foreldrar þurfi í öllum tilvikum að leita til sýslumanns með ágreiningsmál sín varðandi umgengnisrétt og meðlag. Foreldrar þurfa því að leita til sýslumanns í kjölfar dóms eða úrskurðar dómsmálaráðuneytisins um forsjá og kveður sýslumaður upp úrskurð í ágreiningsmáli þeirra varðandi fyrrgreinda þætti að lokinni rannsókn máls, eða staðfestir samkomulag þeirra um meðlag. Með sanni má segja að það fyrirkomulag geti verið þunglamalegt og þykir af því augljóst hagræði að fela dómstólum heimild til þess að dæma um umgengni barns og forsjárlauss foreldris í tengslum við forsjármálið og ákveða meðlagsgreiðslur með barni því sem í hlut á — og þá einnig að staðfesta samninga foreldra varðandi þessi atriði, ef því er að skipta. Þetta þykir ekki síst eðlilegt í ljósi þess að við ákvörðun um forsjá barns koma hagsmunir þess í víðum skilningi til ítarlegrar skoðunar og hagir barnsins og þarfir eru kannaðar ítarlega. Meðal þess sem úrlausnaraðili lítur mjög til við ákvörðun forsjár er afstaða foreldris til umgengni barns við hitt foreldrið. Þessir þættir, réttur barns til umgengni og væntanleg framkvæmd umgengnisréttarins, eru því að jafnaði kannaðir alveg sérstaklega við meðferð forsjármálsins og þykir því eðlilegt að fela dómara heimild til að dæma um umgengnina samhliða forsjánni, svo samofin sem þessi úrlausnarefni eru.
Deilumál um meðlag með barni eru ekki alltaf jafnsamofin forsjárákvörðun og umgengnismál. Engu síður þarf að taka ákvörðun um meðlagsgreiðslur í tengslum við skipan forsjár barns og gefur augaleið að það horfir til hagræðis fyrir aðila að úr meðlagsþætti máls sé leyst samhliða forsjá og eftir atvikum umgengni, enda liggja oftast fyrir upplýsingar um fjárhag aðila í forsjármálinu.
Rökin fyrir því að skipa málum á þennan veg eru mjög veigamikil að mati sifjalaganefndar. Að úrlausn allra þessara þriggja þátta, ef því er að skipta, fáist í einu og sama málinu felur í sér verulegt hagræði fyrir aðila máls og er enn fremur í samræmi við þær kröfur sem eru gerðar um aukna skilvirkni við úrlausn mála og einföldun málsmeðferðar.
Að sama skapi þykir það horfa mjög til hagræðis fyrir foreldra að dómari sem ákveður forsjá barns til bráðabirgða, ef því er að skipta, geti enn fremur ákveðið umgengni og meðlag til bráðabirgða í sama máli. Nefndin telur rétt að ganga nokkru lengra varðandi heimildir dómara til að kveða á um ákvarðanir um forsjá til bráðabirgða en endanlega forsjá, og því er lagt til að dómara verði heimilt að hafna því að sameiginleg forsjá verði felld úr gildi meðan forsjármál er til meðferðar, og jafnframt að honum verði þá heimilað að ákveða hjá hvoru foreldra barn skuli eiga lögheimili og að ákveða að barn skuli búa á víxl hjá foreldrum. Rétt er að undirstrika að þetta er bundið við þau tilvik þegar forsjá er sameiginleg og á einungis við meðan ágreiningsmálið er til meðferðar fyrir dómi. Markmið þessara tillagna er einkum að stuðla að því að barn geti haldið tengslum við báða foreldra meðan forsjármál er til úrlausnar. Sifjalaganefnd telur ekki rétt að leggja til að dómara verði heimilt að kveða á um sameiginlega forsjá til frambúðar með dómi, heldur telur nefndin að farsælast sé að sameiginleg forsjá byggist ávallt á samningi foreldra, enda reynir oft eðli máls samkvæmt töluvert á samskipti og samband foreldra við framkvæmd sameiginlegrar forsjár og því er brýnt að slík forsjárskipan sé ekki í andstöðu við vilja foreldris.
1. mgr. svarar til fyrri málsliðar 1. mgr. 29. gr. gildandi laga en er fyllra. Í ákvæðinu segir að foreldrum beri að annast barn sitt og sýna því umhyggju og virðingu og gegna forsjár- og uppeldisskyldum sínum svo sem best hentar hag barns og þörfum. Þykir rétt að undirstrika að barn þurfi á umönnun foreldra sinna að halda og að foreldrum beri að hlú að barni sínu og sýna því virðingu.
2. mgr. er nýmæli. Lagt er til, samkvæmt ábendingu umboðsmanns barna, að tekið verði upp ákvæði er leggur skyldu á forsjármann til að vernda barn gegn líkamlegu og andlegu ofbeldi og annarri vanvirðandi háttsemi. Vart þarf að taka fram að í ákvæðinu felst að foreldrum er óheimilt að leggja hendur á barn sitt. Í tengslum við þetta ákvæði er vakin á því athygli að hvorki í gildandi barnalögum né í frumvarpi þessu er að finna sérstök viðurlög við brotum á forsjárskyldum. Brot gegn ýmsum ákvæðum frumvarpsins er lúta að skyldum forsjármanna geta á hinn bóginn einnig verið brot gegn ákvæðum barnaverndarlaga. Í barnaverndarlögum er að finna margvísleg úrræði sem hægt er að grípa til barni til stuðnings og verndar þegar svo háttar til að aðbúnaði barns er áfátt.
3. mgr. Fyrri málsliður er samhljóða síðari málslið 1. mgr. 29. gr. gildandi barnalaga. Síðari málsliður er samhljóða 4. mgr. 29. gr. laganna.
Í 4. mgr. er hnykkt á því að forsjárforeldri hafi rétt til að ákveða búsetustað barns auk þess sem undirstrikað er að forsjárforeldri fari með lögformlegt fyrirsvar barns.
5. mgr. er áþekk 2. mgr. 29. gr. gildandi laga en lagt er til að felldur verði niður 2. málsl. 2. mgr. 29. gr. um að einstakar forsjárskyldur geti haldist lengur en til 18 ára ef þarfir barns krefjast. Ákvæðið kom í gildandi barnalög óbreytt úr barnalögum nr. 9/1981 en er óljóst og verður ekki séð að unnt sé að leggja á foreldri óafmarkaðar og óskilgreindar skyldur í lögum með þessum hætti.
Í 6. mgr. er kveðið á um skyldu foreldra til þess að hafa samráð við barn sitt áður en málefnum þess er ráðið til lykta eftir því sem aldur og þroski barnsins gefur tilefni til. Þá þykir rétt að taka fram berum orðum í ákvæðinu að afstaða barns skuli fá aukið vægi eftir því sem það eldist og þroskast. Ákvæðið eins og það er fram sett í frumvarpinu þykir skýrara en 5. mgr. 29. gr. gildandi barnalaga og því er ætlað að beina sjónum foreldra enn frekar að því að þeim ber skylda til að hafa samráð við barn sitt um málefni þess eftir því sem gerlegt er og taka tillit til afstöðu barns, í samræmi við vaxandi þroska þess. Sifjalaganefnd telur þó ekki heppilegt að afmarka nánar í barnalögum sjálfsákvörðunarrétt barna í tilteknum málum heldur beri að leggja á það áherslu að barn njóti almennt stigvaxandi réttinda miðað við aldur og þroska. Ákvæðið er í samræmi við 1. mgr. 12. gr. samnings Sameinuðu þjóðanna um réttindi barnsins.
7. mgr. er nýmæli. Hún fjallar um heimild annars forsjárforeldra barns til að taka nauðsynlegar ákvarðanir ef hitt er hindrað í að sinna forsjárskyldum sínum. Þetta getur t.d. átt við ef foreldri er horfið eða mjög sjúkt, en ætti einnig við ef foreldri er langdvölum fjarri heimili. Þetta ákvæði á sér hliðstæðu í 2. málsl. 4. mgr. 51. gr. lögræðislaga þar sem segir að ef annar fjárhaldsmanna barns er tímabundið hindraður í að gegna fjárhaldinu séu nauðsynlegar ákvarðanir hins um fjárhaldið gildar. Hér má og geta reglna í lögum um vegabréf, nr. 136/ 1998, sem heimila útgáfu vegabréfs fyrir ósjálfráða barn samkvæmt samþykki annars forsjárforeldris ef hitt er ófært um að veita samþykki sitt vegna sjúkdóms, fjarvistar eða annarra sérstakra aðstæðna. Þykir rétt að taka af öll tvímæli í þessu sambandi og ákveða að öðru forsjárforeldri sé almennt heimilt að taka nauðsynlegar ákvarðanir varðandi barn þegar svo háttar til sem í ákvæðinu segir. Hér er ekki verið að vísa til minni háttar ákvarðana, því almennt er ekki gert ráð fyrir að atbeina beggja foreldra þurfi til slíkra ákvarðana, heldur er átt við ákvarðanir sem talist geta þýðingarmiklar. Rétt er að undirstrika að ákvæðið er bundið við nauðsynlegar ákvarðanir og því verður sú krafa almennt gerð að ákvarðanir, sem mega bíða þar til foreldri er ekki lengur hindrað í að sinna forsjárskyldum sínum, geri það.
8. mgr. er samhljóða 2. mgr. 39. gr. gildandi barnalaga en ákvæðið þykir betur eiga heima meðal ákvæða um forsjárskyldur í frumvarpinu en í kafla um umgengnisrétt, eins og því er skipað í barnalögum. Ákvæðið var tekið upp í barnalög er þeim var breytt með lögum nr. 23/1995 og tengist aðild Íslands árið 1996 að Haagsamningi um afhendingu brottnuminna barna og Evrópusamningi um viðurkenningu og fullnustu erlendra ákvarðana um forsjá barna o.fl. Ákvæðið er í samræmi við meginreglur Haagsamningsins og hefur sérstaklega mikla þýðingu við úrlausn mála sem rekin eru á grundvelli hans. Samkvæmt ákvæðinu er öðru foreldri óheimilt að fara með barn úr landi án samþykkis hins þegar forsjá er í höndum beggja. Ástæða er til að undirstrika að hér undir falla allar ferðir til útlanda, þar á meðal sumarleyfisferðir. Ómálefnalega synjun foreldris vegna utanfarar barns í sumarleyfisferð með hinu foreldrinu verður almennt að telja vísbendingu um að grundvöllur sé brostinn fyrir sameiginlegri forsjá. Við þessar aðstæður væri unnt að fara fram á úrskurð sýslumanns skv. 47. gr.
1. og 2. mgr. svara til 1. og 2. mgr. 30. gr. gildandi barnalaga, með þeirri breytingu að forsjá beggja foreldra sem eru í sambúð er bundin við það að sambúð þeirra sé skráð í þjóðskrá. Barn á samkvæmt framansögðu rétt á forsjá beggja foreldra sinna sem búa saman í skráðri sambúð eða eru í hjúskap. Tekið skal fram að foreldrar sem búa saman í óskráðri sambúð geta samið um að forsjáin verði sameiginleg og þarf sýslumaður að staðfesta slíkan samning, sbr. 5. mgr. 32. gr. frumvarpsins, en foreldrar þurfa að ákveða hjá hvoru barn skuli eiga lögheimili, sbr. 1. mgr. 32. gr.
3. mgr. er töluvert frábrugðin 3. mgr. 30. gr. gildandi barnalaga. Í fyrsta lagi gerir frumvarpið ráð fyrir því að stjúpforeldri og sambúðarforeldri fái ekki forsjá barns maka síns eða sambúðarmaka, er það gengur í hinn nýja hjúskap eða hefur búið í skráðri sambúð í eitt ár, nema foreldri barnsins fari áður eitt með forsjá þess. Þetta þýðir að forsjárskipan barns breytist ekki ef kynforeldrar þess, sem fara sameiginlega með forsjá þess samkvæmt samningi, ganga í hjúskap eða taka upp sambúð með öðrum, eins og nú er, heldur fara foreldrarnir einir áfram sameiginlega með forsjána. Samkvæmt barnalögum geta forsjármenn barns orðið fjórir, þegar svo háttar til, en fullyrða má að engin rök mæli með því að forsjármenn verði svo margir. Þvert á móti verður að telja það heldur óheppilegt því í framkvæmd er almennt ekki litið sérstaklega til þessarar forsjár stjúp- eða sambúðarforeldris og líklegt má telja að afstaða stjúp- eða sambúðarforeldris megi sín að jafnaði lítils andspænis afstöðu foreldranna sjálfra við ákvarðanir um málefni barns. Hér má t.d. nefna til skýringar samskipti skóla- og heilbrigðisyfirvalda og foreldra. Fullyrða má að það heyri til undantekninga að yfirvöld beini nauðsynlegum erindum eða tilkynningum til allra forsjármanna barns og má segja að forsjá sem þessi, sem að jafnaði er ekki virk, hafi litla þýðingu er á reynir. Á hinn bóginn þykir það vera í samræmi við hagsmuni barns að stjúp- eða sambúðarforeldri öðlist forsjá þess ef aðeins einu forsjárforeldri er til að dreifa. Vísast nánar um rökin fyrir þessum breytingum til almennra athugasemda við V. kafla.
Þá er þess að geta að ekki er gert ráð fyrir því í 3. mgr. að sambúðarmaki fái forsjá barns nema skráð sambúð hans og foreldris barnsins hafi staðið samfleytt í eitt ár a.m.k. Hér er sett það skilyrði að sambúðin hafi verið tilkynnt þjóðskrá. Með því að binda í lög að miða skuli við skráningu í þjóðskrá er verulega dregið úr líkum á því að ágreiningur rísi um við hvaða tímamark skuli miða upphaf sambúðar, en það getur haft verulega þýðingu að það tímamark sé skýrt, t.d. við þær aðstæður er forsjárforeldri sem farið hefur eitt með forsjá barns fellur frá, þar sem forsjá barns færist ekki sjálfkrafa til eftirlifandi kynforeldris, ef stjúp- eða sambúðarforeldri samkvæmt framansögðu er til að dreifa. Þá er að auki gerð sú krafa að sambúð hafi staðið samfleytt í eitt ár. Þrátt fyrir að óvígð sambúð sé lögð að jöfnu við hjúskap á sífellt fleiri sviðum eru dæmi um það í löggjöf að gerðar séu ríkari kröfur til sönnunar á varanleika sambúðar en hjúskapar, þannig að óvígðri sambúð fylgi ekki réttindi til jafns á við hjúskap, nema sýnt sé fram á stöðugleika sambandsins. Má í þessu sambandi minna á að í ættleiðingarlögum eru gerðar strangari kröfur til lengdar sambúðar en hjúskapar við ákvörðun um ættleiðingu barns. Hér er sú leið farin að binda forsjá sambúðarforeldris fyrir barni við að sambúð þess og foreldris hafi staðið a.m.k. í eitt ár samfleytt.
Tekið er sérstaklega fram í 3. mgr. að forsjá stjúpforeldris eða sambúðarforeldris vari aðeins meðan hjúskapur eða sambúð stendur, nema samvistum ljúki vegna andláts foreldrisins. Um nánari afmörkun á því hvenær forsjá fellur niður vegna hjúskaparslita verður miðað við útgáfu leyfisbréfs til skilnaðar að borði og sæng, eftir atvikum lögskilnaðar án undanfarandi skilnaðar að borði og sæng, eða uppkvaðningu dóms í hjúskaparmáli. Að því er sambúð varðar horfa mál ólíkt við eftir því hvort aðilar eiga barn saman eða ekki. Ef aðilar eiga ekki saman barn er skráning sambúðarslita hjá Þjóðskrá jafneinföld og skráning sambúðar upphaflega, þ.e. skrifleg tilkynning nægir. Ef aðilar eiga barn saman verða sambúðarslitin hins vegar ekki skráð í þjóðskrá fyrr en ákvörðun hefur verið tekin um skipan forsjár þess. Forsjá sambúðarforeldris helst því þar til Þjóðskrá breytir skráningu samkvæmt framanskráðu.
4. mgr. er ný, en samsvarar að vissu leyti 6. mgr. 29. gr. gildandi barnalaga. Í þeim ákvæðum sem talin eru upp í málsgreininni er talað um foreldra, en skv. 4. mgr. taka þau eftir því sem við getur átt einnig til annarra sem fara með forsjá barns samkvæmt barnalögum. Að því er forsjá fósturforeldra varðar tekur sifjalaganefnd fram að barnaverndarnefndir ráðstafa börnum í fóstur á grundvelli barnaverndarlaga. Í fóstursamningum ber samkvæmt lögunum að taka fram hvort forsjá barns skuli vera í höndum fósturforeldra og að hvaða marki. Það grundvallast því á barnaverndarlögum en ekki barnalögum hvort fósturforeldrar beri þær skyldur gagnvart barni sem felast í 28. gr. frumvarpsins.
1. mgr. svarar til fyrri málsliðar 1. mgr. 31. gr. gildandi barnalaga, að öðru leyti en því sem leiðir af áðurgreindum breytingum sem lagðar eru til um forsjármenn þegar foreldrar fara sameiginlega með forsjá barns.
2. mgr. er samsvarandi fyrri málslið 2. mgr. 31. gr. gildandi laga. Stjúp- eða sambúðarforeldri fer með forsjá barns ásamt forsjárforeldri þess þegar foreldrarnir hafa kosið að fara ekki sameiginlega með forsjá. Við andlát forsjárforeldris, þegar svona háttar til, er því ekki um að ræða að forsjá barns hverfi til eftirlifandi stjúp- eða sambúðarforeldris, heldur hitt að viðkomandi heldur áfram að fara með forsjána. Þessar reglur leiða til þess að ekki verða meiri háttar forsjárbreytingar umsvifalaust við andlát forsjárforeldris með því álagi sem kynni að vera samfara slíku heldur á barn þá rétt á að vera um kyrrt á heimili sínu þar til samkomulag verður um annað eða dómari ákveður annað, sbr. 4. mgr.
3. mgr. svarar til fyrri málsliðar 3. mgr. 31. gr. gildandi laga.
Í 4. mgr. kemur fram að heimilt sé, með samningi eða dómi, að fela öðrum forsjá barns en þeim sem forsjá fellur til skv. 1.–3. mgr. enda þyki það barni fyrir bestu. Hér er staðan sú að aðili sem ekki fær forsjá barns sjálfkrafa við andlát forsjárforeldris óskar eftir að fá forsjá þess. Geta lyktir slíks máls verið þær að samkomulag takist milli þess sem óskar forsjár og þess sem fékk forsjá barns við andlát forsjárforeldris um breytingu á skipan forsjár. Þá staðfestir sýslumaður það samkomulag í samræmi við ákvæði 32. gr., að fengnum meðmælum barnaverndarnefndar. Verði ekki samkomulag um breytingar á forsjá er leyst úr ágreiningsmálinu fyrir dómi eins og endranær.
5. mgr. svarar til 5. mgr. 31. gr. gildandi barnalaga.
Í 6. mgr. er að finna nýmæli. Lagt er til að forsjárforeldrar geti ákveðið hver eða hverjir skuli að þeim látnum fara með forsjá barns þeirra. Ber að fara eftir slíkri ákvörðun foreldra, nema því aðeins að annað þyki barni fyrir bestu eða ákvörðunin sé andstæð lögum. Breyting á skipan forsjár yrði gerð með samningi eða dómi, sbr. 4. mgr., að kröfu þess sem forsjá skal falla til samkvæmt yfirlýsingu forsjárforeldris eða forsjárforeldra. Nokkuð er nú um að slíkar yfirlýsingar séu gerðar. Eru þær gerðar í þeim tilgangi að upplýsa um mat forsjárforeldra á því hvernig hagsmunum barns væri best borgið að þeim látnum, í þeirri von að farið yrði að vilja þeirra. Ákvæðið sem hér er lagt til á sér hliðstæðu í lögræðislögum en í þeim er eðlilega aðeins fjallað um þann þátt lögráða sem felst í fjárhaldi barns.
Í 7. mgr. er mælt fyrir um form ákvörðunar skv. 6. mgr. og er gert ráð fyrir að yfirlýsing foreldra beri með sér að þeir geri sér grein fyrir réttaráhrifum hennar.
Flestir eru þeirrar skoðunar að brýnt hafi verið við setningu gildandi barnalaga að lögfesta reglu um heimild foreldra til þess að semja um sameiginlega forsjá barna sinna. Ljóst er að margir foreldrar kjósa að taka upp sameiginlega forsjá við skilnað eða sambúðarslit, eða rúmlega þriðjungur heildarhóps fráskilinna foreldra frá gildistöku barnalaga árið 1992 og fram til 1997, samkvæmt því sem greinir í ritinu „Áfram foreldrar“ eftir dr. Sigrúnu Júlíusdóttur, prófessor í félagsráðgjöf við Háskóla Íslands, og Nönnu K. Sigurðardóttur félagsráðgjafa, útgefnu af Háskólaútgáfunni 2000, og kemur þar jafnframt fram að hlutfallið hafi verið stigvaxandi. Í ritinu eru birtar niðurstöður rannsóknar sem þær gerðu um sameiginlega forsjá og af þeim verður sú ályktun dregin að almennt sé reynsla foreldra af sameiginlegri forsjá jákvæð. Rannsóknin náði til 701 foreldra sem fóru sameiginlega með forsjá og höfðu annaðhvort slitið sambúð eða fengið lögskilnað á tímabilinu 1. janúar 1994 til 31. desember 1996, en úrtakið var 1.000 manns. Svörun var því góð og var svörun kynjanna nokkuð jöfn, 54% hjá konum og 46% hjá körlum. Í ljós kom að börnin áttu oftast lögheimili hjá móður, því af þeim sem kváðu barn eiga lögheimili hjá sér voru 90% konur. Aðspurð um aðalástæður þess að sameiginleg forsjá hefði verið tekin upp kváðust um 82% foreldra telja þá skipan þjóna hagsmunum barns best. Næst á eftir þeirri ástæðu sögðu foreldrar að þessi skipan yki þátt beggja í uppeldi og þar næst að þessi skipan væri sanngjörnust fyrir báða foreldra. Af konunum sem svöruðu spurningunni um hversu góða reynslu þær hefðu af sameiginlegri forsjá svöruðu tæp 50% því til að þær hefðu góða reynslu, 21% að þær væru hlutlausar en um 29% sögðust hafa slæma reynslu. Af körlunum höfðu 67% góða reynslu, um 21% voru hlutlausir en um 11% höfðu slæma reynslu af sameiginlegri forsjá. Foreldrarnir voru almennt frekar eða mjög sáttir við samvinnu við hitt foreldrið, um 52% kvennanna og 68% karlanna. Rétt tæplega 65% kvennanna voru mjög eða frekar sáttar við skipan forsjár en um 74% karlanna. Þegar spurt var hvort samkomulagi um sameiginlega forsjá hefði verið rift kom í ljós að það var aðeins í 6,4% tilvika en þegar svo háttaði til var langalgengasta ástæðan sú að samvinna og samskipti hefðu verið erfið. Í yfirgnæfandi meiri hluta þeirra mála þegar samningi um sameiginlega forsjá var rift var það gert hjá embætti sýslumanns, sem táknar að samkomulag hafi verið um forsjárskipan í kjölfar niðurfellingar sameiginlegrar forsjár, þannig að samningur um forsjá hjá öðru foreldra hafi verið staðfestur af sýslumanni. Þegar skoðað er hverjir kjósa að taka upp sameiginlega forsjá kemur í ljós að það eru frekar foreldrar sem hafa slitið sambúð en þeir sem fengið hafa lögskilnað. Þeir tilheyra þeim yngri í hópi foreldranna og eru fremur í hópi þeirra sem hafa meiri menntun.
Flestir þeirra sem gefinn var kostur á að koma á framfæri athugasemdum við sifjalaganefnd vegna fyrirhugaðrar endurskoðunar barnalaga lýstu skoðunum sínum á ákvæðum laganna um forsjá. Þau sjónarmið komu m.a. fram að breyta ætti gildandi lögum í þá veru að forsjá barns eftir skilnað eða sambúðarslit foreldra væri sjálfkrafa sameiginleg, þ.e. áfram í höndum beggja foreldra, nema foreldrar semdu sérstaklega um annað eða dómari ákvarðaði annað. Sameiginleg forsjá yrði því meginreglan eftir skilnað eða sambúðarslit foreldra og því þyrfti ekki að gera neinar sérstakar ráðstafanir varðandi forsjá barns, nema sérstaklega stæði á. En þau sjónarmið komu einnig fram að rétt væri að styðjast áfram við ríkjandi skipan þessara mála, þar sem það stuðlaði að því að foreldrar, sem slíta samvistir, ræddu um málefni barna sinna í tengslum við samvistarslitin og leiddu hugann að því hvaða forsjárskipan kæmi þeim raunverulega best. Því ætti ekki að hrófla við þessu fyrirkomulagi nema að vel athuguðu máli og sérstök fagleg rök mæltu með breytingum á því. Sifjalaganefnd tekur undir síðastgreindu atriðin og er jafnframt þeirrar skoðunar að fagleg rök knýi ekki á um að breytingar verði gerðar á því hvernig sameiginleg forsjá kemst á við skilnað eða sambúðarslit. Því leggur nefndin til að ákvæði barnalaga um þetta verði óbreytt. Á hinn bóginn leggur sifjalaganefnd til aðrar breytingar sem eru fallnar til þess að styrkja enn frekar hina sameiginlegu forsjá og er hér vísað til þess að sýslumönnum verði heimilað að úrskurða í ágreiningsmálum foreldra, sem fara sameiginlega með forsjá barns, samkvæmt staðfestum samningi, um umgengni og meðlag, en slík heimild er ekki fyrir hendi í dag. Ágreiningur um þessa þætti hefur því haft í för með sér að annað foreldri, eða bæði, hafa þurft að krefjast niðurfellingar á samningi um sameiginlega forsjá, svo bera mætti ágreiningsmálið undir sýslumann. Þær tillögur sem fram koma í frumvarpi þessu um heimild sýslumanns að úrskurða um meðlags- og umgengniságreining foreldra þegar forsjá er sameiginleg þykja því koma til móts við sjónarmið þeirra sem vilja veg sameiginlegrar forsjár sem mestan, þar sem ágreiningur um þessa þætti þýðir ekki sjálfkrafa að forsendur fyrir sameiginlegri forsjá séu brostnar.
Samningar skv. 2. og 3. mgr. öðlast gildi við staðfestingu sýslumanns, sbr. 5. mgr. 32. gr. frumvarpsins.
1.–3. mgr. eru efnislega samhljóða 1.–3. mgr. 33. gr. laganna, en í 3. mgr. er gert ráð fyrir að í stað orðanna „þriðja manni“ komi orðið „öðrum“.
4. mgr. er nýmæli. Lagt er til að foreldrum verði heimilt að tímabinda samninga um forsjá barns. Samkvæmt gildandi barnalögum er ekki heimilt að gera tímabundna samninga um forsjá og því kveða samningar foreldra um forsjá barns ávallt á um forsjá þess til 18 ára aldurs. Í almennum athugasemdum við V. kafla eru nefnd dæmi um aðstæður sem kynnu að valda því að foreldrar teldu rétt að gera tímabundinn samning um forsjá og vísast til þess er þar kemur fram. Auk þeirra tilvika má nefna að foreldrar kunna að vilja gera með sér tímabundinn samning um sameiginlega forsjá barns, áður en þeir ákveða að taka upp það úrræði endanlega, en einnig að foreldrar sem farið hafa sameiginlega með forsjá geri tímabundinn samning um forsjá annars foreldris. Foreldrum ber vitaskuld hér sem endranær að hafa hagsmuni barns síns að leiðarljósi og ákveða forsjá þess eftir því sem því kemur best.
Þrátt fyrir að lagt sé til að foreldrum verði veitt heimild til þess að gera tímabundna samninga um forsjá barna sinna og rétt kunni að vera að slíkir samningar séu gerðir undir vissum kringumstæðum verður nú sem fyrr sú krafa almennt gerð að um forsjárskipan barns ríki ákveðin festa. Með vísun til þess þykir rétt að leggja til að óheimilt verði að tímabinda samninga um forsjá til skemmri tíma en sex mánaða. Almennt verður að teljast óþarft og oftast jafnvel óæskilegt að gera breytingar á forsjárskipan barns, þótt það dveljist um stundarsakir hjá því foreldri sem ekki fer með forsjá þess og er hér lagt til að miðað verði við sex mánuði hvað þetta varðar.
Gert er ráð fyrir að forsjá barns færist sjálfkrafa til fyrra horfs að þeim tíma liðnum sem samningurinn tekur til.
5. mgr. er sambærileg 4. mgr. 33. gr. gildandi barnalaga og kveður á um að samningar um forsjá barns öðlist gildi við staðfestingu sýslumanns. Við lokamálsliðinn hefur því verið bætt að sýslumanni beri að synja um staðfestingu samnings ef hann er andstæður lögum. Krafa um staðfestingu sýslumanns á forsjársamningi hefur fyrst og fremst þýðingu fyrir hagsmuni barns því staðfesting felur í sér eftirlit með því að samningur um forsjá sé ekki í andstöðu við hagsmuni þess eða ólögmætur að efni til.
Eftir lögfestingu ákvæðis 37. gr. A komu í ljós vissir vankantar að því er varðar þátt barns í sáttaumleitaninni. Borið hefur á því að ákvæðið hafi verið túlkað þannig að sýslumanni beri skilyrðislaust að kalla barn á sinn fund til þess að skýra mál út fyrir því og honum beri því næst að bjóða því ráðgjöfina, án tillits til afstöðu foreldra. Barnið þurfi í kjölfarið að taka afstöðu til þess hvort það vill þiggja ráðgjöf eða ekki. Þegar litið er til tilgangs ákvæðisins má vera ljóst að slík túlkun stenst ekki. Þótt sýslumanni sé skylt að bjóða foreldrum sérfræðiráðgjöf er þeim ekki skylt að þiggja hana. Markmið ráðgjafarinnar er að hjálpa foreldrunum að finna lausn á ágreiningi sínum og eðli máls samkvæmt verða foreldrar ekki þvingaðir til sátta. Jafnljóst má vera að foreldrar sem þiggja ráðgjöf og reyna að ná sáttum verða að vera sáttir við að rætt sé við barnið um málið. Þess vegna er eðlilegt að breyta orðalagi ákvæðisins svo það þjóni betur tilgangi sínum.
Hafa ber í huga að þótt lagt sé til að horfið verði frá því að skylda sýslumann til að bjóða barni sem náð hefur 12 ára aldri sérfræðiráðgjöf vegna deilu foreldra um forsjá eða umgengni ber eftir sem áður að veita barni sem náð hefur nægilegum þroska kost á að tjá sig um mál áður en ákvörðun er tekin í því nema telja megi að slíkt geti haft skaðleg áhrif á barnið eða sé þýðingarlaust fyrir úrslit málsins. Dómara, og sýslumanni í umgengnismáli, ber því að kynna sér viðhorf barns áður en ákvörðun er tekin, sbr. nánar 43. gr. og 4. mgr. 71. gr. frumvarpsins, og getur hann eftir atvikum falið sérfræðingnum að ræða við barnið í stað þess að gera það sjálfur, en hann getur einnig falið öðrum að gera það, svo sem starfsmanni barnaverndarnefndar. Þær breytingar sem sifjalaganefnd leggur til á ákvæði 37. gr. A barnalaga skerða því ekki á nokkurn hátt þennan rétt barns skv. 43. gr.
Ákvæðið tekur til þriggja tegunda mála, forsjármála, umgengnismála og dagsektarmála. Með dagsektarmálum er bæði átt við mál sem eru tilkomin vegna kröfu um álagningu dagsekta skv. 45. gr. og skv. 48. gr. Sifjalaganefnd telur brýnt að reynt sé til þrautar að ná sáttum í slíkum málum áður en ákvörðun er tekin um álagningu dagsekta og því sé rétt að bjóða aðilum þessara mála sérfræðiráðgjöf samkvæmt ákvæðinu.
Rétt er að undirstrika að gert er ráð fyrir að það sé aðeins í sérstökum undantekningartilvikum sem sýslumaður lætur hjá líða að bjóða foreldrum ráðgjöf samkvæmt þessari grein.
Þegar fjölskyldugerð er ekki hefðbundin, t.d. í tilvikum samkynhneigðra, getur verið ástæða fyrir þann sem annast sáttaumleitan að leita sér sérþekkingar telji viðkomandi sig ekki búa yfir nauðsynlegri þekkingu á efninu eða að sýslumaður kalli til ráðgjafar þann sem hefur slíka sérþekkingu. Sama getur átt við ef þeir sem í hlut eiga, foreldrar eða barn, búa við mikla fötlun líkamlega eða andlega, eða í öðrum alveg sérstökum tilvikum.
Í 1. mgr. er fjallað um úrlausnarvald í ágreiningsmálum um forsjá. Gert er ráð fyrir að dómstólum einum verði falið að leysa úr slíkum málum með dómi, en þau fari ekki til úrlausnar dómsmálaráðuneytisins. Um rök fyrir þessari breytingu vísast til almennra athugasemda við V. kafla. Sætir dómur héraðsdóms áfrýjun til Hæstaréttar og er áfrýjunarfrestur einn mánuður. Sem fyrr getur sýslumaður veitt leyfi til skilnaðar hjóna þótt þau greini á um forsjá barns, enda hafi forsjármál verið höfðað.
Í 2. mgr. er áréttað að ákveða skuli hjá hvoru foreldra forsjá barns verði eftir því sem barni er fyrir bestu og lagt er til að óbreytt verði að dómari hafi ekki heimild til þess að mæla fyrir um sameiginlega forsjá. Foreldrum sé á hinn bóginn heimilt að gera með sér dómsátt þess efnis eins og verið hefur í framkvæmd.
Í greinargerð með frumvarpi því sem varð að gildandi barnalögum var drepið á ýmis þau atriði sem á reynir og koma til skoðunar við ákvörðun um forsjá barns. Rétt þykir að taka hér upp þessi minnisatriði að mestu og án frekari skýringa, þó í annarri röð, en þau eru þessi:
1. Tengsl barns við hvort foreldri um sig.
2. Dagleg umönnun og umsjá. Þar kemur m.a. til, að ungt barn þarf sérstakrar umönnunar og einnig er hér að líta á börn með sérþarfir vegna heilsuhaga o.fl.
3. Persónulegir eiginleikar og hagir hvors foreldris um sig og svo barnsins. Má hér nefna m.a. geðræna heilsu foreldra og heilsufar almennt, reglusemi, og ekki síst hvort foreldra telst hæfara til að sinna uppeldi barns og hver skilningur þess á þörfum barnsins er. Hér koma einnig til atvinnuhagir og heimilisaðstæður, þar á meðal ef foreldri hefur stofnað nýtt heimili og gengið í hjúskap eða hafið sambúð o.fl.
4. Óskir barns. Mikilvægt er að barni sé veittur kostur á að tjá sig um forsjármálið. Oft er sagt að þegar barn sé orðið 9–10 ára hljóti úrlausnaraðili að taka mikið tillit til afstöðu þess en engin skýr viðmiðun er um aldursmörk og hlýtur þetta að velta á atvikum hvers máls. Vægi þessa vex með aldri barns og í norrænum dómum hefur þessa gætt mjög mikið.
5. Kyn og aldur. Sú meginregla að ung börn fylgi móður, og eftir atvikum drengir feðrum en stúlkur mæðrum, ef systkinahópi er dreift hefur ekki jafnmikið vægi í norrænum dómum og áður var. Matið á að vera sem sjálfstæðast og einstaklingsbundið án tillits til slíkra meginreglna með þarfir barns að leiðarljósi.
6. Systkinahópur. Oft er vikið að því, að áhættusamt sé og varhugavert að sundra systkinahópi, en ýmis sjónarmið eru þar uppi og misjafnt m.a. á hvaða aldri börn eru og hversu samrýnd þau eru o.fl. Þetta viðhorf hefur öllu minna vægi í dómsúrlausnum nú en áður var að því er virðist, enda ber við úrlausn forsjármáls að meta hvað hverju einstöku barni kemur best.
7. Húsnæðismál. Athuga þarf húsnæði sem hvort foreldra um sig getur boðið upp á og uppeldiskosti hvors um sig, skóla, leikskóla og umhverfi allt.
8. Liðsinni vandamanna hvors um sig, þar á meðal nágrenni foreldra og annarra vandamanna hvors um sig við það heimili sem boðið er upp á, og svo athugun á því hvernig nýr maki eða sambúðaraðili muni bregðast við barni er á heimili kemur.
9. Breyting á umhverfi. Oft er bent á áhættu við að hrífa barn úr kæru umhverfi, frá skólafélögum og vinum og flytja það í óþekkt umhverfi og verða aðlögunarörðugleikar þá oft miklir. Sérstaklega á þetta við ef barni er ætlað að flytjast til annars lands. Hér skiptir aldur barns og margvísleg einstaklingsbundin atriði máli.
10. Umgengni barns og forsjárlauss foreldris. Vaxandi áhersla hefur verið lögð á rétt og þörf barns til að viðhalda tengslum við það foreldra sinna sem ekki fer með forsjá þess. Hefur það vægi við úrlausn slíks máls hvort foreldra er líklegra til að viðhalda eðlilegri umgengni barns við hitt foreldra sinna til frambúðar og rétt að kanna sérstaklega afstöðu foreldra til þessa atriðis.
11. Ekki þarf að taka fram að sök foreldra á skilnaði skiptir hér ekki máli. Ólögmæt sjálftaka foreldris á barni getur skapað því lakari stöðu en ella, en einnig í því tilviki er það reglan um þarfir barnsins sem sitja á í fyrirrúmi.
3. mgr. er nýmæli. Lagt er til að lögfest verði að við forsjárákvörðun beri að líta sérstaklega til þess hvort foreldri, sem krefst forsjár barns, hefur verið tálmuð umgengni við það. Fram til þessa hefur vissulega verið talið rétt að líta til þess við ákvörðun forsjár hvernig foreldrar sjá fyrir sér umgengni barnsins og þess foreldris sem ekki fær forsjá þess, sbr. hér að framan, og getur þetta atriði verið mikilvægur þáttur í forsjármáli. Með lögfestingu ákvæðis 3. mgr. er hins vegar kastljósinu beint sérstaklega að því hvort umgengni foreldris og barns hafi verið tálmað. Dómara ber í úrlausn sinni að taka afstöðu til þess hvort svo hafi verið og þá jafnframt að taka tillit til þess við ákvörðun máls. Með þessu er reynt að koma í veg fyrir að foreldri sem barn býr hjá geti skapað sér betri stöðu í forsjármáli með því að hindra með ólögmætum hætti eðlileg tengsl og umgengni barns við hitt foreldrið. Rétt er þó að leggja á það áherslu að hér eftir sem hingað til koma mörg önnur sjónarmið til athugunar við mat á því hvað barni er fyrir bestu við ákvörðun forsjár eins og nefnt hefur verið. Með lögfestingu þessa ákvæðis er ætlunin að þetta sjónarmið fái aukið vægi við úrlausn máls og lýsir það þeirri viðleitni sifjalaganefndar að tryggja rétt barns til að þekkja og umgangast báða foreldra sína.
Í 4. mgr. er einnig að finna nýmæli. Lagt er til að dómara verði fengið vald til að ákveða, að kröfu annars eða beggja foreldra, inntak umgengnisréttar foreldris og barns í dómi, svo og meðlag með barni, takist ekki sættir milli foreldra um þessa þætti.
Úrlausn umgengnis- og meðlagsmála er nú einvörðungu í höndum stjórnvalda. Foreldrar þurfa því að leita til sýslumanns varðandi þá þætti í kjölfar dóms um forsjá, ef því er að skipta, og þarf sýslumaður þá að kynna sér hagi foreldra og barns frá grunni. Verði frumvarp þetta að lögum verður dómurum falið að leysa úr ágreiningi af þessum toga, að kröfu aðila, í tengslum við forsjárágreiningsmál sem til meðferðar er. Þykir þetta horfa mjög til hagræðis fyrir aðila máls og þjóna hagsmunum barns best. Eins og vikið var að í almennum athugasemdum við V. kafla verður almennt talið æskilegast að verkaskipting stjórnvalda og dómstóla sé afdráttarlaus og mál sömu tegundar hljóti sömu meðferð. Liður í því er að sami aðili leysi úr sams konar málum. Sérstök rök geta á hinn bóginn mælt með því að vikið sé frá þessu og að mati sifjalaganefndar verður ekki litið framhjá þeim hagkvæmnisrökum sem eru fyrir því að fela dómstólum að greiða úr umgengnismálum samhliða forsjárágreiningi. Þessi leið er mun skilvirkari en hin að leita til sýslumanns í kjölfar forsjármálsins, þar sem öll atriði sem líta þarf til við ákvörðun um umgengni liggja fyrir í gögnum dómsmálsins, en sýslumaður þarf að kynna sér þau frá grunni eftir að mál berst honum. Ekki verður séð að breyting þessi auki álag á dómstóla, svo nokkru nemi, þar sem ekki er lagt til að þessir málaflokkar verði færðir í heild sinni til dómstólanna, heldur aðeins að dómurum verði fært úrlausnarvald í tilteknum þáttum til viðbótar í forsjármáli, sem sannanlega er komið til þeirra kasta, þáttum sem geta jafnvel verið lykilþættir þess. Ætla verður á hinn bóginn að álagi létti nokkuð af sýslumannsembættum. Þá verður og að ætla að kostnaður aðila og ríkisvalds, umfram kostnað vegna forsjármálsins sem slíks, sé óverulegur. Þótt rökin fyrir því að fela dómstólum að ákveða einnig meðlagsgreiðslur samhliða forsjá séu e.t.v. ekki jafnbrýn, er augljóst hagræði að láta úrlausn slíks máls sæta sömu meðferð og umgengnismáls og til þess fallið að flýta úrlausn málsins.
Meginrökin fyrir því að fela dómara vald til þess að úrskurða um umgengni og meðlag er það hagræði sem felst í að fá úrlausn allra þessara þátta í einu og sama máli. Af því leiðir að krafa um ákvörðun um umgengni og/eða meðlag má ekki verða til þess að tefja meðferð forsjármálsins. Því verður að gera þá kröfu að aðili geri strax í upphafi máls grein fyrir kröfu sinni um að dómari ákveði inntak umgengnisréttar og/eða meðlag þannig að meðferð málsins taki mið af því, eftir því sem við á. Þykir því rétt að miða við að kröfunnar verði að geta í stefnu eða greinargerð stefnda, svo hún komi til álita fyrir dómi. Ef aðilar svo kjósa geta þeir borið kröfu um umgengni og meðlag undir sýslumann í stað þess að gera slíkar kröfur í forsjármáli.
Eftir að dómur hefur verið kveðinn upp verður ágreiningur um umgengni eða meðlag einvörðungu borinn undir dómara í tengslum við úrlausn kröfu um forsjárbreytingu. Í öðrum tilvikum ber að vísa ágreiningi um umgengni eða meðlag til úrlausnar sýslumanns í samræmi við ákvæði 47. og 57. gr.
Varðandi það álitaefni hvernig skuli brugðist við ef sett er fram krafa um umgengni eða meðlag fyrir sýslumanni og dómstóli á sama tíma er tekið fram að gert er ráð fyrir að sýslumaður vísi máli frá ef svo háttar til, í samræmi við almennar reglur stjórnsýsluréttar um mörk valdheimilda stjórnvalda og dómstóla. Þetta á bæði við þegar mál er til meðferðar fyrir dómi og aðili beinir því síðan einnig til sýslumanns og jafnframt þegar mál er til meðferðar hjá sýslumanni en því er enn fremur skotið til dómstóla. Þá eiga sömu sjónarmið og við þótt mál sé komið á kærustig í stjórnsýslunni.
5. mgr. þarfnast ekki skýringa.
6. mgr. samsvarar 2. mgr. 18. gr. frumvarpsins um tilkynningu til Þjóðskrár um niðurstöðu faðernismáls, og þarfnast ekki frekari skýringa.
Í 1. málsl. 1. mgr. kemur fram að dómari geti með úrskurði ákveðið til bráðabirgða hvernig skuli fara með forsjá barns að kröfu aðila. Grundvallarsjónarmið við slíka ákvörðun er eins og ávallt hvað barni er fyrir bestu. Ekki er um að ræða efnislegar breytingar aðrar en þær sem leiða af eðli máls vegna breytinga á reglum um ákvörðunarvald í forsjárágreiningsmálum, sem reifaðar hafa verið. Hins vegar er að finna nýmæli í 2. málsl. 1. mgr. þar sem lagt er til að dómari geti í sama úrskurði einnig kveðið á um umgengni og meðlag til bráðabirgða. Um rökin að baki þessu má vísa til þess sem reifað hefur verið að framan, en það þykir ekki síður mikilvægt að stuðla að því að barn geti notið umgengni við báða foreldra, meðan forsjármál er til meðferðar, enda getur meðferð slíks máls tekið langan tíma. Brýnt er að barni sé gert kleift að halda tengslum við báða foreldra sína meðan á meðferð máls stendur, ekki síst vegna þess að tengsl barns og foreldris er mikilvægur þáttur við mat á því hvað barni er fyrir bestu við ákvörðun forsjár. Að fela dómara heimild til þess að ákveða umgengni til bráðabirgða samhliða forsjá er fallið til að treysta tengsl barns við það foreldri sem það býr ekki hjá meðan mál er til úrlausnar dómstóls. Ákvæðið geymir einungis heimild fyrir dómara til að kveða upp úrskurð til bráðabirgða, honum er það ekki skylt og getur því hafnað slíkri kröfu ef hann telur þá úrlausn vera barni fyrir bestu. Varðandi það álitaefni hvernig skuli brugðist við ef sett er fram krafa um umgengni eða meðlag fyrir sýslumanni og dómstóli á sama tíma er vísað til þess er fram kemur í athugasemdum við 5. mgr. 34. gr.
Í 2. mgr. er að finna heimild fyrir dómara til að hafna því að sameiginleg forsjá falli niður meðan ágreiningsmál um forsjá er til meðferðar. Þessi heimild er bundin við þau tilvik þegar forsjáin er sameiginleg þegar leitað er til dómstóla með forsjárkröfu en almennt má líta svo á að æskilegt teljist að forsjá haldist sameiginleg meðan máli er ráðið til lykta. Ef dómari ákveður að forsjá skuli áfram vera í höndum beggja foreldra, meðan á meðferð málsins stendur, getur hann enn fremur ákveðið hjá hvoru foreldri barn skuli eiga lögheimili, umgengni og meðlagsgreiðslur. Dómari getur enn fremur ákveðið að barn skuli búa hjá foreldrum sínum á víxl meðan mál er til meðferðar, enda komi það barninu best. Við könnun máls að því er síðastgreinda atriðið varðar mundi einkum verða litið til þess hvernig búsetu barns hefur verið háttað fram að því að ágreiningsmál rís og hver tengsl þess eru við foreldra.
Í 3. mgr. er mælt fyrir um heimild dómara til þess að breyta ákvörðun skv. 1. og 2. mgr. vegna sérstakra ástæðna. Ákvörðun um forsjá til bráðabirgða er tekin eins fljótt og kostur er og sú könnun sem fram fer á aðstæðum og högum foreldra og barns er takmörkuð og vera kann að aðstæður breytist meðan mál er til meðferðar. Er mikilvægt að heimildir séu til að breyta fyrri ákvörðun.
Í 1. málsl. 4. mgr. er ákvæði um úrskurð um farbann barns meðan mál er rekið, samsvarandi 1. mgr. 39. gr. gildandi barnalaga, sbr. þó breytingar sem leiða af því að dómstólum verður alfarið falið að leysa úr forsjármálum. Enn fremur er skýrt tekið fram að Hæstiréttur hafi sömu heimildir og héraðsdómur til að mæla fyrir um bann við því að farið sé með barn úr landi. Þykir þetta ákvæði eiga betur heima í þessari grein, þar sem fjallað er um úrskurði undir rekstri forsjármáls, sem aðeins er ætlað að gilda til bráðabirgða, en í sérstöku ákvæði eins og nú er. Í 3. málsl. 4. mgr., sem er nýmæli, er mælt fyrir um að dómari skuli þegar í stað senda ríkislögreglustjóra úrskurð um farbann barns. Er þetta lagt til í því skyni að tryggja, eins og við verður komið, að upplýsingar um farbann komist til viðeigandi eftirlitsaðila þannig að unnt verði að fylgja því eftir í raun. Gert er ráð fyrir að ríkislögreglustjóri setji verklagsreglur um hvernig slíkum úrskurðum verði fylgt eftir í framkvæmd.
Í fyrri málslið 5. mgr. er mælt fyrir um að úrskurður héraðsdómara skv. 1.–4. mgr. sæti kæru til Hæstaréttar samkvæmt almennum reglum, en í síðari málslið er gerð sú undantekning að því er varðar úrskurð skv. 4. mgr. að kæra fresti ekki réttaráhrifum slíks úrskurðar.
Í tengslum við kæruheimild og heimild héraðsdómara til að breyta úrskurði sínum er rétt að víkja að 147. gr. laga um meðferð einkamála, nr. 91/1991. Þar kemur fram að héraðsdómari geti, ef kæra kemur fram, ákveðið sjálfur að fella hinn kærða úrskurð úr gildi. Ef héraðsdómari telur ástæður til að fallast á viðhorf kæranda getur hann því sjálfur fellt úrskurðinn úr gildi og kemur mál þá ekki til kasta Hæstaréttar.
Ákvæði 6. og 7. mgr. eru efnislega í samræmi við lokamálslið 36. gr. gildandi barnalaga.
Í 8. mgr. er kveðið á um hvenær úrskurður samkvæmt ákvæðinu falli sjálfkrafa niður, en ákvæðið þarfnast ekki skýringa.
Við setningu gildandi barnalaga var við það miðað að réttarfarsreglur laganna yrðu endurskoðaðar ekki síðar en innan fimm ára frá gildistöku þeirra. Ekki hefur þótt ástæða til þess fram til þessa að hrófla sérstaklega við þessum reglum og nú fyrst eru þær endurskoðaðar.
Vegna séreðlis forsjármála verður ekki hjá því komist að þau sæti afbrigðilegri meðferð einkamála og ganga tillögur sifjalaganefndar í frumvarpi þessu í þá átt. Nefndin hefur þó við endurskoðun laganna leitast við að færa málsmeðferðarreglurnar til samræmis við almennar reglur einkamála eftir því sem þótt hefur fært, eins og málsmeðferðarreglur faðernismála, sbr. umfjöllun að framan um II. kafla. Frávikin frá hinum almennum reglum eru þrátt fyrir það enn nokkur og er þau að finna í VI. kafla frumvarpsins.
Það sem mótar hinar sérstöku réttarfarsreglur forsjármála er fyrst og fremst sú grundvallarregla barnaréttar að ávallt skuli leyst úr máli eftir því sem barni kemur best, en af henni leiðir m.a. að sakarefni er ekki að öllu leyti á forræði aðila. Gert er ráð fyrir að dómari geti lagt fyrir aðila að afla tilgreindra gagna, auk þess sem hann geti sjálfur aflað gagna. Hann geti enn fremur lagt fyrir aðila að afla sérfræðilegrar álitsgerðar ef hann telur hennar þörf og gert er ráð fyrir að dómari geti að eigin frumkvæði bætt matsatriðum við dómkvaðningu. Samkvæmt þessu er gert ráð fyrir að dómari í forsjármálum taki að jafnaði mun virkari þátt í meðferð máls en almennt í einkamálum. Mikilvægt er að dómari stjórni því að ekki sé farið út í óþarfa, kostnaðarsama og tímafreka gagnaöflun, því almennt hefur barn hag af því að úr máli sé leyst eins fjótt og kostur er.
Sifjalaganefnd telur mikilvægt að hlífa börnum við óþarfa sársauka og erfiðleikum vegna forsjárdeilu foreldra eftir því sem kostur er og því sé ekki rétt að blanda börnum í deilur foreldra sjálfvirkt. Meðal þeirra tillagna sem nefndinni bárust við samningu frumvarpsins var að barni yrði tryggð sjálfstæð aðild að forsjármáli og ábending um að barni yrði skipaður réttargæslumaður við meðferð forsjár- og umgengnismáls. Starfshópur sjálfstætt starfandi sálfræðinga (sjá fskj. II) veitti sifjalaganefnd að beiðni hennar álit sitt á því m.a. hvort æskilegt væri að barn fengi sjálfstæða aðild að dómsmáli um forsjá þess og á því hvort rétt væri að mæla fyrir um að barni yrði skipaður réttargæslumaður við meðferð máls. Var það álit starfshópsins að óæskilegt væri að barn væri aðili máls. Með því yrði barnið beinn þátttakandi í deilu foreldranna og hætt væri við að hin virka þátttaka barnsins í ferli málsins hefði ófyrirsjáanlegar afleiðingar fyrir samskipti foreldra og barns eftir að máli lyki. Hópurinn taldi að verja bæri börn fyrir slíku álagi. Þá taldi starfshópurinn ekki þörf á að færa í lög að barni verði skipaður réttargæslumaður við meðferð máls. Þar sem vandi barns í þessum málum væri oftast fyrst og fremst tilfinningalegur og tengdur flóknum samskiptum þess við sína nánustu var það mat starfshópsins að talsmaður, sem væri fagmaður á sviði sálfræði, barnageðlækninga eða félagsráðgjafar, væri vænlegri til að gæta hagsmuna barns. Það varð því niðurstaða nefndarinnar að hvorki yrði í frumvarpi þessu lagt til að barn yrði aðili máls né að barni skuli skipa réttargæslumann við meðferð forsjár- og umgengnismála.
Eins og nánar kemur í ljós við umfjöllun um einstakar greinar kaflans fela þær breytingar sem lagðar eru til á réttarfarsákvæðunum ekki í sér grundvallarbreytingar frá gildandi rétti. Við endurskoðun ákvæðanna ráðfærði sifjalaganefnd sig við dómara sem hafa mikla reynslu af úrlausn dómsmála samkvæmt barnalögum. Hjá þeim kom ótvírætt fram að réttarfarsreglurnar hefðu að meginstefnu til reynst mjög vel en fyrirhugaðar breytingar horfðu eigi að síður til bóta.
1. mgr. er samhljóða 1. mgr. 56. gr. gildandi laga.
2. mgr. er ný. Þar kemur fram sú meginregla að úr forsjármáli skuli leyst eftir íslenskum lögum.
3. mgr. hefur á hinn bóginn að geyma frávik frá 1. og 2. mgr. og er samhljóða 3. mgr. 8. gr. frumvarpsins. Ákvæðið svarar til 2. mgr. 56. gr. gildandi barnalaga.
4. mgr. er hliðstæð 3. mgr. 56. gr. gildandi barnalaga.
1. mgr. þarfnast ekki skýringa.
2. mgr., sem leysir 2. mgr. 57. gr. af hólmi, þarfnast ekki skýringa.
1. mgr. svarar til 58. gr. gildandi barnalaga.
Í 2. mgr. felst nýmæli. Þar segir að stefnanda forsjármáls verði ekki gert að setja tryggingu fyrir greiðslu málskostnaðar. Sifjalaganefnd telur bágan fjárhag foreldris ekki eiga að girða fyrir að dómstóll geti leyst úr ágreiningi um forsjá barns, enda gæti slík niðurstaða verið í brýnni andstöðu við hagsmuni og réttindi barns.
3. mgr. leysir af hólmi 63. gr. gildandi laga og þarfnast ekki skýringa.
4. mgr. er hliðstæð niðurlagi 1. mgr. 34. gr. gildandi barnalaga.
Í 2. mgr. kemur fram að dómari sé ekki bundinn af málsástæðum aðila. Eins og vikið hefur verið að ber dómara að leysa úr máli í samræmi við það sem barni kemur best. Af því leiðir að kveða verður á um frávik frá þeirri meginreglu að dómari sé bundinn af málsástæðum aðila, — málin eru „indispositiv“. Gagnaöflun fer að meginstefnu til fram fyrir dóminum og því getur aðili í reynd ekki haft allar sínar málsástæður uppi frá byrjun máls. Þá tekur gagnaöflun fyrir dómi alllangan tíma og geta hagir aðila og barnanna breyst á tímabilinu. Vera kann að málsástæður beggja aðila séu þess eðlis að dómari geti ekki byggt dóm sinn á þeim en gögn málsins beri með sér veigamikil rök fyrir þeirri niðurstöðu sem dómari telur koma barni best.
1. málsl. 1. mgr. er óbreytt 1. mgr. 60. gr. barnalaga. Í 2. og 3. málsl. 1. mgr. segir að aðilum máls sé skylt að verða við kvaðningu dómara um að mæta fyrir dóm og gefa skýrslu og að knýja megi aðila til þess í samræmi við 1. mgr. 55. gr. laga um meðferð einkamála. Af því leiðir að dómari getur, að kröfu aðila, leitað aðstoðar lögreglu við að færa viðkomandi fyrir dóm.
Í 2. mgr. kemur fram að dómari getur lagt fyrir aðila að afla tilgreindra gagna sem varða aðstæður aðila eða barns og svarar málsgreinin að nokkru til 2. mgr. 60. gr. gildandi barnalaga. Gert er ráð fyrir að heimildinni verði beitt eftir því sem sérstök atvik í máli gefa tilefni til. Verði aðili ekki við tilmælum dómara um gagnaöflun eða honum er ókleift að afla þeirra getur dómari sjálfur aflað gagna sem hann telur nauðsynleg til að leggja megi dóm á mál.
Í 3. mgr. er að finna sérstaka reglu vegna séreðlis forsjármála. Sérfræðileg álitsgerð er í mörgum forsjármálum aðalsönnunargagnið. Í álitsgerð sérfræðings koma venjulega fram þau atriði sem nauðsynlegt er að fá fram til að leggja megi dóm á mál. Það eru atriði er varða hagi foreldra og hæfi, aðstæður og hagi barns, tengsl þess við foreldra og margt fleira. Í frumvarpinu er gert ráð fyrir að dómari geti lagt fyrir aðila að afla sérfræðilegrar álitsgerðar telji hann hennar þörf. Í þessu felst að aðili máls útbýr beiðni um dómkvaðningu matsmanns og tiltekur hvaða atriði hann vill að verði könnuð í samræmi við almennar reglur laga um meðferð einkamála. Dómari yfirfer beiðnina og getur sjálfur bætt matsatriðum við dómkvaðninguna, þannig fer fram eftirlit dómara með matsbeiðninni. Dómari getur enn fremur í matsbeiðninni falið sérfræðingnum að ræða við barn í því skyni að kanna viðhorf þess, sbr. nánar umfjöllun um 43. gr. frumvarpsins. Almennt verður gengið út frá því að aðeins einn sérfræðingur verði dómkvaddur, og við hugsanlegt yfirmat verði þeir því tveir. Í undantekningartilvikum gæti þó komið til álita að tveir sérfræðingar yrðu kallaðir til ef aðstæður barns eða aðila gæfu tilefni til, svo sem ef um væri að ræða líkamlega fötlun eða geðræn vandamál eða aðrar sérstakar ástæður væru fyrir hendi. Oftast væri þó nægjanlegt að kveðja til sérfróða meðdómendur með sérþekkingu á viðkomandi sviði.
Eins og nefnt var er sérfræðileg áltisgerð í mörgum forsjármálum helsta sönnunargagnið. Þrátt fyrir það má sjá fyrir ýmis konar tilvik þar sem ekki er þörf slíkrar álitsgerðar. Dæmi um slíkt tilvik er ef dómari telur augljóst að annað foreldri sé óhæft til að fara með forsjá barns, eða fyrir liggur nýleg skýrsla sérfræðings, t.d. vegna þess að höfðað er mál til breytinga á forsjá sem ákveðin hefur verið skömmu áður eða þegar svo stendur á að barn er komið á unglingsaldur og hefur ákveðna skoðun á því hvar það vill búa og það þykir ekki ganga gegn hagsmunum þess að fara að vilja þess.
Í 4. mgr. kemur fram að dómari geti ákveðið að kostnaður af gagnaöflun sem hann mælir fyrir um eða vegna gagna sem hann aflar sjálfur samkvæmt ákvæðinu greiðist úr ríkissjóði. Almenna reglan er sú í einkamálum að aðilar standa straum af kostnaði við öflun þeirra gagna sem þeir leggja fram. Í málum er varða forsjá barna getur dómari lagt fyrir aðila að afla gagna sem hann telur nauðsynleg, auk þess sem hann getur sjálfur aflað gagna. Það kann að vera ósanngjarnt í einstökum málum að leggja kostnað sem af slíkri gagnaöflun rís fortakslaust á aðila. Því þykir rétt að mæla fyrir um að dómari geti ákveðið að kostnaður vegna gagnaöflunar sem hann ákveður eða mælir fyrir um skuli greiðast úr ríkissjóði.
Í samningi Sameinuðu þjóðanna um réttindi barnsins er kveðið á um rétt barns til að tjá sig við meðferð máls, sem það varðar, hjá stjórnvöldum og dómstólum og hafa ákvæðin ekki að geyma sérstök aldursmörk við afmörkun á þeim rétti þess. Með hliðsjón af ákvæðum samningsins tók sifjalaganefnd til gaumgæfilegrar athugunar hvort rétt væri að halda í þá reglu að miða skilyrðislausan rétt barns til að tjá sig um mál við 12 ára aldur en mælast til þess að rætt væri við yngra barn miðað við aldur þess og þroska, eins og mælt er fyrir um í gildandi barnalögum. Leitaði nefndin m.a. eftir áliti fyrrnefnds starfshóps sálfræðinga á því hvort ástæða væri til breytinga frá gildandi rétti að því er varðar rétt barna til að tjá sig í forsjár- og umgengnismálum og hverjar tillögur þeirra væru í þeim efnum. Það var mat starfshópsins að tryggja skuli barni sem myndað geti eigin skoðanir rétt til að láta þær frjálslega í ljós í öllum málum sem það varðar, nema telja megi að slíkt geti haft skaðleg áhrif á barnið eða sé þýðingarlaust fyrir úrslit máls og var það niðurstaða hópsins að ekki væri ráðlegt að binda skylduna til að leyfa barni að tjá sig í slíkum málum við ákveðinn aldur. Tekur sifjalaganefnd undir þau sjónarmið sem fram koma í áliti starfshópsins og vísar til álitsins, sem er sem fyrr segir birt í heild sinni í fylgiskjali II með frumvarpi þessu.
Sifjalaganefnd telur þó rétt að geta þess í þessu samhengi að eftirlitsnefnd með framkvæmd barnasáttmálans, sem starfar á vegum Sameinuðu þjóðanna og hefur kynnt sér ítarlega ákvæði gildandi íslensks réttar um rétt barns til að tjá sig um mál, hefur ekki þótt ástæða til að gera athugasemdir við íslenska löggjöf á þessu sviði, við hefðbundið eftirlit með framkvæmd samningsins og má af því vera ljóst að ákvæði gildandi barnalaga þykja vera í samræmi við barnasáttmálann hvað þetta varðar. Til samanburðar þykir einnig rétt að greina frá sambærilegum lagaákvæðum í Danmörku, Noregi og Svíþjóð. Í gildandi danskri löggjöf er kveðið á um að rætt skuli við barn sem náð hefur 12 ára aldri áður en ákvörðun er tekin um forsjá þess eða umgengni, nema slíkt sé skaðlegt fyrir barn eða það hafi ekki þýðingu fyrir úrslit máls, en ekki er að finna ákvæði um að rétt sé að ræða við yngra barn. Í norskum lögum er kveðið á um að 12 ára gamalt barn hafi rétt til að tjá sig um mál og enn fremur að hlustað skuli eftir sjónarmiðum yngri barna við ákvörðun í málum hjá stjórnvöldum og dómstólum er þau varðar, eftir aldri og þroska og eru ákvæðin því nokkuð sambærileg þeim íslensku. Í Svíþjóð er ekki kveðið á um sérstök aldursmörk í lögum við afmörkun á rétti barns til að tjá sig í forsjármálum, en þar í landi hafa dómstólar litið svo á að 13 ára gamalt barn eigi rétt á að fá að tjá sig í forsjármáli.
Í 1. mgr. kemur fram sú grundvallarregla að veita skuli barni sem náð hefur nægilegum þroska færi á að tjá sig um mál nema það geti haft skaðleg áhrif á það eða það teljist þýðingarlaust fyrir úrslit málsins. Skylda til að veita barni færi á að koma sjónarmiðum sínum á framfæri er því ekki bundin við 12 ára aldur þess heldur ræðst það af atvikum máls og þroska barns hverju sinni, svo sem fram hefur komið. Ljóst má þó vera að aðeins í undantekningartilvikum yrði talið rétt að víkja frá því að ræða við barn sem náð hefur 12 ára aldri, en dæmi um aðstæður sem gætu réttlætt það eru að barn sé mikið andlega fatlað.
Gæta þarf að því að það verður að sjálfsögðu að meta vandlega í hverju máli fyrir sig hvað barni er fyrir bestu og sú staða getur hæglega komið upp að vilji barns komi skýrlega í ljós en það sé í andstöðu við hagsmuni þess að fara eftir þeim vilja. Hér má nefna sem dæmi að barn skýri frá því í forsjármáli, með ótvíræðum hætti, að það vilji búa hjá móður sinni, en jafnframt sé ljóst að sú afstaða byggist á því að móðir sé eftirgefanlegri í samskiptum þeirra en faðir. Niðurstaða máls varðandi forsjá barns verður ekki einvörðungu byggð á afstöðu barns, heldur verður að taka ákvörðun á grundvelli þess sem dómari metur að sé því fyrir bestu, eftir að heildstætt mat hefur verið lagt á alla þá þætti sem máli kunna að skipta fyrir hagsmuni þess.
Í 2. málsl. 1. mgr. er gert ráð fyrir að dómari geti, í stað þess að ræða sjálfur við barn, falið dómkvöddum matsmanni að kynna sér viðhorf barns en hann geti líka falið sérfræðingi að gera það, hafi ekki verið dómkvaddur matsmaður. Hér hefur dómari svigrúm til að meta hvert mál og velja þá leið sem best hentar hverju sinni, með tilliti til hagsmuna barns. Það eru viðurkennd sjónarmið að ekki sé nauðsynlegt að dómarinn ræði ávallt sjálfur við barn er viðhorfa þess er leitað og í sumum tilvikum fer betur á því að við barn sé rætt af sérfróðum aðila. Í því sambandi skiptir einkum aldur og þroski barns máli. Þegar um ung börn er að ræða er ekki aðeins nauðsynlegt að hlusta á sjónarmið og afstöðu barns, heldur þarf einnig að ráða í þessi atriði, m.a. að grafast fyrir um hvort það sem barnið segir endurspegli í raun viðhorf þess eða hvort afstaða þess mótist af öðru en óskum þess sjálfs. Oftast er stuðst við ýmis hjálpartæki þegar viðhorfa ungra barna er leitað, m.a. lögð fyrir þau tengslapróf sem gefið geta mikilvægar vísbendingar um tengsl og afstöðu barns til foreldra sinna og annarra.
2. mgr. er hliðstæð fyrri málslið 61. gr. gildandi barnalaga, en nýmæli er að sérfróður maður, sem dómari hefur falið að kynna sér viðhorf barns, hafi sömu heimildir og dómari til að ákveða að aðila sé óheimilt að vera viðstaddur er afstaða barns er könnuð.
Í 3. mgr. kemur fram að kynna skuli aðilum hvað hafi komið fram um afstöðu barns í viðræðum við dómara eða sérfróðan mann og ber að bóka sérstaklega um hvaða upplýsingar aðilum eru veittar ef þeim er ekki veittur aðgangur að skýrslu um þessi efni. Ákvæðið er byggt á sömu sjónarmiðum og 75. gr. frumvarpsins um takmörkun á upplýsingarétti í því skyni að vernda hagsmuni barns.
4. mgr. er ætlað að leysa af hólmi 5. mgr. 34. gr. gildandi barnalaga um heimild til skipunar talsmanns barns í forsjármáli. Nokkurs misskilnings hefur gætt varðandi tilgang og þýðingu þessa ákvæðis barnalaga. Þannig hefur verið gagnrýnt að heimildinni hafi ekki verið beitt og þau sjónarmið komið fram að með því að skipa barni ekki slíkan talsmann í forsjármáli séu hagsmunir þess fyrir borð bornir. Sumir hafa jafnvel ætlað að með því að skipa ekki slíkan talsmann sé gengið framhjá rétti barns til að tjá sig um mál. Vegna þessa er á það lögð rík áhersla að það er ljóst, þegar litið er til lögskýringargagna barnalaga, að gert var ráð fyrir að það heyrði til undantekninga að barni yrði skipaður talsmaður samkvæmt ákvæðinu. Í greinargerð með lagafrumvarpinu sagði að sjaldan mundi reyna á ákvæðið en það gæti átt við í þeim tilvikum er úrlausnaraðili teldi barni brýna þörf á stuðningi og talsmaðurinn væri þá fagmaður á sviði sálfræði, barnageðlækninga eða félagsráðgjafar. Markmiðið með lögfestingu ákvæðisins var því að tryggja barni sem yrði bitbein foreldra í erfiðu forsjármáli stuðning en ekki hitt að talsmaðurinn talaði máli barnsins við meðferð málsins, eða kæmi sjónarmiðum þess sérstaklega á framfæri fyrir dómi. Segja má að orðið talsmaður hafi e.t.v. verið villandi og fallið til að valda fyrrgreindum misskilningi og m.a. þess vegna er notað orðið tilsjónarmaður í frumvarpi þessu um stuðningsmann barns í stað orðsins talsmaður og er sú orðnotkun í samræmi við barnaverndarlög. Fyrrnefndur starfshópur sálfræðinga sem sifjalaganefnd leitaði álits hjá við samningu frumvarpsins telur að í sumum tilvikum geti það þjónað hagsmunum barns að hafa talsmann (tilsjónarmann) sem liðsinni því í tengslum við forsjármál og að rök styðji réttmæti þess að unnt sé að skipa barni talsmann. Starfshópurinn leggur í áliti sínu á það áherslu að með talsmanni eigi hann við fagmann á sviði sálfræði, barnageðlækninga eða félagsráðgjafar og nefnir sérstaklega að reynsla af slíkum talsmanni í barnaverndarmálum sé góð og að oft séu erfiðleikar barna í forsjármálum sambærilegir við erfiðleika barna í barnaverndarmálum. Í frumvarpi þessu er ekki lagt til að dómari skipi barninu sjálfur tilsjónarmann við meðferð máls. Þess í stað mundi dómari beina því til barnaverndarnefndar í því umdæmi þar sem barn býr að nefndin skipi barninu tilsjónarmann í samræmi við d-lið 24. gr. nýju barnaverndarlaganna. Gera má ráð fyrir að ef svo sérstaklega stendur á í forsjármáli að dómari teldi þörf á skipun tilsjónarmanns til stuðnings barni væri í raun um barnaverndarmál að ræða og því eðlilegast að viðkomandi barnaverndarnefnd láti til sín taka í samræmi við framangreint ákvæði barnaverndarlaga. Því má og bæta við í þessu sambandi að samkvæmt lögum um félagsþjónustu sveitarfélaga, nr. 40/1991, bera sveitarfélög ríkar skyldur gagnvart íbúum sínum að því er viðkemur félagslegri ráðgjöf. Í lögunum kemur m.a. fram að félagsmálanefndum sé skylt að bjóða upp á félagslega ráðgjöf og að markmið þeirrar ráðgjafar sé m.a. að veita stuðning vegna félagslegs og persónulegs vanda, þar á meðal á sviði forsjár- og umgengnismála. Það er því ljóst að á grundvelli þessa ákvæðis getur barn sótt stuðning og ráðgjöf í tengslum við forsjármál til sveitarfélagsins.
Vegna séreðlis forsjármála og þeirra mikilvægu hagsmuna sem í húfi eru í slíkum málum leggur sifjalaganefnd enn fremur til að áfrýjunarfrestur í forsjármálum verði ákveðinn einn mánuður í stað hins almenna þriggja mánaða áfrýjunarfrests einkamála. Þó er gert ráð fyrir að reglur einkamálalaga um áfrýjunarleyfi eigi við um forsjármál, þó þannig að Hæstiréttur geti einungis orðið við umsókn um leyfi til að áfrýja dómi sem berst á næsta mánuði eftir lok eins mánaðar áfrýjunarfrests.
Ákveði héraðsdómari að áfrýjun fresti réttaráhrifum dóms hefur það verulega þýðingu, m.a. þá að foreldri, eða sá sem með dómi fær forsjá barns, getur ekki krafist þess að forsjá verði komið á með aðfarargerð skv. 45. gr. frumvarpsins meðan áfrýjunarfresturinn er að líða.
2. mgr. þarfnast ekki skýringa.
Í 1. mgr. kemur fram að dómari geti að kröfu rétts forsjármanns ákveðið að forsjá hans verði komið á með aðfarargerð ef aðili sem barn dvelst hjá neitar að afhenda það. Ákvæðið tekur bæði til þess ef viðkomandi neitar að afhenda barn í kjölfar dóms um forsjá og endranær, svo sem að lokinni umgengni samkvæmt samningi eða úrskurði. Rétt þykir að undirstrika sérstaklega breytt orðalag ákvæðisins, en í því er fjallað um það ef barn er ekki afhent réttum forsjármanni. Í þessu felst að unnt verður að beita ákvæði 45. gr. í þeim tilvikum er forsjá er sameiginleg, en ekki aðeins ef forsjá er í höndum annars foreldris, eins og samkvæmt gildandi barnalögum. Eins og fram hefur komið ber ávallt í samningi um sameiginlega forsjá að ákveða hvar barn skuli eiga lögheimili. Að jafnaði er dagleg umsjá barns í höndum þess foreldris sem það á lögheimili hjá, en barn dvelst á ákveðnum tímum hjá hinu. Ef foreldri afhendir ekki barn á heimili þess eða á annan stað í samræmi við samkomulag foreldranna, að loknum samvistum við það, getur það foreldri sem barn á lögheimili hjá krafist aðfarargerðar. Sá sem neitar að afhenda barn þegar svo háttar til þarf þá að sýna fram á að hann hafi í raun heimildir til þess að hafa barnið hjá sér. Á það ber þó að benda í þessu sambandi að ætla má að forsendur sameiginlegrar forsjár þegar mál eru komin í slíkan farveg séu í raun brostnar og tilefni til að krefjast breytingar á samningi um sameiginlega forsjá.
Komi til aðfarar fer um mál skv. 13. kafla laga um aðför en þó ber dómara jafnframt að gæta ákvæða 43. gr. frumvarpsins. Honum ber því að kanna afstöðu barns til máls áður en máli er ráðið til lykta. Vísað er til umfjöllunar um 43. gr. hér að framan. Í lokamálslið 1. mgr. kemur fram að ekki skuli greiða gjald fyrir aðfarargerð eftir lögum um aukatekjur ríkissjóðs vegna kröfu skv. 45. gr.
Í 2. mgr. segir að sýslumaður geti kveðið upp úrskurð um dagsektir að kröfu gerðarbeiðanda, ef barn er ekki afhent þrátt fyrir úrskurð þar að lútandi. Dagsektir, sem renna í ríkissjóð, eru ákvarðaðar fyrir hvern dag sem líður frá uppkvaðningu úrskurðar þar til barn er afhent eða nauðsynlegar upplýsingar til framgangs gerð eru veittar sýslumanni. Ákvæðið er hliðstætt 2. mgr. 75. gr. gildandi barnalaga. Einkum kemur til álita að beita ákvæðinu í þeim tilvikum sem dvalarstað barns er haldið leyndum og því ógerlegt að láta aðför fara fram. Verði dagsektir samkvæmt úrskurði sýslumanns ekki greiddar má gera fjárnám fyrir þeim, sbr. 49. gr. frumvarpsins.
Í 3. mgr. er kveðið á um hvernig skuli staðið að framkvæmd aðfarar skv. 1. mgr. Sýslumanni ber að boða fulltrúa barnaverndarnefndar til að vera viðstaddan gerð og gætir hann hagsmuna barns. Ekki er talin ástæða til að hafa í frumvarpinu heimild fyrir sýslumann til að skipa barni sérstakan talsmann, svo sem mælt er fyrir um í gildandi lögum, þar sem hlutverk fulltrúa barnaverndarnefndar er að styðja barnið við gerðina og gæta hagsmuna þess. Almennt verður og að telja að það komi barni best að sem fæstir séu viðstaddir gerð. Sýslumanni ber að haga framkvæmd aðfarar þannig að álag verði sem minnst fyrir barn. Telji sýslumaður, eftir atvikum að fengnu áliti fulltrúa barnaverndarnefndar eða sérfróðra manna, sérstaka hættu á að barn hljóti skaða af framhaldi gerðar er honum heimilt að stöðva hana. Í 3. mgr. er undirstrikað að lögreglu sé skylt að verða við fyrirmælum sýslumanns um liðsinni hennar og skulu lögreglumenn vera óeinkennisklæddir við þessi störf.
Umgengnisréttur í barnarétti felur í sér rétt til samveru foreldris og barns, venjulega með heimsóknum barnsins til foreldrisins á heimili þess eða á öðrum stað og sameiginlegum ferðalögum. Ef sérstaklega stendur á getur sýslumaður að ósk foreldris, sem umgengnisrétt á, mælt fyrir um rétt þess til að hafa bréfa- og símasamband eða hliðstætt samband við barnið.
Segja má að umgengnisrétturinn feli í sér nokkra skerðingu á réttindum þeim er fylgja því að fara með forsjá barns, þar sem foreldrið sem barn býr hjá getur almennt ekki sett skilyrði um hvar umgengni skuli fara fram eða með hvaða hætti, t.d. hverja barnið megi heimsækja með umgengnisforeldrinu meðan á umgengni stendur eða um það hvað foreldri og barn taki sér fyrir hendur meðan á umgengninni stendur o.s.frv. Þetta á þó að sjálfsögðu ekki við ef umgengnin þykir andstæð hag og þörfum barns og er þá unnt að setja sérstök skilyrði í úrskurð um umgengni eða leggja bann við umgengninni.
Uppsetning ákvæða um umgengni í frumvarpi þessu er með öðru sniði en uppsetning samsvarandi ákvæða gildandi barnalaga og með því að skipa þessum ákvæðum í sérstakan kafla verður framsetning þeirra skýrari og auðveldara verður fyrir hinn almenna borgara að tileinka sér efni kaflans.
Verulegar breytingar eru lagðar til á gildandi rétti í þessum kafla og er helsta breytingin sú að lagt er til að ákveðið verði að umgengni verði komið á með aðfarargerð, skili dagsektarúrskurður og innheimtuaðgerðir dagsekta ekki viðunandi árangri. Samkvæmt gildandi barnalögum eru einu þvingunarúrræðin til framdráttar umgengnisrétti beiting dagsekta, að kröfu þess sem ekki fær notið umgengni samkvæmt úrskurði.
Margir þeirra sem komu á framfæri athugasemdum við sifjalaganefnd í tilefni af fyrirhugaðri endurskoðun barnalaga viku að reglum laganna um umgengni og úrræðum gegn brotum á umgengnisrétti. M.a. komu þau sjónarmið fram að þvingunarúrræði barnalaga væru gagnslítil er forsjárforeldri tálmaði umgengni og að brýnt væri að breytingar yrðu gerðar þar að lútandi.
Sifjalaganefnd tekur undir að brýnt sé að breyta ákvæðum gildandi barnalaga um þvingunarúrræði til framdráttar umgengnisrétti bæði vegna þess hversu skammt úrræði gildandi laga ná og þess að nú ríkir ákveðið ósamræmi varðandi þvingunarúrræði vegna innlendra umgengnisúrskurða annars vegar og erlendra ákvarðana hins vegar. Það ósamræmi kemur til af því að frá 1. nóvember 1996 hafa íslensk stjórnvöld verið skuldbundin til þess að fullnusta umgengnisákvörðun frá öðrum ríkjum Evrópu með aðfarargerð á grundvelli laga nr. 160/ 1995, um viðurkenningu og fullnustu erlendra ákvarðana um forsjá barna, afhendingu brottnuminna barna o.fl. Sifjalaganefnd er þeirrar skoðunar að sömu reglur eigi að gilda um úrræði til framdráttar umgengnisrétti óháð því hvar umgengnisákvörðun er upphaflega tekin og því sé eðlilegt að færa íslenskan rétt til samræmis við ákvæði fyrrgreindra laga og eru fyrrnefndar breytingar því lagðar til. Lögfesting þessa ákvæðis hefur í för með sér að hægt verður að undangengnum úrskurði dómara að sækja barn, t.d. á heimili þess, í því skyni að koma umgengni á og fellur hér undir úrskurðuð og dæmd umgengni en einnig umgengni sem ákveðin hefur verið með samningi foreldra, sem staðfestur er af sýslumanni.
Sérstök ástæða er til að vekja athygli á að með lögfestingu þessara tillagna verður íslensk löggjöf í betra samræmi við löggjöf annarra norrænna ríkja, sbr. nánar um erlendan rétt í fylgiskjali I með frumvarpi þessu.
Í þessu sambandi er og vert að geta þess að af hálfu Mannréttindadómstóls Evrópu hefur verið litið svo á að skortur á að ríki framfylgi lögmætri umgengnisákvörðun yfirvalda á viðeigandi og fullnægjandi hátt geti talist brot gegn 8. gr. mannréttindasáttmála Evrópu. Lögfesting ákvæðis sem heimilar beina aðfarargerð eykur möguleika á að umgengnisákvörðun verði fullnustuð og er því til samræmis við fyrrgreind sjónarmið.
Sifjalaganefnd var einhuga um það, við mat á því hvaða úrræði kæmu til greina til viðbótar álagningu dagsekta vegna tálmunar á umgengni, að aðeins bein aðfarargerð gæti þar komið til álita í samræmi við löggjöf annarra ríkja. Þau sjónarmið hafa komið fram við umfjöllun um umgengnismál að rétt væri að grípa til ráðstafana eins og þeirra að „frysta“ meðlagsgreiðslur til foreldris sem tálmar umgengni eða að heimila stjórnvöldum að hafna kröfu um aukið meðlag eða sérstakt framlag vegna umgengnistálmunar. Nefndarmenn eru á einu máli um að slík úrræði geti ekki komið til álita til framdráttar umgengnisrétti. Leggja ber á það áherslu að barn á sjálfstæðan rétt til framfærslu úr hendi foreldris og að sú framfærsla sé í samræmi við þarfir barnsins og fjárhagsstöðu foreldris. Sifjalaganefnd getur ekki fallist á að það sé í samræmi við hagsmuni barns að skerða rétt þess til framfærslu úr hendi foreldris í því skyni að koma umgengni á og er nefndinni ekki kunnugt um að slík úrræði finnist í löggjöf annarra ríkja. Á það skal og bent í þessu sambandi að aðgerðir af þessu tagi mundu koma mjög misjafnlega niður á börnum eftir efnahag þess sem tálmar umgengni.
Við ákvörðun um umgengni hjá stjórnvöldum hér á landi hafa mótast skýrar verklagsreglur við meðferð mála og ákveðin grundvallarsjónarmið eru höfð að leiðarljósi við úrlausn þeirra. Þannig verður almennt við það miðað að það teljist lágmarksumgengni að barn dveljist aðra hverja helgi hjá því foreldri sínu sem það býr ekki hjá ef búseta foreldra er með þeim hætti að það þjóni hagsmunum barns, eða samsvarandi ef því er að skipta, um jól, áramót og páska og í sumarleyfi. Lagt er til grundvallar að barn eigi að hafa tækifæri til þess að njóta samvista við báða foreldra sína við ýmiss konar tækifæri, bæði með reglubundnum hætti og um hátíðir og í leyfum. Við nánari útfærslu á umgengninni, t.d. varðandi það hvort regluleg umgengni skuli hefjast á fimmtudegi, föstudegi eða laugardegi, svo dæmi sé tekið, verður að taka mið af aðstæðum hverju sinni, og þar ráða hagsmunir barns för. Haldi foreldri, sem barn býr hjá, því fram að hagsmunir og þarfir barns krefjist þess að umgengni þess við foreldri sem það býr ekki hjá verði ákveðin minni en samkvæmt framansögðu verður sú krafa almennt gerð að foreldrið færi fram viðhlítandi rök máli sínu til stuðnings og sýni fram á sérstakar aðstæður sem réttlætt geti að umgengni verði skert miðað við það sem venjulegt getur talist.
Þau sjónarmið hafa verið færð fram að rétt væri að kveða á um umgengnisreglur með nokkuð nákvæmum hætti í reglugerð. Sifjalaganefnd tekur ekki undir þau sjónarmið og telur að með því væri gengið lengra í afskiptum yfirvalda af einkalífi fólks en nauðsynlegt er og að slíkar reglur gætu gengið gegn hagsmunum barna. Farsælasta leiðin sé að stjórnvöld leysi úr þeim málum sem ágreiningur er um á grundvelli mats á hagsmunum sérhvers barns, sbr. hér að framan.
Áréttað er að ákvæði greinarinnar tekur ekki aðeins til réttar barns til umgengni við forsjárlaust foreldri, eins og gildandi barnalög kveða á um, heldur er kveðið á um rétt barns til umgengni við foreldri sem það býr ekki hjá og gagnkvæmt. Af þessari breytingu leiðir að sýslumanni verður heimilt að úrskurða um umgengni barns og foreldris þegar foreldrar fara sameiginlega með forsjá þess samkvæmt samningi, en ákvæði gildandi barnalaga standa því í vegi.
Lagt er til að foreldrum verði gert skylt við skilnað eða sambúðarslit að grípa til þeirra ráðstafana sem við verður komið til að tryggja að umgengnisréttur barns verði virtur. Í ákvæðinu felst almenn hvatning til foreldra til þess að huga að umgengnisrétti barns strax í kjölfar samvistarslita. Gert er ráð fyrir að sýslumaður leiðbeini foreldrum um umgengnisreglur barnalaga og eftir atvikum aðstoði við gerð umgengnissamnings.
Í 2. mgr. er kveðið á um rétt og skyldu foreldris sem barn býr ekki hjá til að rækja umgengni og samneyti við barn og eru þar ekki lagðar til efnisbreytingar frá gildandi lögum. Ástæða er að taka sérstaklega fram að ekki kemur til álita að mati nefndarinnar að leggja til að upp verði tekin þvingunarúrræði til að koma umgengni á, þegar svo háttar til að foreldri sinnir ekki skyldu sinni til umgengni við barn. Nefndinni er ekki kunnugt um að í löggjöf annarra þjóða finnist slík úrræði og má ætla að flestir geti verið sammála um að verulega megi draga í efa að umgengni, sem komið er á gegn vilja foreldris, sem barn býr ekki hjá, með beinum þvingunarúrræðum, sé barni til góðs. Í 2. málsl. 2. mgr. er lagt til að lögfest verði sú óskráða meginregla, sem gilt hefur, að foreldri sem nýtur umgengnisréttar greiði kostnað vegna umgengninnar, nema annað sé ákveðið með samningi eða úrskurði. Hér er átt við útlagðan kostnað foreldrisins, svo sem kostnað vegna ferða barns. Komi foreldrar sér saman um annað fyrirkomulag varðandi greiðslu kostnaðar við umgengni fara þeir eftir því og sú heimild er enn fremur fyrir hendi að sýslumaður ákveði að foreldri sem barn býr hjá greiði að nokkru eða öllu leyti kostnað vegna umgengninnar. Slíkt yrði þó aðeins ákveðið að undangengnu sérstöku mati á fjárhagslegri og félagslegri stöðu beggja aðila og atvikum máls að öðru leyti. Þannig mætti úrskurða foreldri sem barn býr hjá til þess að greiða kostnað vegna umgengni ef fjárhagsleg staða þess foreldris sem umgengni nýtur er mjög bágborin. Þegar um óverulegan kostnað vegna umgengni er að ræða fyrir það foreldri sem barn býr hjá mundi því þó almennt verða gert að taka hann á sig, svo sem þann kostnað sem hlýst af því að koma barni á flugvöll eða bifreiðastöð, þegar barn þarf að ferðast milli landshluta, a.m.k. þegar foreldri býr skammt frá flugvelli eða bifreiðastöð. Það kæmi hins vegar í hlut foreldris sem nýtur umgengni að greiða kostnað vegna flugferðar barns eða ferðar með langferðabifreið, nema sérstök atvik mæltu með öðru.
3. mgr. svarar til 2. mgr. 37. gr. gildandi barnalaga.
Í 4. mgr. er að finna nýmæli en þar er kveðið á um að foreldrar geti óskað staðfestingar sýslumanns á umgengnissamningi skv. 3. mgr. Staðfesting sýslumanns á slíkum samningi hefur verulega þýðingu því samningur foreldra um umgengni við barn þarf að vera staðfestur til að geta orðið grundvöllur þvingunarúrræða skv. 48.–50. gr. frumvarpsins. Telji sýslumaður umgengnissamning andstæðan hag og þörfum barns getur hann synjað staðfestingar hans. Í þessu sambandi er áréttað að þótt umfang eða tíðni umgengni barns og foreldris sé ekki lögákveðin eru sjónarmið barnaréttar um lágmarksumgengni nokkuð skýr, svo sem vikið hefur verið að. Samningur sem berst sýslumanni til staðfestingar og kveður á um umgengni sem er mjög frábrugðin hefðbundinni umgengni gefur sýslumanni tilefni til að kanna hjá foreldrum hverjar ástæður þess eru. Ef foreldrar eru búsettir hvor í sínu sýslumannsumdæmi er ekki skylt að leita til sýslumanns í því umdæmi sem barn býr, heldur má leita til hvors sem er, eins og endranær þegar um staðfestingu á samningi samkvæmt frumvarpinu er að ræða.
Ákvæði greinarinnar er bundið við umgengni foreldra og barna. Af því leiðir m.a. að ekki er gert ráð fyrir að samningur sem foreldri kann að gera við vandamenn barns um umgengni hljóti sérstaka staðfestingu sýslumanns. Umgengni annarra en foreldra verður því ekki knúin fram með þvingunarúrræðum nema hún hafi verið ákveðin með úrskurði sýslumanns, sbr. 3. mgr. 47. gr., eða með dómi. Þykir þetta eðlilegt í ljósi þess að heimildir vandamanna til umgengni við barn eru leiddar af rétti foreldris til umgengni við barn, sem mælt er fyrir um í 2. mgr., en er ekki sjálfstæður réttur.
Framsetning 1. mgr. er ný, en efni hennar í samræmi við gildandi rétt. Í ákvæðinu er lagt til að lögfest verði sú grundvallarregla að ákvörðun um umgengni skal ávallt tekin eftir því sem barni er fyrir bestu.
Í úrskurði um umgengni er kveðið á um inntak umgengninnar og oft einhver nánari fyrirmæli um framkvæmd hennar. Til margs verður að líta þegar úrskurða þarf um umgengni eftir því sem hverju einstöku barni þykir koma best en ákvörðunin um inntak umgengni markast að sjálfsögðu af þeim kröfum sem uppi eru hafðar í málinu, en misjafnt er hversu ítarleg kröfugerð er. Rétt þykir að reifa hér þau atriði sem helst eiga að koma til skoðunar við ákvörðun um inntak umgengninnar.
1. Tengsl barns við umgengnisforeldrið skipta að sjálfsögðu miklu máli og hvernig umgengni barnsins við það hefur verið hagað áður. Ef á að ákvarða umgengni í beinu framhaldi af skilnaði eða sambúðarslitum foreldranna mælir það með ríflegri umgengni, nema sérstakar ástæður mæli því gegn. Sama gildir hafi barn haft náið samband við foreldri samkvæmt samkomulagi, sem af einhverjum ástæðum hefur rofnað.
2. Aldur barns skiptir verulegu máli við ákvörðun um umgengni. Þannig hefur aldur barns áhrif á lengd umgengni og hvort barn gistir utan heimilis. Mjög ungt barn yrði sjaldan úrskurðað til að dvelja næturlangt hjá foreldri sem það hefur ekki búið hjá og þekkir ekki þarfir barns, gegn mikilli andstöðu þess foreldris sem það býr hjá.
3. Vilji barnanna sjálfra, sérstaklega ef um stálpuð börn er að ræða, skiptir mjög miklu máli. Það segir sig sjálft að ef 14–18 ára börn eiga í hlut er tilgangslítið að ætla að knýja þau til umgengni gegn vilja þeirra og ákvörðun um umgengni barna á aldrinum 12–14 ára er einnig hæpin gegn eindregnum vilja þeirra. Hér verður þó að reyna að meta hvort andstaða barns við umgengni sé raunverulegur vilji þess, eða hvort afstaðan mótist að einhverju leyti af andstöðu þess foreldris sem það býr hjá að staðaldri. Réttur barns sem náð hefur nægilegum þroska til að tjá sig um mál er tryggður í 4. mgr. 71. gr., sbr. 1. mgr. 43. gr., en horfið hefur verið frá því að binda slíkan rétt við 12 ára aldur barns, sbr. umfjöllun um 43. gr.
4. Búseta foreldranna er atriði sem skiptir máli við ákvörðun um umgengni. Ljóst er að um allt aðrar umgengnisreglur verður að ræða ef foreldrar búa hvor í sínum landshlutanum en ef foreldrarnir búa í sama bæ eða borg. Hér þarf einnig að líta til atriða eins og samgangna, færðar o.fl.
5. Sérþarfir barns, t.d. vegna íþróttaiðkana og annarra áhugamála í tómstundum, eru atriði sem oft þarf að hafa í huga við ákvörðun um umgengni, einkum ef um er að ræða stálpuð börn, og ber að taka mið af þeim. Einnig ber að líta til hugsanlegra sérþarfa barns vegna fötlunar eða veikinda.
6. Fyrirkomulag um umgengni áður en krafa er uppi höfð er eitt þeirra atriða er líta ber til við ákvörðun um umgengni. Hafi ákveðið fyrirkomulag gilt í raun um umgengnina á grundvelli samkomulags foreldranna yrði við úrskurð oft tekið mið af því og því meira þeim mun lengur sem fyrirkomulagið hefur varað. Að sjálfsögðu yrði þó að líta til þeirra raka sem færð væru fram til stuðnings kröfu um breytta umgengni.
7. Um aðfangadagskvöld hefur mótast sú verklagsregla að ákvarða yfirleitt að barn skuli dveljast hjá því foreldri sem það hefur fasta búsetu hjá á aðfangadagskvöld. Rökin fyrir þeim reglum eru þau að það komi barni að jafnaði best að dvelja þá á heimili sínu, enda hafi barnið yfirleitt tekið mestan þátt í undirbúningi hátíðarhaldanna þar. Gegn þessari reglu gæti t.d. mælt það sjónarmið að systkini sem ekki búa hjá sama foreldri gætu verið saman þessa hátíð, e.t.v. til skiptis hjá foreldrunum. Um það hvar barn skuli dvelja á aðfangadagskvöld er oft deilt harkalega í umgengnismálum.
8. Þegar úrskurðað er um gagnkvæma umgengni, þ.e. þegar eitt eða fleiri börn búa hjá öðru foreldra og eitt eða fleiri hjá hinu, gilda sérstök sjónarmið. Þá verður að líta til þeirra hagsmuna systkinanna að geta umgengist hvort eða hvert annað og notið eðlilegra samvista og jafnframt hagsmuna hvers einstaks barns og foreldris þess af því að eiga kost á samveru án þeirra truflana er dvöl annarra systkina getur valdið.
9. Þegar foreldri sem barn býr ekki hjá er erlendur ríkisborgari eða búsett erlendis ber að gæta sérstakrar varkárni og gera þær ráðstafanir sem unnt er til að tryggja að umgengnisforeldrið fari ekki með barnið úr landi með ólögmætum hætti.
10. Ef fram kemur krafa um að umgengni fari fram annars staðar en á Íslandi og foreldri sem barn býr hjá er því andvígt hefur almennt þótt rétt að hafna slíkri kröfu vegna ríkja utan Norðurlandanna. Huga þarf í það minnsta sérstaklega að því við ákvörðun um umgengni erlendis hvort heimaríki erlends foreldris eða búseturíki foreldris er aðili að Haag- eða Evrópusamningum um afhendingu brottnuminna barna, sbr. lög nr. 160/1995. Því yngra sem barn er þeim mun meiri ástæða er til að sýna varkárni þegar svona hagar til. Þessi sjónarmið eiga þó síður við þegar álitaefnið er venjuleg sumarleyfisferð og umgengnisforeldrið er búsett á Íslandi.
11. Í flestum tilvikum er umgengnisúrskurði ætlað að standa til frambúðar að óbreyttum aðstæðum. Fyrir kemur þó að rétt sé að kveða upp reynsluúrskurð, sem ætlað er að gilda í afmarkaðan tíma. Þetta á helst við þegar verið er að reyna að koma á umgengni í fyrsta sinn milli foreldris og barns eða þegar umgengni hefur legið niðri í langan tíma.
Að öllu því athuguðu sem að framan greinir og oft fleiru ber að taka ákvörðun um inntak umgengni og framkvæmd hennar og verður að meta aðstæður í hverju máli fyrir sig og úrskurða í samræmi við það sem best hentar hverju barni.
2. mgr. svarar til 3. mgr. 37. gr. gildandi barnalaga að því viðbættu að sérstaklega er tekið fram í ákvæðinu að sýslumaður hafi heimild til að úrskurða um hvort foreldra skuli bera kostnað af ferðum barns. Þótt þessa atriðis sé ekki getið í barnalögum er það engu síður talið í samræmi við gildandi rétt.
Ákvæði um bréfa- og símasamband og hliðstætt samband við barn var tekið upp í barnalög með lögum nr. 23/1995 og er í athugasemdum með frumvarpi til þeirra laga gerð ítarleg grein fyrir hvað í því geti falist. Í ljósi aukinnar netvæðingar og vaxandi notkunar tölvupósts samhliða henni er rétt að undirstrika að samskipti foreldris og barns með slíkum hætti getur fallið undir samband með „hliðstæðum hætti“ í 2. mgr. Sama á við um samband með símbréfum.
3. mgr. er hliðstæð 5. mgr. 37. gr. gildandi barnalaga en áréttað er að ákvörðun sýslumanns um umgengni barns og náinna vandamanna er tekin með úrskurði, í samræmi við 2. mgr. Slíkur úrskurður getur síðan verið grundvöllur fyrir álagningu dagsekta eða beinni aðfarargerð. Þegar litið er til þess hverjir teljist til náinna vandamanna mundi einkum horft til afa og ömmu barns en aðrir ættingjar og venslamenn gætu og komið til greina. Ákvæðið á við ef annað foreldra barns er látið, eða bæði, en einnig ef foreldri er ókleift að rækja umgengnisskyldur sínar, t.d. vegna vanhæfni eða langvarandi dvalar erlendis. Í tengslum við síðastgreinda atriðið er rétt að geta þess vegna misskilnings, sem sifjalaganefnd hefur orðið vör við, að það að foreldri sem býr erlendis hafi síma- og/eða bréfasamband við barn leiðir ekki sjálfkrafa til þess að ekki komi til álita að ákveða umgengni þess við t.d. afa og ömmu. Verður að koma til mats á hagsmunum barnsins áður en ákveðið er hvort umgengni afa og ömmu, eftir atvikum annarra, kemur til greina þegar svo stendur á.
Í frumvarpinu er lögð áhersla á að ákvæði um umgengni barns og foreldra annars vegar og umgengni barns og náinna vandamanna hins vegar horfa ólíkt við. Í fyrra tilvikinu á barn rétt á umgengni við foreldri og foreldri rétt á umgengni við barn sitt, auk þess sem því ber skylda til að rækja umgengnina. Nálgast má viðfangsefnið með því að segja að umgengni barns og foreldris skuli njóta við nema sýnt sé fram á að það sé barni fyrir bestu að hennar njóti ekki við eða hún sé takmörkuð. Þegar vandamenn barns eiga í hlut er ekki um að ræða að viðkomandi eigi sjálfstæðan rétt á umgengni við barn samkvæmt framansögðu heldur hitt að viðkomandi geti krafist ákvörðunar um umgengni með hliðsjón af og háð því hvað barninu kemur best þegar svo stendur á að foreldri getur ekki rækt umgengni eða umgengni foreldris og barns er takmörkuð.
Í 4. mgr. segir að sýslumaður geti þegar sérstaklega stendur á mælt fyrir um í úrskurði, að undangengnu samráði við barnaverndarnefnd, að umgengni skuli fara fram undir eftirliti eða með liðsinni barnaverndarnefndar eða sérstaklega tilnefnds umsjónarmanns. Ákvæðið leysir af hólmi 6. mgr. 37. gr. gildandi barnalaga en hér er notað orðið umsjónarmaður um það sem þar er nefnt tilsjónarmaður. Kemur þessi breytta orðnotkun m.a. til af því að orðið tilsjónarmaður er notað í d-lið 1. mgr. 24. gr. nýju barnaverndarlaganna um stuðningsmann barns og í samræmi við það er orðið tilsjónarmaður notað í 4. mgr. 43. gr., sbr. og 74. gr. frumvarpsins í stað orðsins talsmaður sem í gildandi barnalögum er notað um stuðningsmann barns. Ákvörðun sýslumanns um eftirlit með umgengni yrði oftast tekin í málum þegar ástæða þykir til að óttast að ekki fari nægilega vel um barnið hjá umgengnisforeldrinu þannig að þörf sé á eftirliti og þá að sjálfsögðu einkum þegar ung börn eiga í hlut. Umgengni undir eftirliti barnaverndarnefndar getur eftir atvikum farið fram í húsakynnum sem barnaverndarnefnd leggur til. Einnig getur verið þörf liðsinnis með umgengni þegar um harkalegar deilur milli foreldra er að ræða og barnið verður vitni að átökum foreldra þegar það er sótt og því skilað eftir umgengni en slíkt er ekki óalgengt.
Efni 5.–7. mgr. er að finna í 3. mgr. 37. gr. gildandi barnalaga, en er nú sett fram með skýrari hætti.
5. mgr. hefur að geyma heimild sýslumanns til að breyta eða fella úr gildi úrskurð eða samning um umgengni ef slík úrlausn þykir barni fyrir bestu. Ekki er óalgengt að foreldri setji fram kröfu um breytingu á fyrri úrskurði eða samningi og getur hún vissulega átt rétt á sér ef aðstæður hafa breyst að mun, t.d. vegna búferlaflutninga foreldra eða ef langt er liðið frá fyrri niðurstöðu og vilji barns hefur breyst síðan þá. Hins vegar er ekki fátítt að fram komi kröfur um breytingu án þess að aðstæður hafi breyst, stundum stuttu eftir að umgengnisúrskurður hefur verið kveðinn upp og þá einungis vegna þess að foreldri vill ekki una niðurstöðu umgengnismáls. Í slíkum tilvikum gæti sýslumaður hafnað því að taka á máli að nýju og héldi fyrirliggjandi úrskurður þá gildi sínu.
6. mgr. heimilar sýslumanni að hafna því að ákvarða inntak umgengnisréttar ef hann telur þá úrlausn vera barni fyrir bestu. Þessari heimild yrði einkum beitt í þeim tilvikum þegar úrskurðar er krafist um umgengni við stálpað barn sem er mótfallið því að umgengni verði bundin nákvæmum tímamörkum og vill sjálft vera með í ráðum um það hvenær umgengni fer fram. Enn fremur gæti höfnun komið til álita í þeim tilvikum sem krafist er úrskurðar um umgengni við mjög ung börn sem ekki hafa áður haft tengsl við það foreldra sem úrskurðar krefst. Synjun í þeim tilvikum yrði þó væntanlega oft einungis að svo stöddu. Rétt er að leggja áherslu á að höfnun sýslumanns á því að ákveða inntak umgengnisréttar hróflar ekki við réttinum sem slíkum, hann er eftir sem áður til staðar skv. 1. mgr. þessarar greinar.
7. mgr. heimilar sýslumanni að leggja bann við umgengni ef sérstök atvik valda því að mati sýslumanns að umgengni barns og foreldris sé andstæð hag og þörfum barns. Hér er um að ræða frávik frá grundvallarreglunni um rétt barns og foreldris til umgengni og er ljóst að sterk rök þurfa að liggja til grundvallar slíkri niðurstöðu sýslumanns. Má sem dæmi nefna í því sambandi að foreldrið hafi hlotið dóm eða viðurkennt ofbeldi gagnvart barninu eða öðrum börnum. Í svo alvarlegu máli væri rétt að kalla eftir umsögn barnaverndarnefndar áður en úrskurður er lagður á mál.
Í 8. mgr. er að finna ákvæði sem er til komið vegna tillagna sifjalaganefndar um að dómarar hafi í sérstökum tilvikum heimildir til þess að ákveða inntak umgengnisréttar. Heimild dómstóla til þess að kveða á um inntak umgengnisréttar er bundin við að til úrlausnar sé jafnframt ágreiningsmál um forsjá, svo sem rakið hefur verið. Því kemur ekki til álita að dómstóll taki síðar ákvörðun um endurskoðun umgengninnar, þar sem umgengnin stendur þá ekki í tengslum við forsjármálið. Lagt er til að kveðið verði á um það með skýrum hætti að sýslumaður hafi heimildir til breytinga á umgengnisákvörðun óháð því hver tekið hefur upphaflega ákvörðun um umgengni.
9. mgr. þarfnast ekki skýringa. Sérstaklega er þó í tengslum við meðferð umgengnismáls vakin athygli á 74. gr. frumvarpsins, sbr. 4. mgr. 43. gr., um tilmæli til barnaverndarnefndar um skipun tilsjónarmanns barni til stuðnings við meðferð máls og á 73. gr., sbr. 33. gr. um sáttaumleitan og sérfræðiráðgjöf.
Í 2. mgr. er mælt fyrir um hvenær og hvernig dagsektir verði á lagðar. Ef lögmætri umgengni er tálmað getur sýslumaður skyldað forsjármann barns með úrskurði til að láta af tálmunum, að viðlögðum dagsektum. Ákvæðið á bæði við í þeim tilvikum er aðeins annað foreldri fer með forsjá svo og þegar forsjá er sameiginleg, en væntanlega má efast um gildi sameiginlegrar forsjár þegar mál eru komin í slíkan hnút að þörf er þeirra úrræða sem greinin kveður á um. Úrskurður um dagsektir verður því aðeins upp kveðinn að sá krefjist þess sem á rétt til umgengni við barn.
Í ákvæðinu er mælt fyrir um að hámark dagsekta geti orðið 30.000 kr. fyrir hvern dag sem líður frá uppkvaðningu dagsektarúrskurðar og þar til látið er af tálmunum. Mikilvægt er að undirstrika að í ákvæðinu er kveðið á um hvert hámark dagsekta geti orðið. Fjárhæðin er ekki bundin vísitölu, eins og nú er í 38. gr. barnalaga. Við ákvörðun á fjárhæð dagsekta þarf að gæta meðalhófs og sýslumaður verður að líta til tekna og aðstæðna þess sem tálmar umgengni í hverju máli fyrir sig. Þá er og brýnt að fjárhæð dagsektanna sé ákveðin þannig að úrræðið þjóni tilgangi sínum og beiting þess sé vænleg til árangurs. Þau takmörk eru sett í 2. málsl. 2. mgr. að ekki sé heimilt að leggja dagsektir á fyrir lengra tímabil en 100 daga í senn. Nefndin telur að með þessu móti sé ákvæðið skýrara en í gildandi barnalögum, þar sem í framkvæmd hefur það valdið misskilningi að dagsektir verði ákveðnar til allt að þriggja mánaða í senn. 3. málsl. 2. mgr. er samsvarandi 2. málsl. 38. gr. gildandi barnalaga. Þess ber þó að gæta í þessu sambandi að í frumvarpinu er gert ráð fyrir að samningar foreldra um umgengni geti hlotið staðfestingu sýslumanns og að þá megi fullnusta með sama hætti og úrskurð þegar svo hagar til. Fyrirvari 3. málsl. um að dagsektir verði ekki lagðar á fyrr en að liðnum kærufresti eða að gengnum úrskurði dómsmálaráðuneytis á því jafnt við um úrskurð sýslumanns og staðfestingu sýslumanns á samningi foreldra um umgengni, enda er staðfesting sýslumanns á samningi kæranleg stjórnvaldsákvörðun.
Í 3. mgr. er að finna nýmæli þar sem segir að sýslumaður geti í úrskurði sínum um dagsektir ákveðið, að kröfu aðila, að dagsektir falli ekki niður fyrr en umgengni hafi farið fram þrisvar sinnum. Ákvæðið er sett fram til að sporna við því að forsjárforeldri fái dagsektir felldar niður með því að láta umgengni fara fram í eitt skipti en taki svo til við það á nýjan leik að tálma umgengni. Sá sem krefst dagsektarúrskurðar verður þá strax í upphafi dagsektarmálsins að gera kröfu um að sýslumaður úrskurði á þann veg að dagsektir falli ekki niður fyrr en umgengni hefur farið þrisvar sinnum fram. Sýslumaður mundi að öðru jöfnu helst fallast á slíka kröfu ef áður hefur verið úrskurðað um dagsektir og þær felldar niður eftir að umgengni hefur farið fram í eitt skipti.
Í 4. mgr. er sérstaklega kveðið á um rannsókn dagsektarmáls. Áður en sýslumaður tekur ákvörðun um álagningu dagsekta á hendur þeim sem tálmar umgengni ber honum að rannsaka mál gaumgæfilega og ganga úr skugga um að skilyrði séu til slíkra aðgerða, með öðrum orðum að umgengni sé í raun tálmað. Hann getur í þessu skyni óskað eftir liðsinni barnaverndarnefndar í samræmi við 74. gr., eða sérstaklega tilnefnds tilsjónarmanns. Viðkomandi yrði þá viðstaddur er látið væri á umgengni reyna og gæti eftir atvikum aðstoðað við framkvæmd umgengnisréttarins ef honum er tálmað og staðfest að svo hafi verið.
Sýslumanni ber skv. 1. mgr. 33. gr. að bjóða aðilum dagsektarmáls sérfræðiráðgjöf til að aðstoða þá við að finna lausn máls og er það nýmæli. Ef sérstaklega stendur á má sýslumaður fresta því að taka afstöðu til kröfu um dagsektir í allt að sex vikur. Ljóst er að um undantekningarákvæði er að ræða en þetta gæti sérstaklega átt við í þeim tilvikum er umgengnisákvörðun er óframkvæmanleg og krafa hefur komið fram um breytingu á henni.
Í 5. mgr. segir að dagsektir verði ákveðnar með úrskurði og að þær falli á fyrir hvern dag sem líður frá uppkvaðningu úrskurðarins þar til látið er af tálmunum.
Í 6. mgr. kemur fram að áfallnar dagsektir falli niður ef sýslumaður telur að látið hafi verið af tálmunum. Mikilvægt er að hafa í huga að markmið dagsekta og annarra þvingunaraðgerða er að koma umgengni samkvæmt lögmætri ákvörðun á, þ.e. að knýja fram efndir á ákvörðuninni. Dagsektir eru hvorki refsing né annars konar viðurlög. Ef forsjárforeldri lætur af tálmunum er tilgangi þvingunaraðgerða náð. Dagsektarúrskurður er þá ekki lengur aðfararhæfur og dagsektirnar falla niður. Greiddar dagsektir verða þó ekki endurgreiddar þótt látið sé af tálmunum síðar.
Í 7. mgr. er kveðið á um að krafa fyrnist á einu ári og telst fyrningarfrestur frá uppkvaðningu úrskurðar um dagsektir í samræmi við almennar reglur um fyrningarfrest dóma. Fyrningu er slitið þegar beiðni um aðför fyrir dagsektum berst sýslumanni.
Að umgengni verði komið á með aðfarargerð felur í sér að heimilt verður, að fullnægðum lagaskilyrðum, að fara á heimili barns, eða annan þann stað sem barn dvelst á, og sækja það í því skyni að koma á umgengni milli þess og foreldris eða annars sem rétt á til umgengni við það. Þegar svo háttar til að umgengnisúrskurði er ekki framfylgt af hálfu forsjármanns og grípa þarf til aðgerða af hálfu yfirvalda til að koma umgengni á verður að hafa í huga að tvenns konar hagsmunir takast á, í fyrsta lagi hagsmunir foreldris og barns af því að njóta samvista hvors annars og í öðru lagi hagsmunir barns af því að framkvæmd umgengninnar valdi því ekki of miklum erfiðleikum eða skaða. Hér á landi hafa þau sjónarmið lengi verið ríkjandi að hættan á tjóni fyrir barn samfara því að þvinga umgengni fram með innsetningu sé svo mikil að ekki hefur þótt fært að heimila slíkt þvingunarúrræði en um rök fyrir því að taka upp frekari þvingunarúrræði vísast til almennra athugasemda við VIII. kafla.
Það gefur á hinn bóginn augaleið að þrátt fyrir að nú sé talið rétt að barnalög geymi ákvæði sem mæli fyrir um heimild til innsetningar er jafnbrýnt að þess sé gætt að hagsmunir barns verði hafðir í fyrirrúmi við ákvörðun og framkvæmd innsetningarinnar. Því verður m.a. að leggja áherslu á að sátta verði leitað til þrautar áður en til þess kemur að beita beinni aðfarargerð. Um meðferð málsins og framkvæmd aðfarar gilda ákvæði 45. gr. Vísast til umfjöllunar um þá grein.
Ákvæðið á við um umgengni sem ákveðin hefur verið með staðfestum samningi foreldra, úrskurði stjórnvalda, dómsátt eða dómi.
Af efnislegum breytingum er helst að nefna að lagt er til að síðari málsliður 1. mgr. 19. gr. gildandi barnalaga verði felldur brott, en þar er kveðið á um að meðlagsgreiðslur sem greiddar eru með fúlgu skuli varðveittar á tiltekinn hátt. Þegar svo háttar til að barn býr ekki hjá báðum foreldrum sínum sinnir það foreldri sem barnið býr hjá lögboðinni framfærsluskyldu sinni gagnvart því með því að veita barninu fæði, klæði, húsnæði o.s.frv. Það foreldri sem barn býr ekki hjá sinnir framfærsluskyldum sínum á annan hátt, eða með greiðslu meðlags. Meðlagsgreiðslunum er ætlað að renna til daglegrar framfærslu barnsins. Meðlagsgreiðslurnar gegna því aðeins þessu hlutverki að þær falli til foreldrisins sem barn býr hjá jafnt og þétt með reglubundnum hætti en skylda viðtakanda meðlagsgreiðslnanna er að ráðstafa þeim á þann hátt að þær nýtist sem best til framfærslu barnsins. Að mati sifjalaganefndar samrýmist það ekki því markmiði sem meðlagsgreiðslur hafa að þær séu inntar af hendi með fúlgu og því eru fyrrgreindar breytingar lagðar til. Foreldrum er í samræmi við þessi sjónarmið óheimilt við fjárskipti sín á milli að semja svo um að það foreldri sem barn býr hjá fái aukinn hlut í eignum í stað meðlags með barni. Með sama hætti er foreldrum óheimilt að semja svo um að eign færist á nafn barns í stað þess að með því sé greitt meðlag.
Lagt er til að 3. málsl. 1. mgr. 9. gr. gildandi barnalaga, þ.e. sérstök skírskotun til kjörforeldra og kjörbarna falli brott, sbr. athugasemdir við I. kafla frumvarps þessa. Einnig er gert ráð fyrir að 3. mgr. 9. gr. laganna falli brott án þess að í því felist breytingar á réttarstöðu fósturbarna, því um málefni barna sem eru í fóstri, þar á meðal um framfærsluskyldu fósturforeldra, er fjallað í barnaverndarlögum sem fjalla um þau efni sem lúta að fósturbörnum og fóstri almennt.
Í 1. mgr. segir að samningur um meðlag sé því aðeins gildur að hann sé staðfestur af sýslumanni, eða að sátt sé gerð um meðlagið fyrir dómi. Eins og vikið hefur verið að hér að framan og nánar kemur fram í umfjöllun um 34. gr. frumvarpsins geta meðlagsmál komið til kasta dómara í vissum tilvikum. Fari svo að samkomulag takist fyrir dómi um meðlagsgreiðslur er hagfelldast að úr málinu verði leyst með dómsátt og hefur slíkur meðlagssamningur sömu réttaráhrif og samningur um meðlag staðfestur af sýslumanni. Áður en samningur um meðlag er staðfestur kannar sýslumaður eða dómari hvort samningurinn er í samræmi við ákvæði laga og hagsmuni barns og getur sýslumaður synjað um staðfestingu hans telji hann samninginn í andstöðu við hagsmuni barnsins og ber að synja staðfestingar ef samingurinn er í andstöðu við lög. Á sama hátt getur dómari synjað aðilum um að gera dómsátt, sbr. 108. gr. laga um meðferð einkamála. Aðeins kemur til álita að staðfesta samninga um meðlag þegar foreldrar búa ekki saman en ekki getur komið til staðfestingar á meðlagssamningi þegar foreldrar eru samvistum. Þá sinna foreldrar framfærsluskyldum sínum með því að veita barni fæði, klæði og húsnæði og með því að annast það og framfæra daglega.
Í 2. mgr. er almenn regla sem kveður á um að ekki sé heimilt að semja um lægra meðlag en nemur einföldum barnalífeyri eins og hann er ákveðinn samkvæmt lögum um almannatryggingar hverju sinni. Greinin svarar til hluta 17. gr. gildandi barnalaga. Í ákvæðinu er fyrrgreint lágmarksmeðlag nefnt einfalt meðlag til hægðarauka. Gert er ráð fyrir að það orðalag festi sig í sessi þar sem það er óþjált, bæði í almennri umræðu og í stjórnsýslunni, að vitna til einfalds meðlags sem meðlags sem nemur einföldum barnalífeyri eins og hann er ákveðinn samkvæmt lögum um almannatryggingar hverju sinni.
Í 3. mgr. er mælt fyrir um að ekki megi ákveða meðlag til skemmri tíma en til 18 ára aldurs barns sem er í samræmi við 17. gr. gildandi laga. Í 3. mgr. er þó einnig að finna frávik frá þessari reglu og er það nýmæli að lagt er til að foreldrum sem gera með sér tímabundinn samning um forsjá verði heimilt að gera tímabundinn samning um meðlag. Meðlagssamningur tekur þá til jafnlangs tíma og forsjársamningur. Gert er ráð fyrir að forsjárskipan og þá einnig skipan meðlagsgreiðslna hverfi aftur til fyrra horfs að gildistíma samnings liðnum eða að samningur hafi að geyma sérstök fyrirmæli um hvernig skuli fara með forsjá og meðlag að gildistímanum liðnum.
Í tengslum við þetta ákvæði tekur sifjalaganefnd sérstaklega fram að ekki kemur til álita að mati nefndarinnar að stálpaðir en ólögráða unglingar, sem fluttir eru að heiman, geti öðlast sjálfstæðan rétt til að krefjast úrskurðar um meðlag úr hendi foreldra. Vissulega geta skapast erfiðleikar þegar ungmenni flytur að heiman, t.d. vegna ósamkomulags við foreldri og það heldur áfram að taka við meðlagsgreiðslum úr hendi hins foreldrisins, án þess að þær renni til framfærslu barnsins. Þegar svo háttar til getur þessi grein frumvarpsins þó í flestum tilvikum tryggt barninu framfærslu með því að sá sem barn býr hjá krefjist meðlags úr hendi foreldra sem svo renni til framfærslu ungmennisins. Í þessu sambandi er á það bent að hægt er að koma á framfæri við Tryggingastofnun ríkisins beiðni um að hún stöðvi meðlagsgreiðslur til forsjármanns ef sýnt er jafnframt fram á að barn búi ekki hjá viðkomandi og að hann annist þar af leiðandi ekki framfærslu þess. Í þeim tilvikum þegar enginn aðili er fyrir hendi sem annast framfærslu ungmennis og enginn getur þar af leiðandi krafist meðlags með því hefur ungmenni þó enn síðasta úrræðið, en það er að leita til félagsmálayfirvalda með beiðni um fjárstuðning sér til framfærslu. Samkvæmt upplýsingum sem sifjalaganefnd hefur aflað frá Félagsmálastofnun Reykjavíkur hefur stofnunin veitt ungmennum undir 18 ára aldri fjárhagsstuðning.
1. mgr. svarar til 1. mgr. 10. gr. gildandi barnalaga. Í ákvæðinu segir að sýslumaður geti úrskurðað foreldri sem ekki sinnir framfærsluskyldu sinni gagnvart barni til greiðslu meðlags með því. Ákvæðið getur tekið til foreldris í hjúskap þegar hjón eru ekki samvistum, en hins vegar verður að gera ráð fyrir að framfærsluskyldu gagnvart barni teljist fullnægt ef foreldrar eru samvistum og foreldri verði því ekki úrskurðað til greiðslu meðlags þegar svo háttar til.
Í lögskýringargögnum með gildandi barnalögum er þess sérstaklega getið að sýslumaður úrskurði ekki í ágreiningsmálum foreldra sem fara sameiginlega með forsjá barns samkvæmt samningi. Litið hefur verið svo á að ágreiningur foreldra um meðlag, þegar svo háttar til, þýði að forsendur sameiginlegrar forsjár séu brostnar og foreldri verði að snúa sér til sýslumanns, eða eftir atvikum til dómstóla eða dómsmálaráðuneytisins, með beiðni um breytingu samnings um sameiginlega forsjá. Að fenginni þeirri reynslu sem komin er á hið nýja úrræði, sameiginlega forsjá, er það mat sifjalaganefndar að ekki beri skilyrðislaust að fullyrða að ágreiningur um meðlag, eða eftir atvikum ágreiningur um umgengni, sbr. áður, valdi því að forsendur sameiginlegrar forsjár teljist brostnar. Því þykir ekki rétt að girða fyrir að úrskurðað verði um meðlag á hendur því foreldri sem barn á ekki lögheimili hjá, þegar forsjá er í höndum beggja foreldra. Ágreiningur um meðlag verður því borinn undir sýslumann þegar foreldrar fara sameiginlega með forsjá barns en gæta verður að því að skilyrði skapast því aðeins til að úrskurða foreldri til greiðslu meðlags að það fullnægi ekki framfærsluskyldu sinni gagnvart barni. Sifjalaganefnd gerir þó ráð fyrir að mál af þessum toga verði fremur fátíð og ljóst er að verulegur ágreiningur foreldra um framfærslu barns þýðir væntanlega að ekki séu lengur forsendur fyrir því að foreldrar fari sameiginlega með forsjá.
Í 2. málsl. 1. mgr. segir að meðlag verði ekki ákvarðað lengra aftur í tímann en eitt ár frá því að krafa var sett fram nema alveg sérstakar ástæður leiði til þess. Ákvæðið svarar til 2. málsl. 1. mgr. 10. gr. gildandi barnalaga. Hér er aðeins átt við frumákvörðun meðlags, því breytingar á fyrirliggjandi meðlagsákvörðun miðast almennt við þann dag sem krafa er sett fram, sbr. síðar. Af orðalagi ákvæðisins má sjá að skilyrði fyrir því að úrskurða meðlag lengra aftur í tímann en eitt ár eru ströng.
Í 2. mgr., sem er efnislega samhljóða 2. mgr. 10. gr. gildandi barnalaga, er kveðið á um að meðlag skuli ákveðið með hliðsjón af þörfum barns og fjárhagsstöðu og öðrum högum beggja foreldra, þar á meðal aflahæfi þeirra. Ákvæðið verður þó að skoðast með hliðsjón af 3. mgr.
Í framkvæmd er það þannig að langoftast er farið fram á lágmarksmeðlag með barni, sem í frumvarpinu er nefnt einfalt meðlag, og þá reynir ekki á úrskurð sýslumanns um aukið meðlag. Þegar á reynir er hins vegar byggt á þeim sjónarmiðum sem getið er í 2. mgr. Þeim til fyllingar hafa að auki í framkvæmd myndast verklagsreglur sem stuðst er við við ákvarðanatöku í málum er varða kröfur um aukið meðlag og þykir rétt að reifa nokkuð ítarlega þau atriði og sjónarmið hér. Þegar sett er fram krafa um aukið meðlag, þ.e. meðlag umfram einfalt meðlag, verður ákvörðun um meðlagsfjárhæð almennt byggð á upplýsingum og gögnum sem aðilar láta úrskurðaraðila í té um þau atriði sem að framan er mælt fyrir um, þ.e. þarfir barns, fjárhag og félagslega stöðu foreldra og aflahæfi þeirra. Sú venja hefur skapast að aðilar leggi fram, að ósk úrskurðaraðila, staðfest ljósrit skattframtala fyrir tvö undanfarandi ár og launaseðla vegna tekna yfirstandandi árs en að jafnaði einnig sérstaka greinargerð um fjárhag og félagslega stöðu, en dómsmálaráðuneytið hefur látið sýslumönnum í té sérstakt eyðublað sem foreldrar fylla venjulega út varðandi fjárhagslega og félagslega stöðu. Ef svo háttar til að krafa um aukið meðlag er byggð á langvarandi veikindum barns eða foreldris er sú krafa almennt gerð að frásögn viðkomandi þar að lútandi sé staðfest með læknisvottorði. Hafi meðlagsgreiðandi fjárhagslegt bolmagn til þess að greiða aukið meðlag með barni sínu, að teknu tilliti til atvika máls að öðru leyti, er viðkomandi gert að greiða aukið meðlag. Dómsmálaráðuneytið hefur árlega látið sýslumönnum í té viðmiðunarfjárhæðir sem hafðar hafa verið til leiðbeiningar við ákvarðanatöku í málum vegna aukins meðlags og er meginmarkmiðið með því að tryggja að samræmis og jafnræðis sé gætt við ákvarðanatöku í meðlagsmálum svo sem greinir í dreifibréfi ráðuneytisins til sýslumanna. Viðmiðunartekjur ráðuneytisins eru framreiknaðar árlega til samræmis við breytingar á vísitölu neysluverðs og sendar sýslumönnum. Í frumvarpi þessu er gert ráð fyrir að sá háttur verði áfram hafður á. Þrátt fyrir þessar viðmiðunartekjur ráðuneytisins ber ávallt að gæta að því í sérhverju máli að ákveða fjárhæð meðlags með hliðsjón af þörfum barns og fjárhagsaðstöðu og öðrum högum beggja foreldra, þar á meðal aflahæfi þeirra. Viðmiðunartafla dómsmálaráðuneytisins leysir með öðrum orðum úrskurðaraðila ekki undan skyldubundnu mati á aðstæðum í hverju máli fyrir sig. Tafla ráðuneytisins sem gildir frá 30. apríl 2002 er eftirfarandi:
Af þessu sést að meðlagsgreiðandi sem hefur að jafnaði u.þ.b. 241.000 kr. í heildartekjur á mánuði telst geta greitt einfalt meðlag með barni sínu auk 50% af lágmarksmeðlagi til viðbótar, enda gefi atvik máls ekki sérstakt tilefni til þess að vikið verði frá töflunni. Að því er hið síðastgreinda varðar má nefna að til frádráttar heildartekjum meðlagsgreiðanda koma framlög er hann greiðir með öðrum börnum sínum og samsvarandi fjárhæð vegna eigin barna undir 18 ára er hann hefur á framfæri sínu svo og vegna barna hans á aldrinum 18–20 ára sem eru á heimili hans og eru í námi. Ef barnið eða börnin hafa sérþarfir sem kalla á aukaútgjöld getur orðið um frekari frádrátt frá heildartekjum meðlagsgreiðanda að ræða áður en greiðslugeta hans er metin. Eignir og skuldir meðlagsgreiðanda hafa á hinn bóginn almennt lítil áhrif við ákvörðun meðlagsfjárhæðar, en slíkt gæti helst komið til álita ef eignir eða skuldir eru verulega umfram það sem venjulegt getur talist, eða ef til óhjákvæmilegra skulda hefur verið stofnað, t.d. vegna húsnæðiskaupa vegna þarfa nýrrar fjölskyldu. Það hefur almennt ekki áhrif í meðlagsmálum þótt aðilar hafi önnur börn, t.d. stjúpbörn, á framfæri á heimili sínu, enda er nánast alltaf innt af hendi meðlag með þeim af kynforeldri þeirra eða greiddur með þeim barnalífeyrir samkvæmt lögum um almannatryggingar. Aðstæður barnsins sjálfs og þess foreldris sem það býr hjá kunna einnig að skipta máli við mat á því hvort vikið skuli frá fyrrgreindum viðmiðunarfjárhæðum. Má m.a. nefna sérstök útgjöld vegna sérþarfa eða veikinda barns og skert aflahæfi foreldris, t.d. vegna umönnunar barns eða vegna sjúkdóms foreldrisins sjálfs eða barnsins.
Við útreikning tekna aðila eru venjulega lagðar til grundvallar meðaltekjur þeirra, almennt 2–3 næstliðinna ára, m.a. í því skyni að jafna út þær sveiflur sem kunna að vera í tekjuöflun milli ára, án þess að um varanlegar breytingar á tekjum sé að ræða. Elstu tekjurnar eru framreiknaðar miðað við vísitölu neysluverðs. Þegar svo háttar til að réttar og fullnægjandi upplýsingar liggja ekki fyrir um tekjur aðila, einkum meðlagsgreiðanda, eða þegar ástæða er til að ætla að skattframtal gefi ekki rétta mynd af tekjum viðkomandi er rétt vegna skírskotunar til aflahæfis í 2. mgr. að líta til þess hvað telja megi líklegt um tekjur viðkomandi. Með hugtakinu aflahæfi er hér átt við hvað ætla má að karl eða kona með tiltekna menntun geti almennt unnið sér inn á ákveðnum stað og tíma.
Sérstakt álitaefni skapast í tengslum við þá gagnaöflun sem fer fram í meðlagsmálum, um það hvort gagnaðili eigi að fá óheftan aðgang að öllum gögnum sem lögð eru fram og eru skattframtöl einkum höfð í huga. Á skattframtölum koma fram ítarlegar upplýsingar um fjárhagslega stöðu aðila en einnig stöðu maka eða sambúðarmaka ef því er að skipta. Eins og vikið hefur verið að skiptir eigna- og skuldastaða aðila að jafnaði ekki máli við mat á greiðslugetu vegna krafna um aukið meðlag en úrskurðaraðili verður að kanna sérstaklega í hverju máli fyrir sig hvort rétt sé að líta til þessara þátta. Að mati sifjalaganefndar geta ákvæði 17. gr. stjórnsýslulaga staðið því í vegi að aðili máls fái afrit skattframtala gagnaðila í heild sinni, sbr. og 3. tölul. 7. gr. laga nr. 77/2000, um persónuvernd og meðferð persónuupplýsinga. Rétt er að veita aðila upplýsingar um heildartekjur gagnaðila, eftir atvikum að afhenda honum ljósrit þess hluta framtalsins, en upplýsingar um eignir og skuldir á því aðeins að veita að til greina komi að á þeim verði byggt við niðurstöðu málsins.
3. mgr. er sama efnis og 2. mgr. 11. gr. gildandi laga að öðru leyti en því að síðari málsliður 2. mgr. 11. gr. fellur nú brott eðli málsins samkvæmt.
4. mgr. er nýmæli. Samkvæmt ákvæðinu má úrskurða meðlag tímabundið, en það á aðeins við í þeim tilvikum er foreldrar hafa gert með sér tímabundinn samning um forsjá.
5. mgr. þarfnast ekki skýringa.
6. mgr. er ný. Hún kveður á um að dómari skuli, að kröfu aðila, dæma um meðlag samkvæmt ákvæðinu í faðernis- og forsjármáli, sbr. II. og VI. kafla. Meginreglan er sú að meðlagsmál sæta úrlausn sýslumanns. Í þeim tilvikum er dómarar hafa til meðferðar faðernis- eða forsjármál þykir af því svo augljóst hagræði að meðlag sé ákveðið samhliða að lagt er til að dæmi megi um meðlag er svo háttar til. Í 6. mgr. er undirstrikað að ákvæðið á við hvort sem sýslumaður úrskurðar um meðlag eða dómari dæmir um það.
1. mgr. svarar til 12. gr. gildandi barnalaga um meðlag til bráðabirgða. Hér er þó lagt til að heimild til að úrskurða um meðlag aftur í tímann verði takmörkuð við eitt ár og þann tíma sem krafan á hendur foreldri hljóðar um og jafnframt að barnið hafi verið búsett hér á landi þann tíma. Hámarksfjárhæð miðast við einfalt meðlag, sem er í samræmi við framkvæmdina samkvæmt gildandi barnalögum. Sifjalaganefnd leggur áherslu á að ákvæðið á aðeins við í þeim tilvikum er framfærsluskylda liggur fyrir, en á ekki við er móðir krefst meðlags með barni sem ekki hefur verið feðrað. Er rétt að sýslumaður gangi úr skugga um þetta með því að krefjast fæðingarvottorðs barns, sem Hagstofa Íslands gefur út. Í þessu sambandi er minnt á heimild Tryggingastofnunar ríkisins í 3. mgr. 59. gr. laga um almannatryggingar til að greiða móður barnalífeyri þegar eftir að sýslumaður hefur veitt viðtöku beiðni hennar um öflun faðernisviðurkenningar.
2. mgr. leysir af hólmi 3. mgr. 25. gr. gildandi barnalaga og fjallar um þau tilvik er tekin hefur verið ákvörðun um meðlag með barni erlendis. Ákvæðið er einkum raunhæft í þeim tilvikum er foreldrar hafa báðir verið búsettir erlendis en annað foreldra flytur síðan til Íslands með barnið. Ákvæðið er ekki bundið við að foreldrar hafi verið í hjúskap, sbr. hins vegar 3. mgr. 25. gr. gildandi barnalaga.
Fyrri málsliður á við þegar meðlagsfjárhæðin, sem ákveðin hefur verið í hinni erlendu meðlagsákvörðun, er lægri en einfalt meðlag. Í þeim tilvikum úrskurðar sýslumaður Tryggingastofnun ríkisins til að greiða foreldri fjárhæð sem nemur mismuninum á fjárhæð meðlagsins og einföldu meðlagi. Foreldri snýr sér því í kjölfar úrskurðar sýslumanns til Tryggingastofnunar ríkisins með tvær gildar meðlagsákvarðanir, sem samtals nema einföldu meðlagi.
Síðari málsliður á hins vegar við ef ákveðið hefur verið í hinni erlendu ákvörðun að foreldri beri ekki að greiða meðlag. Þá getur sýslumaður úrskurðað einfalt meðlag til foreldris frá Tryggingastofnun ríkisins.
Í 1. mgr. eru nefnd nokkur tilvik sem geta orðið grundvöllur ákvörðunar um sérstakt framlag. Auk þeirra tilvika sem nefnd eru í gildandi barnalögum er lagt til að ákvæðið taki til gleraugnakaupa og tannréttingameðferðar, sem er í samræmi við túlkun á gildandi barnalögum.
Eftir sem áður segir að úrskurða megi framlög vegna annarra sérstakra tilefna og er rétt að árétta að með orðunum önnur sérstök tilefni er átt við tilefni sem eru sérstaks eðlis en ekki almenns, því reglubundnum meðlagsgreiðslum með barni er ætlað að standa straum af almennri framfærslu þess. Meðal þess sem rétt er að telja almenna framfærslu má nefna kostnað vegna tónlistarnáms barns eða íþróttaiðkunar svo og kostnað vegna almennra tannviðgerða. Kostnaður vegna tannviðgerða sem væru sérstaks eðlis mundi á hinn bóginn geta fallið undir ákvæðið, auk kostnaðar vegna sérkennslu vegna sérstakra námserfiðleika hjá barni o.s.frv.
Að því er 2. mgr. varðar er rétt að taka fram að ef meira en þrír mánuðir eru liðnir frá því að svarað var til útgjalda metur sýslumaður hvort eðlilegt hafi verið að bíða með að setja fram kröfu um framlag. Í þessu sambandi má sérstaklega nefna að ekki verður talið skylt að setja fram kröfu um framlag vegna tannréttinga, sem iðulega stendur yfir í nokkurn tíma, innan þriggja mánaða frá því að hver einstök greiðsla var innt af hendi, a.m.k. ekki ef um samfellda meðferð hefur verið að ræða, heldur getur verið eðlilegt að bíða með kröfu vegna slíkra aðgerða, allt þar til innan þriggja mánaða frá því að meðferð lýkur. Með lokum meðferðar er hér átt við það tímamark þegar föst tæki hafa verið fjarlægð af tönnum samkvæmt staðfestingu réttingatannlæknis, sbr. 2. málsl. 2. mgr. 2. gr. reglna tryggingaráðs um þátttöku Tryggingastofnunar ríkisins í kostnaði við tannréttingar barna og ungmenna, er gildi tóku 1. maí 2002. Að því er kostnað vegna fermingar barns varðar má sérstaklega nefna að líta verður svo á að alla jafna megi bíða með að leggja fram kröfu um framlag þar til innan þriggja mánaða frá því að ferming átti sér stað, en þá kunna ýmsir reikningar sem eru tilkomnir vegna undirbúnings fermingarinnar að vera eldri en þriggja mánaða.
3. mgr. þarfnast ekki skýringa.
Framlög sem innt eru af hendi samkvæmt þessari grein tilheyra þeim sem svarað hefur til útgjaldanna. Þau eru því ekki meðlag sem tilheyrir barni, sbr. 2. mgr. 63. gr. frumvarpsins.
Fyrri málsliður 2. mgr. samsvarar fyrri málslið 1. mgr. 19. gr. laganna um að meðlag tilheyri barni. Hér er enn fremur mælt fyrir um að meðlag skuli notað í þágu barns. Vísað er til almennra athugasemda við II. kafla um rökin fyrir tillögum um brottfall síðari málsliðar 1. mgr. 19. gr. barnalaga. Síðari málsliður 2. mgr. er nýr. Rétt þykir að undirstrika að þrátt fyrir að meðlag tilheyri barni sé það sá sem hefur rétt til að krefjast meðlags skv. 56. gr. sem innheimtir meðlagið og tekur við greiðslum þess í sínu nafni. Eins og vikið hefur verið að er meðlagi ætlað að renna til daglegrar, venjulegrar framfærslu barns og það er sá sem barnið býr hjá sem ráðstafar greiðslunum til framfærslunnar samkvæmt því sem best hentar á hverjum tíma, en samráð foreldris við barn sitt um ráðstöfun meðlagsgreiðslna fer stigvaxandi eftir því sem barn eldist og þroskast. Af þeim sökum er eðlilegt að viðkomandi taki við greiðslunum í sínu nafni, þótt meðlagið tilheyri barninu. Þýðing þess að það tilheyri barninu er fyrst og fremst sú að meðlag verður hvorki notað til skuldajafnaðar við skuldir þess foreldris sem fær meðlagið né getur það orðið andlag fjárnáms á hendur því. Auk þess stuðlar það að því að foreldrar haldi kröfu um meðlag utan við annan ágreining sem þeir kunna að eiga í, t.d. varðandi fjárskipti við skilnað eða sambúðarslit.
Skilyrðin sem eru talin upp í a- og b-lið eru hin sömu og í gildandi lögum. Áréttað er að þegar mælt er fyrir um að aðstæður hafi breyst verulega er almennt átt við að aðstæður hafi breyst verulega til nokkurrar frambúðar.
Skilyrði c-liðar er nýmæli. Í ákvæðinu segir að sýslumaður geti breytt samningi eða dómsátt sem er ekki í samræmi við fjárhagsstöðu foreldra. Nú háttar stundum þannig til að foreldrar gera með sér samkomulag um greiðslu einfalds meðlags með barni þegar efni eru í raun til þess að greitt sé aukið meðlag með því. Vera kann að meðlagsviðtakandi óski síðar eftir því að meðlagsgreiðandi greiði aukið meðlag í samræmi við fjárhagsstöðu hans án þess að aðstæður hafi breyst verulega. Þá hefur fram til þessa gjarnan verið litið svo á að fyrri samningurinn gangi í berhögg við þarfir barns, þegar meðlagsskylt foreldri er talið hafa fjárhagslega getu til að greiða aukið meðlag með því og samanburður á fjárhagsaðstöðu og öðrum högum beggja foreldra mælir með því. Sifjalaganefnd telur hins vegar eðlilegt að á þessu sé tekið sérstaklega svo að tekinn sé af allur vafi um að heimilt sé að breyta meðlagssamningi ef fjárhæð meðlagsgreiðslna er ekki í samræmi við greiðslugetu foreldris og ákvæði laganna mæla að öðru leyti með breytingu á samningi.
Ákvæðið tekur bæði til breytinga á staðfestum samningi og dómsátt en nýmæli er að meðlagsmáli geti lokið með dómsátt. Á sama hátt og skilyrði geta skapast til breytinga á samningi staðfestum af sýslumanni getur verið rétt að breyta samningi sem gerður er fyrir dómi.
2. mgr. svarar til 2. mgr. 16. gr., sbr. 2. mgr. 18. gr. gildandi barnalaga. Í ákvæðinu segir að ákvörðun um meðlag, sem fallið er í gjalddaga áður en krafa er uppi höfð, verði ekki breytt nema alveg sérstakar ástæður leiði til þess. Grafast þarf fyrir um það hvers vegna meðlagskrafa var ekki sett fram fyrr en ljóst er að skilyrði ákvæðisins um breytingu aftur í tímann eru mjög ströng, sbr. orðalagið „alveg sérstakar ástæður“.
2. mgr. tekur aðeins til breytinga úrskurða stjórnvalds um meðlag. Sýslumaður getur ekki gert breytingar á meðlagi sem fallið er í gjalddaga samkvæmt ákvörðun dómara. Dómum um meðlag verður því ekki breytt af sýslumanni með afturvirkum hætti, en í samræmi við 1. mgr. getur sýslumaður breytt meðlagsgreiðsluskyldu til framtíðar ef skilyrði eru fyrir hendi til breytinga.
Efni ákvæðis 3. mgr. 25. gr. gildandi laga er í frumvarpi þessu í 2. mgr. 59. gr., þar sem í einni grein er fjallað um úrskurði um meðlag á hendur Tryggingastofnun ríkisins.
Þær breytingar sem lagðar eru til á úrskurðarvaldi í meðlagsmálum leiða til þess að kaflinn tekur til dóma og dómsátta um meðlag.
Í frumvarpinu er sú grundvallarregla áréttuð að ákvæði stjórnsýslulaga gildi um meðferð máls, að svo miklu leyti sem ekki sé kveðið öðru vísi á. Þær lágmarkskröfur sem gerðar eru í stjórnsýslulögunum til stjórnsýslunnar gilda því um ákvarðanir stjórnvalda á sviði barnalaga, nema annað sé sérstaklega tekið fram.
Í frumvarpinu er gert ráð fyrir nokkrum frávikum frá stjórnsýslulögum. Að sumu leyti eru gerðar ríkari kröfur til stjórnvalda en samkvæmt stjórnsýslulögunum, t.d. skulu úrskurðir sýslumanns ávallt vera rökstuddir. Í öðrum tilvikum er um annars konar sérákvæði að ræða, sbr. t.d. tveggja mánaða kærufrest í stað hins almenna þriggja mánaða frests stjórnsýslulaga.
Þrátt fyrir að í frumvarpinu sé nú ekki að finna ákvæði þess efnis að sýslumanni beri að leiðbeina aðilum máls, sbr. 67. gr. gildandi barnalaga og ákvæði um að aðili skuli eiga kost á að tjá sig um mál, sbr. 71. gr. laganna, má ekki líta svo á að slakað hafi verið á málsmeðferðarkröfum, heldur ber samkvæmt framansögðu að virða reglur stjórnsýslulaga um leiðbeiningarskyldu og rétt aðila til að tjá sig um mál, sbr. 7. og 13. gr. þeirra laga.
Auk þess sem að framan er getið er rétt að benda sérstaklega á þau nýmæli sem er að finna í 4. mgr. 70. gr. frumvarpsins um heimild sýslumanns til að birta tilkynningu um meðferð máls opinberlega ef heimili gagnaðila er óþekkt o.fl. Í gildandi rétti er ekki að finna heimildir fyrir sýslumann í þessa veru. Sýslumanni er því vandi á höndum þegar krafa kemur fram og heimili gagnaðila, hérlendis eða erlendis, er óþekkt. Þar sem ákvarðanir sýslumanns eru alla jafna þýðingarmiklar og íþyngjandi fyrir aðila þykir rétt að mælt sé fyrir um það með glöggum hætti í lögum hvernig sýslumaður skuli tilkynna aðila um mál þegar þannig háttar til. Lagt er til að sýslumanni verði veitt heimild til þess að birta tilkynningu um kröfu og meðferð máls, og áskorun til gagnaðila um að láta mál til sín taka, í Lögbirtingablaði, m.a. í þeim tilvikum þegar ókunnugt er um heimili viðkomandi. Með þessum ákvæðum er reynt að tryggja réttaröryggi beggja aðila máls en fyrirmynd ákvæðanna er að finna í lögum nr. 91/1991, um meðferð einkamála.
Í 1. mgr. segir að sýslumaður skuli boða aðila til viðtals eða veita honum færi á að tjá sig skriflega um mál, sbr. 71. gr. Ekki þykir rétt að setja sérstaka tímafresti í þessu sambandi, en í samræmi við 9. gr. stjórnsýslulaga, nr. 37/1993, ber honum að kynna gagnaðila málið án ástæðulausra tafa.
Í 2. mgr. kemur fram að gagnaðila skuli send gögn málsins og honum veitt lokafæri á að mæta til sýslumanns eða tjá sig, bregðist hann ekki við erindi sýslumanns, sbr. 1. mgr., en þess skal þá gætt að honum verði gerð grein fyrir því hverju það varði að sinna ekki erindinu, þ.e. að búast megi við að veitt verði úrlausn í málinu á grundvelli þeirra krafna og gagna sem fyrir liggja, eftir atvikum að lokinni sérstakri gagnaöflun sýslumanns, sbr. 3. mgr. 72. gr.
Í 3. mgr. er kveðið á um hvernig skuli tilkynna gagnaðila máls sem á lögheimili eða þekkt aðsetur í öðru ríki um kröfur þær sem uppi eru hafðar í máli og um meðferð þess. Segir að um þá birtingarháttu fari eftir lögum þess ríkis. Þrátt fyrir þessa meginreglu telst mál ávallt réttilega tilkynnt aðila ef hann móttekur ábyrgðarbréf sýslumanns eða annars sem kann að hafa milligöngu um tilkynningu, svo sem sendiráðs eða ræðismanns, bréf er birt af einum stefnuvotti eða gagnaðili staðfestir skriflega að hafa fengið samrit bréfs sýslumanns. Í síðastgreindum tilvikum liggur fyrir með óyggjandi hætti að viðkomandi hafi fengið bréfið í hendur og breytir þá engu þótt reglur búsetulandsins kveði á um aðrar birtingaraðferðir. Lokamálsliður ákvæðisins hefur einkum þýðingu í þeim tilvikum sem gagnaðila er kynnt krafa fyrir milligöngu sendiráðs Íslands í viðkomandi landi eða ræðismanns. Þá getur m.a. hagað svo til að honum sé kynnt mál er hann mætir í sendiráð eða skrifstofu ræðismanns, sem afhendir honum bréf. Áritun viðtakanda á samrit bréfs sýslumanns, um að það hafi verið birt honum, telst ávallt nægileg birting.
Í 4. mgr. er kveðið á um að sýslumaður geti í vissum tilvikum birt tilkynningu um meðferð máls í Lögbirtingablaði og er um þýðingarmikið nýmæli að ræða. Þeim málum fjölgar sífellt hjá stjórnvöldum þar sem örðugleikum er bundið að ná til gagnaðila máls og er brýn þörf fyrir skýr lagafyrirmæli um hvernig skuli brugðist við þegar svo háttar til, en fram til þessa hefur slík fyrirmæli ekki verið að finna í lögum. Þessi ákvæði hafa fyrst og fremst þýðingu í málum er varða meðlagsgreiðslur með feðruðu barni og málum vegna kröfu um sérstök framlög skv. 60. gr. frumvarpsins, þar sem slíkar greiðslur fást aðeins úr Tryggingastofnun ríkisins á grundvelli staðfests samnings eða úrskurðar sýslumanns. Ákvæðin hafa ekki mikla þýðingu í málum er varða aukið meðlag því meðlagsviðtakandi á þess ekki kost að fá aukið meðlag frá Tryggingastofnun ríkisins og þarf sjálfur að innheimta meðlag sem er umfram lágmarksmeðlag.
Í a-lið 4. mgr. segir að birta megi tilkynningu um meðferð máls í Lögbirtingablaði ef upplýsinga verður ekki aflað um heimili gagnaðila. Hér er bæði átt við aðila sem talið er að séu búsettir hér á landi og þá sem búsettir eru erlendis. Vert er að leggja á það áherslu að á sýslumanni hvílir að sjálfsögðu ákveðin rannsóknarskylda þegar svo háttar til að ókunnugt er um heimili gagnaðila. Honum ber því að kanna hvort eitthvað verði upplýst um það hvar viðkomandi kann að vera að finna. Hann getur m.a. skorað á málshefjanda að veita þær upplýsingar sem viðkomandi kann að hafa í fórum sínum um þá sem líklegir eru til að geta gefið upplýsingar um gagnaðila. Aðeins ef slík rannsókn leiðir í ljós að ómögulegt sé að hafa uppi á aðila og heimili hans er óþekkt mundi sýslumaður birta tilkynningu um málið í Lögbirtingablaði.
Skv. b-lið verður tilkynning birt í Lögbirtingablaði ef erlend yfirvöld neita eða láta hjá líða að birta tilkynningu um meðferð máls. Hér þarf að vera búið að láta á það reyna að fá erlend yfirvöld til að birta tilkynningu, án árangurs.
Í c-lið segir að birta megi tilkynningu í Lögbirtingablaði ef birting tekst ekki. Ákvæðið getur átt við um birtingu hér á landi og erlendis og á við t.d. þegar upplýsingar liggja fyrir um heimili viðkomandi en hann hittist ekki fyrir á heimili sínu og hvorki tekst að birta honum tilkynninguna né öðrum þeim sem bær er til að taka við slíkri tilkynningu.
Í d-lið kemur fram að ef neitað er viðtöku ábyrgðarbréfs á heimili gagnaðila megi birta tilkynningu í Lögbirtingablaði og á ákvæðið bæði við um aðila sem eru búsettir hér á landi og erlendis.
5. mgr. mælir fyrir um efni tilkynningar og birtingarháttu í Lögbirtingablaði. Í tilkynningu skal m.a. koma fram hverju það varði að sinna ekki kvaðningu sýslumanns og er þar átt við að fram skuli koma að búast megi við að veitt verði úrlausn í málinu á grundvelli þeirra krafna og gagna sem fyrir liggja.
Ákvæðið þarfnast ekki frekari skýringa.
6. mgr. þarfnast ekki skýringa.
Í 2. mgr. er mælt fyrir um heimildir sýslumanns til að ákveða hvort aðilar eru kvaddir á hans fund, saman eða hvor í sínu lagi, eða hvort hann gefur þeim kost á að tjá sig skriflega um mál. Óski aðili eftir því sérstaklega að fá að tjá sig munnlega við sýslumann skal þó ávallt verða við ósk hans þar að lútandi. Ekki er að finna ákvæði sama efnis í gildandi lögum.
Málefni á sviði barnalaga sem koma til úrlausnar sýslumanns eru ólík að umfangi og eðli. Í einföldum málum getur verið hagkvæmast að aðilar tjái sig skriflega um mál og mundi sýslumaður þá að jafnaði hafa þann hátt á. Í framkvæmd er það svo að mörg mál byrja hjá sýslumanni með því að aðili fyllir út eyðublað með kröfum sínum og leggur það fram hjá embættinu, eftir atvikum með frekari gögnum. Má hér t.d. nefna er aðili fer fram á úrskurð um aukið meðlag eða framlag vegna fermingar barns. Málið byrjar því án þess að málshefjandi fái sérstakan viðtalstíma hjá sýslumanni eða fulltrúa hans. Oft mundi óþarft að boða gagnaðila þá þegar á fund og gæti verið heppilegra að veita honum færi á að tjá sig skriflega um kröfu, í fyrstu a.m.k. Viðbrögð viðkomandi við kröfu málshefjanda gætu síðan gefið sýslumanni tilefni til að boða aðila til viðtals, saman eða hvorn í sínu lagi, allt eftir eðli og umfangi máls.
Ef aðili treystir sér ekki til þess að tjá sig skriflega um mál eða vill af öðrum ástæðum fá að tjá sig munnlega um mál ber að gefa honum færi á því og þá þarf sýslumaður að gæta að því að skrá niður það sem þýðingu hefur fyrir úrlausn málsins, sbr. 23. gr. upplýsingalaga, nr. 50/1996.
Í 3. mgr. segir að sýslumaður geti ákveðið að fyrirtaka máls varðandi gagnaðila fari fram í umdæmi þess sýslumanns þar sem hann býr. Ákvæði af þessum toga er ekki í gildandi barnalögum. Ákvæðið er hins vegar í samræmi við þá framkvæmd sem nú ríkir hvað þetta varðar. Sú venja hefur skapast að mál eru send milli sýslumannsembætta til fyrirtöku með gagnaðila, þ.e. þegar þörf er á að taka mál fyrir með formlegum hætti, þar sem ætla má að viðkomandi eigi hægast með að mæta til viðtals á skrifstofu sýslumanns í umdæmi þar sem hann býr. Þær undantekningar hafa þó verið á þessari meginreglu í framkvæmd að aðilar umgengnismáls eru að jafnaði báðir boðaðir á fund þess sýslumanns sem úr máli leysir, verði því við komið, enda eru slík mál oft vandmeðfarin og mikilvægt að úrlausnaraðili kynni sér afstöðu beggja aðila frá fyrstu hendi.
Í 4. mgr. er vísað til 43. gr. frumvarpsins um rétt barns til að tjá sig í umgengnismáli og vísast um skýringar til umfjöllunar um það ákvæði.
Í 1. mgr. kemur fram að aðilum máls beri að afla þeirra gagna sem sýslumaður telur þörf á til úrlausnar máls en jafnframt að sýslumaður geti að eigin frumkvæði aflað gagna. Vísað er til rannsóknarreglu stjórnsýslulaga og með því er sjónum beint að þeirri skyldu sýslumanns að sjá til þess að mál sé nægilega upplýst áður en ákvörðun er tekin í því. Vert er að undirstrika að aðilar geta hvenær sem er undir meðferð máls, allt þar til úrskurðað hefur verið í máli, sett fram nýjar málsástæður og enn fremur komið að nýjum andmælum, en sýslumaður er ekki bundinn af málsástæðum aðila.
Efni 2. mgr. er sama og efni 2. mgr. 69. gr. gildandi laga, þó að því viðbættu að mælt er fyrir um að synjun sýslumanns um að veita úrlausn skuli vera skrifleg og að gagnaðila skuli tilkynnt um synjunina, hafi honum verið kynnt krafa úrskurðarbeiðanda, en um hið síðarnefnda hefur verið kveðið á í reglugerð fram til þessa.
Í 3. mgr. er kveðið á um hvernig fer um mál ef gagnaðili máls sinnir ekki kvaðningum eða tilmælum sýslumanns um gagnaöflun. Hér er lögð til breyting frá reglu 3. mgr. 69. gr. gildandi barnalaga um að veita skuli úrlausn á grundvelli þeirra krafna og gagna sem fyrir liggja, enda hafi erindi sýslumanns verið birt, þegar svona stendur á. Þykir regla barnalaga minna um of á áhrif útivistar fyrir dómi en hvorki taka nægjanlegt mið af grundvallarreglu barnaréttar um að hagsmunir barnsins séu hafðir í fyrirrúmi né af meginreglum stjórnsýsluréttar um meðalhóf og skyldu stjórnvalds til rannsóknar máls. Það þykir óþarfi að tekið sé sérstaklega fram í barnalögum að sýslumaður veiti úrlausn á grundvelli þeirra krafna og gagna sem fyrir liggja í máli. Það er hin almenna regla um úrlausn máls, en sýslumaður hefur, svo sem nefnt er hér að framan, skyldu til að sjá til þess að mál sé nægjanlega upplýst áður en ákvörðun er tekin í því. Gert er ráð fyrir því að sýslumaður afli þeirra tilgreindu gagna sem gagnaðila varða og nefnd eru í málsgreininni, en þó allt eftir atvikum máls hverju sinni. Það þykir nauðsynlegt, til að taka af öll tvímæli, að lögfest verði að sýslumaður hafi heimild til að fá skattframtal gagnaðila, sakavottorð hans og lögregluskýrslur er hann varða, ef hann telur þörf á, áður en hann veitir úrlausn í máli, enda óvíst hvort hlutaðeigandi stjórnvöld mundu veita sýslumanni aðgang að þessum gögnum án beinnar lagaheimildar. Sú heimild sem lagt er til að sýslumanni verði veitt til að afla sjálfur þar tilgreindra gagna um gagnaðila máls gildir ekki um gögn er varða úrskurðarbeiðanda, enda er skýrt tekið fram í 2. mgr. hverju það varðar ef úrskurðarbeiðandi sinnir eigi tilmælum sýslumanns um gagnaöflun.
1. mgr. 73. gr. er samhljóða 1. mgr. 68. gr. laganna.
Um skýringu 2. mgr. er vísað til athugasemda við 33. gr.
Sifjalaganefnd tók til athugunar hvort rétt væri að fela öðrum en barnaverndarnefndum að veita sýslumanni umsagnir þegar þörf er á þeim, einkum vegna gagnrýni Barnaverndarstofu á að barnaverndarnefndum væru falin þessi verkefni. Sifjalaganefnd komst hins vegar að þeirri niðurstöðu að það stæði engum nær en einmitt barnaverndarnefndum að veita sýslumanni umsagnir í slíkum málum. Þess konar þjónusta er einnig samofin þeim skyldum sem hvíla á sveitarfélögunum samkvæmt lögum um félagsþjónustu sveitarfélaga.
Um liðsinni barnaverndarnefndar við meðferð máls er vísað til 4. mgr. 43. gr. frumvarpsins og vísast til umfjöllunar um það ákvæði. Úrræðið varðar tilmæli þess sem fer með mál, ef þörf er á, til barnaverndarnefndar þar sem barn býr um skipun tilsjónarmanns barni til stuðnings við meðferð umgengnismáls.
Í 1. mgr. er sérstaklega tiltekið að ákvæði 15.–19. gr. stjórnsýslulaga gildi um rétt aðila til að kynna sér skjöl og gögn er mál varðar. Um frekari skýringar á þeim ákvæðum vísast til stjórnsýslulaga.
2. mgr. svarar til 2. mgr. 70. gr. gildandi barnalaga og er þar mælt fyrir um heimild sýslumanns til að takmarka aðgang að gögnum er veita upplýsingar um afstöðu barns, ef ætla má að það geti reynst barni eða sambandi barns og foreldris skaðlegt að heimila aðgang að þeim.
Í samræmi við meginsjónarmið stjórnsýslulaga ber sýslumanni skv. 3. mgr. að kynna aðila niðurstöður þeirra gagna sem í heild eru undanþegin aðgangi hans, ef til greina kemur að á þeim verði byggt við úrlausn málsins. Ef þau gögn sem sýslumaður ákveður að undanþiggja aðgangi aðila hafa ekki beina þýðingu fyrir niðurstöðu máls er honum óskylt að skýra aðila frá niðurstöðu þeirra.
Sérstaklega er tiltekið í 1. mgr. að um meðferð kærumálsins fari samkvæmt stjórnsýslulögum og ákvæðum barnalaga eftir því sem við getur átt.
Í 2. mgr. er mælt fyrir um heimild sýslumanns til að ákveða að kæra fresti réttaráhrifum úrskurðar. Ekki er gert ráð fyrir breytingum á framkvæmd hvað þetta varðar, en hin almenna regla er sú að kæra frestar ekki réttaráhrifum úrskurðar, sbr. 1. mgr. 29. gr. stjórnsýslulaga.
Í 2. mgr. segir að barnalög, nr. 20/1992, ásamt síðari breytingalögum, falli úr gildi við gildistöku laga þessara, enda er frumvarpið svo úr garði gert að það á að leysa barnalög af hólmi í heild sinni. Þá er lagt til að 8. tölul. 36. gr. stjórnsýslulaga, nr. 37/1993, falli úr gildi.
Í 1. mgr. segir að um dómsmál skv. II., III. og VI. kafla, sem þingfest eru eftir gildistöku laganna, 1. janúar 2003, fari samkvæmt hinum nýju lögum.
Skv. 2. mgr. fer um dómsmál sem hafa verið þingfest fyrir gildistöku laganna, en er ólokið, samkvæmt lögum nr. 20/1992. Ef úrskurður í slíku máli er kærður til Hæstaréttar eða ef dómi er áfrýjað fer um málsmeðferð í Hæstarétti samkvæmt eldri lögum.
Í 3. mgr. segir að stjórnsýslumál sem koma til meðferðar hjá sýslumönnum eftir 1. janúar 2003 lúti reglum hinna nýju laga.
Í 4. mgr. segir að um meðferð og úrlausn stjórnsýslumála sem komið hafa til meðferðar hjá sýslumönnum fyrir 1. janúar 2003 en er ekki lokið þá, skuli fara samkvæmt barnalögum, nr. 20/1992, og að hið sama eigi við ef úrskurður sýslumanns í slíku máli er kærður til dómsmálaráðherra.
Ef dæmd mál eða stjórnsýslumál eru endurupptekin eftir 1. janúar 2003 skal beita hinum nýju lögum samkvæmt því sem greinir í 5. mgr.
Í 6. mgr. kemur fram að 3. málsl. 1. mgr. 2. gr. (um áhrif skilnaðar að borði og sæng) og 23. gr. (vefenging á faðerni barns sem getið er við tæknifrjóvgun) verði ekki beitt um börn sem eru fædd fyrir gildistöku laga nr. 20/1992.
Í 7. mgr. er áréttað að efnisreglur frumvarpsins gilda einungis um atvik sem gerast eftir gildistöku laganna. Þannig gilda því ákvæði I. kafla um móðerni og faðerni barns eingöngu um börn sem fæðast eftir gildistöku laganna. Á sama hátt gilda ákvæði 29. gr. eingöngu um skráða sambúð sem tekin er upp eftir gildistöku laganna o.s.frv.
Fylgiskjal I.
Jóhanna Bryndís Bjarnadóttir lögfræðingur:
Könnun á lagareglum á Íslandi, í Svíþjóð, Danmörku,
Noregi, Finnlandi, Þýskalandi og Englandi.
(Verkefni unnið fyrir sifjalaganefnd. Október 2001.)
1. Inngangur
Samantekt þessi er gerð að beiðni Sifjalaganefndar, og var undirritaðri falið síðla sumars 1999 að vinna að gerð hennar, eftir að hafa verið í námsvist á einkamálaskrifstofu dómsmálaráðuneytis í júlímánuði sama ár.
Í þessari könnun eru rannsakaðar lagareglur, sem varða umgengni og þvingunarúrræði vegna brota á umgengnisrétti, með hliðsjón af norrænum, enskum og þýskum rétti. Einkum er litið til þess hvernig löggjafinn hefur í þessum löndum tekið á því þegar annað foreldrið meinar hinu að umgangast barn sitt, þrátt fyrir úrskurð eða dóm viðkomandi yfirvalda þar um. Ekki verður fjallað um þvingunarúrræði umgengnisréttar frá því sjónarhorni þegar fullur vilji er af hálfu forsjárforeldris og barns að umgengni verði virt, en hitt foreldrið sinnir umgengnisréttinum ekki. Í slíkum tilvikum bjóða íslensk lagaákvæði ekki upp á nein þvingunarúrræði sem unnt er beita foreldri svo það umgangist barn sitt.
Í upphafi var ætlunin að kanna einungis lagareglur í Englandi, Þýskalandi, Belgíu og Hollandi. Það reyndist hins vegar mjög örðugt að finna heimildir og lagatextar ekki auðfundnir á ensku. Í því sambandi má nefna að heimildir, þ.m.t. helstu kennslubækur, voru oft og tíðum nokkurra ára gamlar, auk þess sem þær voru almenns eðlis og tóku þ.a.l. ekki til jafn afmarkaðra atriða og könnunin tekur til. Niðurstaðan varð því sú að kannaður var réttur Norðurlanda, Englands og Þýskalands, en rétti Belgíu og Hollands sleppt, þar sem ekki fengust upplýsingar frá dómsmálaráðuneytum síðast nefndu landanna, þrátt fyrir ítrekaðar tilraunir.
Í 2.–8. kafla er gerð grein fyrir rétti viðkomandi landa. Í undirköflum er greint frá reglum sem gilda um umgengnisrétt, og svo frá þvingunarúrræðum. Í 9. kafla er að finna samantekt og helstu ályktanir sem af umfjölluninni má draga. Lokaorð eru að síðustu viðfangsefni 10. kafla.
2. Ísland
2.1. Um umgengnisrétt
Í íslenskum lögum er fjallað um umgengni í 37. gr. barnalaga, nr. 20 22. maí 1992, sbr. 1. gr. laga nr. 23/1995. Lagagreinin er svohljóðandi:
„Barn á rétt á umgengni við það foreldra sinna er ekki fer með forsjá þess og gagnkvæmt. Foreldri er skylt að rækja umgengni og samneyti við barn og hlíta nánari skilmálum er að því lúta.
Ef foreldrar verða sammála um hvernig skipa skuli umgengnisrétti skal eftir því farið nema sú skipan komi í bága við hag og þarfir barnsins að mati sýslumanns.
Ef foreldra greinir á um umgengni úrskurðar sýslumaður, að kröfu foreldris, um inntak þess réttar og hversu honum verði beitt. Sýslumaður getur hafnað því að ákvarða inntak umgengnisréttar og getur einnig breytt eða fellt úr gildi úrskurð eða samning foreldra um umgengni ef slík úrlausn þykir barni fyrir bestu. Ef sérstök atvik valda því að mati sýslumanns að umgengni barns við foreldri sé andstæð hag barns og þörfum getur hann kveðið svo á að umgengnisréttar njóti ekki við. Ef sérstaklega stendur á getur sýslumaður að ósk foreldris, sem ekki hefur forsjá barns, mælt fyrir um rétt þess til að hafa bréfa- og símasamband og hliðstætt samband við barnið.
Meðan forsjármál er til meðferðar getur sýslumaður að kröfu þess foreldris, sem barn býr ekki hjá, ákveðið umgengni barns við það til bráðabirgða samkvæmt meginreglum 1. og 3. mgr. uns forsjármálinu hefur verið ráðið til lykta.
Nú er annað foreldra barns látið eða bæði eða foreldri er ókleift að rækja umgengnisskyldur sínar við barn og geta þá nánir vandamenn látins foreldris eða foreldris, er ekki getur rækt umgengnisskyldur sínar, krafist þess að sýslumaður mæli fyrir um umgengni þeirra við barn. Ræður hann máli til lykta eftir því sem barni þykir koma best.
Leita skal umsagnar barnaverndarnefndar þegar ástæða þykir til, svo og liðsinnis hennar eða sérstaklega tilnefnds tilsjónarmanns í sambandi við framkvæmd umgengnisréttarins. Ákvæði 4. mgr. 34. gr. á hér við að breyttu breytanda.“
Af framangreindu er ljóst að barn á rétt á umgengni við það foreldra sinna er ekki fer með forsjá þess og gagnkvæmt. Ef almenn sátt er með foreldrum um fyrirkomulag umgengni kemur málið ekki til kasta sýslumanns, heldur fyrst ef foreldrum tekst ekki að ákveða fyrirkomulag umgengni á eigin spýtur.
Úrskurðir sýslumanna í umgengnismálum geyma langoftast ákvörðun um inntak umgengninnar og einhver fyrirmæli um nánari framkvæmd. Ákvörðunin um inntak umgengninnar markast af þeim kröfum sem uppi eru hafðar í hverju einstöku máli, en misjafnt er hversu ítarleg kröfugerð er. Í barnalögum er ekki að finna reglur um hvernig umgengni skuli hagað eða hversu lengi hún skuli standa, enda talið nánast ógjörningur að setja fastar reglur þar um. Til margs verður að líta þegar úrskurða þarf um inntak umgengni, en almennt er viðurkennt að við ákvörðun umgengni beri að líta til þess hvernig hagsmunum barnsins er best borgið. Sjónarmið sem þarf að líta til eru m.a. tengsl barns við það foreldra sem ekki fer með forsjá þess, aldur og vilji barnsins, búseta og sérþarfir barns og fyrirkomulag umgengni áður en krafa er höfð uppi. Algengt er þó, ef ekki er um mjög ung börn að ræða, að regluleg umgengni fari fram aðra hvora helgi, henti slíkt með tilliti til búsetu foreldra og barns, nokkra daga um jól og áramót og í páskaleyfum og 3-4 vikur í sumarleyfi. 1
Samkvæmt 37. gr. A barnalaga, sbr. lög nr. 18/2001, skal sýslumaður bjóða aðilum umgengnis- og forsjármála sérfræðiráðgjöf til lausnar máli. Tilgangur ráðgjafar er að aðstoða aðila við að finna lausn máls með tilliti til þess sem er barni fyrir bestu. Sýslumaður skal einnig bjóða barni, sem náð hefur tólf ára aldri, ráðgjöf og getur einnig boðið yngra barni ráðgjöf ef hann telur það þjóna hagsmunum þess, sbr. nánar 37. gr. A barnalaga.
2.2. Þvingunarúrræði
Þegar metið er hvernig bregðast skuli við, þegar forsjárforeldri tálmar umgengni og neitar að hlíta löglegum ákvörðunum um það efni, togast tvenn sjónarmið á. Annars vegar þörf fyrir einhvers konar úrræði til að fylgja eftir löglegum ákvörðunum þar til bærra yfirvalda um umgengnisrétt, en hins vegar tillitið til hagsmuna barnsins. Ljóst er að hið síðarnefnda setur því takmörk hvers konar þvingunarúrræðum er unnt að beita. Niðurstaðan hefur orðið sú í íslenskum rétti að samkvæmt 38. gr. barnalaga, sbr. lög nr. 18/2001, er eingöngu heimilt að beita dagsektum til að fylgja eftir löglegum ákvörðunum um umgengnisrétt. 2 Ákvæðið er svohljóðandi:
„Nú tálmar aðili, sem hefur forsjá barns, þeim sem á umgengnisrétt samkvæmt úrskurði að njóta umgengni við barnið og getur sýslumaður þá að kröfu þess sem meinuð er umgengnin skyldað þann sem með forsjá barnsins fer til að láta af tálmunum að viðlögðum dagsektum að fjárhæð allt að 5.000 kr. Dagsektir verða eigi lagðar á fyrr en að liðnum málskotsfresti þeim er greinir í 74. gr. eða fyrr en úrskurður ráðuneytisins um umgengni er genginn ef máli hefur verið skotið þangað. Dagsektir skal ákveða með úrskurði, en gefa skal þeim sem með forsjá barnsins fer kost á að tala máli sínu áður en hann er kveðinn upp. Dagsektir skulu ákveðnar til allt að þriggja mánaða í senn fyrir hvern dag sem líður frá uppkvaðningu úrskurðar þar til látið er af tálmunum. Dagsektir falla niður þegar sýslumaður telur að látið hafi verið af tálmunum. Dagsektir má innheimta með fjárnámi samkvæmt kröfu þess sem tálmað er að njóta umgengnisréttar og renna þær í ríkissjóð. Hámarksfjárhæð dagsekta samkvæmt framansögðu skal taka breytingum í samræmi við lánskjaravísitölu sem í gildi verður 1. júlí 1992. Öðrum lagaúrræðum verður ekki beitt til framdráttar umgengnisrétti.“
Unnt er því að leggja dagsektir á það foreldri sem tálmar umgengni. Í 3. mgr. 40. gr. eldri barnalaga, nr. 9/1981, var það orðalag notað að foreldri sem hefði forsjá barns torveldaði hinu að umgangast barn. Þar sem notað er sagnorðið ,,tálma“ í 38. gr. núgildandi laga, felst í því að öllu strangari kröfur verða gerðar til þess að unnt sé að leggja á dagsektir en skv. 3. mgr. 40. gr. eldri barnalaga. 3
Ekki er hægt að nota dagsektarúrræðið fyrr en annað hvort kærufrestur samkvæmt 74. gr. barnalaga er liðinn, eða niðurstaða dómsmálaráðuneytis í kærumáli liggur fyrir. Áður en úrskurður um dagsektir er kveðinn upp skal gefa viðkomandi forsjárforeldri kost á því að tala máli sínu. Samkvæmt 7. málslið 38. gr. breytist hámarksfjárhæð dagsekta í samræmi við lánskjaravísitölu 1. júlí 1992. Í samræmi við ofangreint er hámark dagsekta í nóvember 2001 kr. 6.653,-. 4
Niðurlag 38. gr. er mjög afdráttarlaust og gefur ekki tilefni til mikils vafa — öðrum lagaúrræðum en dagsektum verður ekki beitt til framdráttar umgengnisrétti. Það eru því tekin af öll tvímæli um að ekki verði beitt aðfarargerð, líkt og hægt er að nota til að framfylgja úrskurði um forsjá, sbr. 75. gr. barnalaga. 5
3. Svíþjóð
3.1. Um umgengnisrétt
Ákvæði um umgengni í sænskum lögum er að finna í foreldralagabálkinum nr. 1949:381 (FB). 6 Í 6. kafla lagabálksins er fjallað um forsjá og umgengni (s. umgänge). Samkvæmt 1. mgr. 6:15 FB ber forsjárforeldri ábyrgð á því að umgengnisþörf barns verði uppfyllt eins og kostur er við forsjárlaust foreldri eða aðra sem standi barninu sérstaklega nærri. Í skýringum með ákvæðinu kemur meðal annars fram að barnið ætti ekki einungis að hitta þá sem það óskar eftir, heldur einnig skyldmenni og aðra sem er gefandi fyrir barnið að umgangast. Það er á ábyrgð forsjárforeldris að hvetja barnið til að hitta það foreldri sem ekki fer með forsjá þess, eða aðra einstaklinga sem standa barninu sérstaklega nærri, t.d. móður- eða föðurforeldra eða fyrrum fósturheimilisforeldra (s. familjehemsföräldrar). 7 Forsjárforeldri skal gefa upplýsingar um barnið, sem geta eflt eða styrkt umgengnina, nema sérstök rök mæli gegn því. 8 Upplýsingar sem átt er við með þessu ákvæði varða mikilvæga atburði sem hafa þýðingu vegna umgengninnar, t.d. búferlaflutningur barnsins, heilsufarsástand þess, skólaganga, tengsl við leikfélaga, einelti, áhugamál o.fl. 9
Ef forsjárforeldri er andvígt kröfu forsjárlauss foreldris um umgengni, úrskurðar dómstóll um umgengni á grundvelli þess hvað barninu er fyrir bestu, sbr. 2. mgr. 6:15 FB. Við mat á hagsmunum barnsins skal m.a. taka tillit til aldurs og þroska þess, tengsl við foreldri sem ekki fer með forsjána, afstöðu þess, og hvernig sambandi foreldranna er háttað. 10 Ef forsjárforeldri er andvígt umgengni að kröfu annars aðila en foreldris barnsins, t.d. ættingjum látins foreldris eða fyrrum stjúpforeldra, 11 úrskurðar dómstóll að beiðni félagsmálanefndar (s. socialnämnden) um umgengni eftir því hvað barninu er fyrir bestu, sbr. 3. mgr. 6:15 FB.
Dómstóll skal við mat á umgengni taka tillit til vilja barnsins með hliðsjón af aldri þess og þroska. Ennfremur skal dómstóllinn meta áhættuna á því hvort barnið verði fyrir ofbeldi, verði ólöglega numið á brott eða haldið kyrru 12 eða hljóti að öðru leyti einhvern skaða af framkvæmd umgengninnar, sbr. 4. mgr. 6:15 FB.
3.2. Þvingunarúrræði
Í 21. kafla foreldralagabálksins er fjallað um fullnustu dóma, úrskurða eða samninga um forsjá, búsetu eða umgengni. 13 Í 1. mgr. 21:1 FB kemur fram nokkurs konar markmiðsyfirlýsing: Við fullnustu (s. verkställighet) skulu hagir barnsins hafðir að leiðarljósi. 14 Til að þvinga fram umgengnisrétt samkvæmt úrskurði eða dómi eru tvenns konar úrræði tæk: annars vegar er hægt að ákvarða sektir (s. vite) og hins vegar er unnt að fá aðstoð lögreglu til þess að sækja barn og framfylgja þannig úrskurði eða dómi um umgengni, sbr. 1. mgr. 21:3 FB. 15
Kröfu um fullnustu úrskurðar eða dóms um forsjá, búsetu, umgengni eða að barn verði tekið úr umsjá forsjárforeldris, skal beina til dómstóls (s. länsrätten). 16 Áður en dómstóll mælir fyrir um fullnustu úrskurðar getur hann falið nefndarmanni eða varamanni í félagsmálaráði, starfsmanni innan félagsþjónustunnar eða öðrum sem þykir vel til þess fallinn, að vinna að því að sá sem annast barnið framfylgi skyldum sínum samkvæmt úrskurði eða dómi, sbr. 1. mgr. 21:2 FB. Sá frestur getur að hámarki verið tvær vikur, nema sýnt þyki að samkomulag náist af fúsum og frjálsum vilja. Framangreindir aðilar skulu afhenda dómstólnum yfirlit yfir þær ráðstafanir sem gerðar hafa verið og hvað fram hefur komið, sbr. 2. mgr. 21:2 FB. Í skýringum með ákvæðinu kemur fram mikilvægi þess að það sé fullreynt að barn sé afhent af fúsum og frjálsum vilja. Þessi leið skal þó ekki farin ef telja má ósennilegt að það leiði til afhendingar barnsins, eða það tefji málið óþarflega. 17
Ef dómstóll mælir fyrir um fullnustu úrskurðar eða dóms um umgengni, getur dómstóll ákvarðað sektir eða úrskurðað að barn skuli sótt með aðstoð lögreglu, sbr. 1. mgr. 21:3 FB. Þó má aðeins úrskurða að barn skuli sótt með aðstoð lögreglu í þeim tilfellum og með þeim skilyrðum sem fram koma í 2. og 3. mgr. sömu greinar. Samkvæmt 3. mgr., sem varðar umgengni, getur dómstóll úrskurðað að barn skuli sótt ef fullnusta geti annars ekki átt sér stað og barnið hafi sérstaka þörf fyrir umgengni við viðkomandi foreldri, sbr. 3. mgr. 21:3 FB. Með tilliti til hagsmuna barnsins skal reyna sektarúrræðið fyrst ef þörf er á að nota þvingunarúrræði. Afhending barns með aðstoð lögreglu án undanfarandi sektarmeðferðar skal eingöngu koma til skoðunar í undantekningartilfellum. 18 Nánari ákvæði um sektir er að finna í 4. mgr. 21:3 FB.
Ýmis tilfelli geta komið upp þar sem dómstóll getur breytt úrskurði eða dómi eða neitað að framfylgja honum. Ef aðstæður breytast frá því dómur var kveðinn upp getur dómstóll breytt skilyrðum eða tímasetningum vegna umgengni, sbr. 3. mgr. 21:4 FB. Fullnusta má ekki eiga sér stað andstætt vilja barnsins ef það er eldra en 12 ára nema dómstóll telji það nauðsynlegt með tilliti til velferðar þess. Það sama á við ef barn er yngra en 12 ára en að mati dómstóls svo þroskað að taka beri tillit til vilja þess, sbr. 21:5 FB. Ef greinilegt er að aðstæður hafi breyst síðan dómur eða úrskurður féll, og nauðsynlegt er að umgengni verði metin aftur með tilliti til hagsmuna barnsins, getur dómstóll jafnframt hafnað fullnustu, sbr. 1. mgr. 21:6 FB. Þá getur dómstóll í öðrum tilfellum hafnað fullnustu ef hætta er á því að andleg eða líkamleg velferð barnsins beri skaða af, sbr. 2. mgr. 21:6 FB.
Allar ráðstafanir sem tengjast fullnustu úrskurðar eða dóms, þ.m.t. þegar barn er sótt með aðstoð lögreglu, skulu fara fram á eins nærgætinn hátt gagnvart barninu og hægt er, sbr. 1. mgr. 21:9 FB. Ef barn er sótt skal aðili vera viðstaddur sem veitt getur barninu stuðning. Með því er átt við tengilið samkvæmt lögum um félagsþjónustu. Jafnframt skal barnalæknir, barnageðlæknir eða barnasálfræðingur koma við sögu ef hægt er, sbr. 2. mgr. 21:9 FB.
4. Danmörk
4.1. Um umgengnisrétt
Í dönskum rétti er ákvæði um umgengni að finna í 2. kafla laga um forsjá og umgengni, nr. 387/1995. 19 Samkvæmt 1. mgr. 16. gr. laganna skulu tengsl barns við báða foreldra þess tryggð þannig að það foreldri, sem ekki býr með barninu, njóti umgengnisréttar (d. samvær). 20 Þegar ágreiningur er um umgengni barns úrskurða stjórnvöld (d. statsamtet) um umfang og framkvæmd umgengni, og geta þau jafnframt úrskurðað um nauðsynleg atriði því tengdu. Haft er að leiðarljósi hvað barninu er fyrir bestu, sbr. 1. mgr. 17. gr. Stjórnvöld geta breytt samningi eða úrskurði um umgengni þegar það er talið vera barni fyrir bestu, einkum vegna breyttra aðstæðna, sbr. 2. mgr. 17. gr. Þá geta stjórnvöld hafnað að staðfesta samning um umgengni eða fellt úr gildi samning eða úrskurð þar að lútandi þegar það er nauðsynlegt með tilliti til hagsmuna barnsins, sbr. 3. mgr. 17. gr. Ákvörðun stjórnvalds um umgengnisrétt er hægt að kæra til stofnunar um einkamálarétt (d. Civilretsdirektoratet). Kæra frestar þó ekki fullnustu umgengnisréttar. 21
Stjórnvöld 22 skulu bjóða foreldrum og börnum sérfræðiráðgjöf þegar ósamkomulag er um forsjá og umgengni. Markmiðið er að hjálpa aðilum til að leysa deiluna með tilliti til þess hvað barninu er fyrir bestu, sbr. 1. mgr. 28. gr. laganna.
4.2. Þvingunarúrræði
Um þvingunarúrræði vegna brota á umgengnisrétti er fjallað í réttarfarslögum, nr. 713/1999. 23 Í 478. gr. er talið upp í 7 töluliðum hvað geti verið grundvöllur aðfarar (d. tvangsfuldbyrdelse). Að því er snertir umgengni kemur fram að aðfarargerð geti átt sér stað á grundvelli dóma og úrskurða kveðnum upp af dómstólum eða öðrum stjórnvöldum, sáttum gerðum fyrir þeim, réttarsáttum um umgengni og ákvarðanir um forsjá og umgengni teknum af stjórnvöldum, sbr. nánar 478. gr.
Í 48. kafla er kveðið á um sérreglur við aðför til fullnustu kröfu um annað en peningagreiðslu. Kemur þar fram í 536. gr. að ákvörðunum um forsjá og framkvæmd umgengnisréttar megi framkvæma með því að beita sektum eða valdbeitingu. Sýslumaður er ekki bundinn af kröfum gerðabeiðanda um fullnustugerð. Aðför (d. fuldbyrdelse) fer ekki fram ef andlegri eða líkamlegri velferð barnsins er stefnt í voða. Í vafatilfellum getur sýslumaður frestað aðför til að afla sérfræðilegrar álitsgerðar, sbr. 1. mgr. 536. gr. Sýslumaður getur tilnefnt óhlutdrægan aðila, t.d. fulltrúa frá sveitarfélaginu til að sinna þörfum barnsins við meðferð málsins. Sýslumaður getur eftir atvikum gefið gerðarþola stuttan frest áður en barn skal afhent eða umgengnisréttur framkvæmdur, sbr. 2. mgr. 536. gr. Ef beita á sektum ákveður sýslumaður daglegar eða vikulegar sektir sem gilda skulu þar til barn er afhent, sbr. 3. mgr. 536. gr. Við fullnustu ákvörðunar um umgengnisrétt er þó hægt að ákveða sekt sem fellur í gjalddaga þegar framkvæmd umgengnisréttar er ekki framfylgt á nánar tilgreindum tíma, eða að dagsektir eru lagðar á gerðarþola þar til barn er afhent, sbr. seinni málslið 3. mgr. 536. gr.
Dagsektum skal eingöngu beita til að hvetja hinn aðilann til að uppfylla skyldu sína. 24 Ef sáttaumleitanir í umgengnismáli hafa ekki borið árangur er meginreglan sú að sektir eru ákvarðaðar. Ástæðan fyrir því er sú, að valdbeiting er einkar óheppileg aðferð meðal annars vegna þess að til hennar gæti komið í nokkur skipti. 25 Hvað varðar dagsektir, eru þær ekki taldar raunhæfar varðandi umgengnisrétt, þar sem umgengnisrétturinn varir einungis í stuttan tíma í hvert skipti, t.d. yfir eina helgi. Framkvæmdin væri, að sýslumaður tilkynnti gerðarþola að fyrirfram ákveðin sekt falli í gjalddaga ef gerðarþoli framfylgi ekki umgengnisrétti í samræmi við úrskurð stjórnvalda við fyrsta tækifæri, sbr. nánar úrskurðinn. 26
Sektir má innheimta með fjárnámi skv. 1. mgr. 11. gr. laga um fjárnám 27 og ef fjárnám reynist árangurslaust getur gerðarþoli þurft að sæta því að hann verði frelsissviptur. 28
5. Noregur
5.1. Um umgengnisrétt
Í norskum lögum er ákvæði um umgengnisrétt að finna í 44. og 44. gr. a laga um börn og foreldra nr. 7/1981. 29 Í 1. mgr. 44. gr. kemur fram að barn eigi rétt til umgengni (n. samvær) með báðum foreldrum, jafnvel þótt þau búi aðskilin. Foreldrar hafa gagnkvæma skyldu að umgengnisréttur sé uppfylltur. Í 2. mgr. sömu greinar kemur fram að barn eigi kröfu á umhyggju og umhugsun þess sem er með því. Sá sem er með barninu getur tekið ákvarðanir varðandi umhyggju barnsins meðan á umgengni stendur. 30
Foreldri sem ekki býr með barni á rétt á umgengni við barnið nema annað sé umsamið eða ákveðið, og skal umfang umgengnisréttar ákveðið nánar í samningi, sbr. 1. mgr. 44. gr. a. Verði samið um eða ákveðin ,,venjuleg umgengni“ gefur það rétt til umgengni við barnið einn eftirmiðdag í viku, aðra hvora helgi, 14 daga í sumarleyfistíma og jól eða páska, sbr. 2. mgr. 44. gr. a.
Í 3. mgr. 44. gr. a er að finna ýmis ákvæði varðandi umgengnisréttinn. Kemur þar m.a. fram að foreldrar geta höfðað mál fyrir dómstólum varðandi umfang umgengnisréttar, en málið getur farið til meðferðar hjá sýslumanni (n. fylkesmannen) ef aðilar eru um það sammála. Beina má deilumáli vegna umgengnisréttar til meðferðar sýslumanns þótt aðeins annað foreldranna fari fram á það, ef barn hefur náð 15 ára aldri. Ákvörðun um umgengni skal fyrst og fremst byggð á því hvað barni er fyrir bestu, og binda má framkvæmd umgengnisréttar skilyrðum. Málsaðilar skulu leita sátta áður en mál kemur til meðferðar dómstóla eða sýslumanns og setur barna- og fjölskylduráðuneytið (n. Barne- og familiedepartementet) nánari tilmæli um slíkar sáttatilraunir. Samsvarandi ákvæði eru í norsku hjúskaparlögunum, 31 sbr. nánar 3. mgr. 44. gr. a.
Tilkynna skal því foreldri sem ekki fer með forsjá barns tímanlega þegar umgengni getur ekki farið fram eða þegar nánar þarf að ákveða tímasetningu umgengni, sbr. 4. mgr. 44. gr. a. Ef framkvæmd umgengnisréttar er hindruð af forsjárforeldri eða aðila sem barnið býr hjá, getur sá sem nýtur umgengnisréttar krafist nýrrar ákvörðunar samkvæmt 2. mgr. 39. gr. um skipan forsjár barnsins eða hjá hverjum barnið skuli búa, sbr. 5. mgr. 44. gr. a.
Í 44. gr. b. er kveðið á um ferðakostnað í tengslum við umgengni og 45. gr. varðar umgengnisrétt annarra en forelda barns.
5.2. Þvingunarúrræði
Samkvæmt norskum rétti er einungis hægt að beita sektum ef ákvæði um umgengnisrétt eru ekki virt. Samkvæmt 48. gr. laganna má þvinga fram ákvörðun um umgengni með sektum samkvæmt almennum reglum í 13. kafla aðfararlaga, nr. 86/1992. 32 Sýslumaður (n. namsmannen) annast innheimtu sekta. Innheimta skal aðeins fara fram ef þess er krafist af hálfu þess aðila sem ekki fær notið umgengnisréttar. Fyrir ákveðið tímabil getur héraðsdómur (n. namsretten) 33 fyrirfram ákvarðað sekt sem leggst á í hvert skipti sem umgengnisréttur er ekki virtur. Samþykkt frá sýslumanni eða ráðuneytinu er sérstakur grundvöllur þvingunar. Fullnusta má samkvæmt bráðabirgðaákvörðun um umgengni þótt hún sé ekki endanleg, sbr. síðasta málslið 48. gr. laganna.
Eins og áður er fram komið eru nánari ákvæði um fullnustuna að finna í 13. kafla aðfararlaga, sem fjallar um fullnustu kröfu um annað en peningakröfu.
6. Finnland
6.1. Um umgengnisrétt
Í Finnlandi gilda lög nr. 361/1983 um forsjá barna og umgengnisrétt. 34 Í 2. gr. laganna kemur fram að tilgangur umgengnisréttar sé að tryggja rétt barns til að halda sambandi við og hitta foreldri sem það býr ekki hjá, sbr. 1. mgr. 2. gr. Samkvæmt 2. mgr. 2. gr. skulu foreldrar barnsins stuðla að því að tilgangi umgengnisréttar verði náð samkvæmt meginreglu 1. mgr., með gagnkvæmu samkomulagi og með hagsmuni barnsins að leiðarljósi.
Foreldrar geta samið um umgengnisrétt og í þeim samningi kveðið á um hvernig sambandi barns skuli háttað við það foreldra sem það býr ekki hjá, sbr. 4. tl. 1. mgr. 7. gr. Slíkan samning þarf að gera skriflega og þarf félagsmálanefnd (s. socialnämnden) þess sveitarfélags, þar sem barn er búsett, að samþykkja samninginn, sbr. 1. mgr. 8. gr. Samningur sem félagsmálanefnd hefur samþykkt telst gildur, og má fullnusta samkvæmt honum eins og um úrskurð dómstóls væri að ræða, skv. 2. mgr. 8. gr. Þá getur dómstóll kveðið upp úrskurði um umgengnisrétt, sbr. 5. tl. 1. mgr. 9. gr. Þegar dómstóll úrskurðar um umgengnisrétt getur hann mælt fyrir um nánari skilyrði sem gilda skuli um umgengnina og réttinn til að hafa barnið hjá sér, sbr. 3. mgr. 9. gr. Í slíkum málum skulu hagsmunir barnsins hafðir að leiðarljósi, sbr. 1. mgr. 10. gr.
6.2. Þvingunarúrræði
Mælt er fyrir um þvingunarúrræði í lögum um fullnustu ákvarðana um forsjá barna og umgengnisrétt, nr. 619/1996 35 og reglugerð sama efnis, nr. 729/1996. 36 Í 2. gr. laganna kemur fram að sé barn orðið 12 ára megi fullnusta umgengnisréttar (s. verkställighet) ekki fara fram andstætt vilja þess. Ef barn er yngra en 12 ára, og svo þroskað að hægt sé að taka tillit til vilja þess, má þvingun ekki heldur fara fram andstætt vilja þess. Allar ráðstafanir sem varða börn skulu framkvæmdar á eins tillitssaman hátt og mögulegt er og á þann hátt að ekki komi barni í uppnám, sbr. 3. gr.
Kröfu um fullnustu umgengni skal beint til dómstóls ( s. tingsrätt) í því umdæmi þar sem barnið eða varnaraðili eru búsett eða eitthvert þeirra vistast, sbr. 4. gr. laganna. Þegar krafa hefur borist dómstóli skal hann fela sáttasemjara að reyna sátt í málinu, sbr. 1. mgr. 6. gr. Nánari ákvæði um tilnefningu hans er að finna í 9. gr. Kemur þar fram að félagsmálayfirvöld skuli tilnefna hæfilega marga einstaklinga til að annast sáttatilraunir í sveitarfélaginu skv. 6.–8. gr. Einungis má tilnefna aðila sáttasemjara sem hefur sérþekkingu á sviði sálfræði, geðlæknisfræði eða félagsfræði, og hefur starfað með börnum og fjölskyldum eða að barnaverndarmálum.
Samkvæmt 2. mgr. 6. gr. þarf ekki að reyna sættir í þeim tilvikum þegar velferð barns krefst þess að ákvörðun verði fullnustað þegar í stað, greinilegt er að sáttameðferð muni ekki leiða til árangurs með tilliti til undangenginna sáttatilrauna, eða ef minna en þrír mánuðir eru liðnir frá því að ákvörðun um forsjár var tilkynnt og ekki eru sérstök rök fyrir því að mæla fyrir um málamiðlum.
Tilgangur málamiðlunar er að stuðla að samvinnu aðila til að tryggja velferð barnsins samkvæmt þeirri ákvörðun sem á að þvinga fram, sbr. 7. gr. laganna. Þar er einnig mælt nánar fyrir um störf og ráðstafanir sáttasemjara, sbr. og 8. gr.
Samkvæmt 1. mgr. 16. gr. skal fullnusta ákvörðunar um umgengnisrétt fara þannig fram, að varnaraðili er skyldaður til að leyfa samvistir barns og sóknaraðila, auk þess að gera aðrar ráðstafanir til að samvistirnar geti orðið að veruleika, samkvæmt ákvörðun um umgengni. Í Finnlandi eru tvö úrræði fyrir hendi til að fullnusta ákvörðun um umgengnisrétt; annars vegar að varnaraðili er skyldaður að framkvæma skyldu sína samkvæmt ákvörðun að viðlögðum sektum (s. vite), sbr. 2. mgr., og hins vegar að barn er sótt með valdi. 37 Skilyrði fyrir því úrræði er að telja verði ósennilegt að ekki verði annars af samvistum og sérstök rök mæli með því með tilliti til velferðar barns, sbr. 3. mgr.
Í 17. gr. er talið upp í 7 liðum til hvaða ráðstafana dómstóll getur gripið með það að markmiði að tryggja að fullnusta fari fram, og í 18. gr. er fjallað um álagningu sekta. Samkvæmt 1. mgr. ber að ákvarða sektir að ákveðinni upphæð. Ákvörðun sekta getur þó ráðist af tímalengd ef sérstakar ástæður mæla með því, t.d. daglegar sektir (s. löpande vite). Þess háttar sektir samanstanda af annars vegar ákveðinni grunnupphæð og hins vegar viðbótarupphæð, sem bætist við sektina með ákveðnu millibili á ákveðnu tímabili (s. vitesperiod) ef ákvörðun um umgengni er ekki virt. Einnig er hægt að ákvarða daglegar sektir (s. löpande vite) þannig að ákveðin viðbótarupphæð skuli greiðast fyrir hvert skipti sem ákvörðunin ekki er virt. Þess háttar sektir má ekki leggja á lengra tímabil en sex mánuði, sbr. 2. mgr. 18. gr.
Þegar dómstóll hefur ákveðið að barn skuli sótt með valdi heyrir fullnustan undir sýslumann, sbr. 21. gr. 38 Um ráðstafanir sýslumanns gilda viðeigandi ákvæði í aðfararlögum um fullnustu dóma eða ákvarðana, nema öðruvísi sé kveðið á um í lögum um forsjá barna og umgengnisrétt, nr. 619/1996.
Þegar barn er sótt með hjálp yfirvalda skal sá sem leitaði sátta milli aðila málsins eða fulltrúi félagsmálayfirvalda vera viðstaddur gerðina. Þeir aðilar skulu sjá til þess að til staðar sé einnig aðili sem stendur barninu nærri, og einnig læknir eða annar sérfræðingur ef þörf er á, sbr. 2. mgr. 24. gr.
7. Þýskaland 39
7.1. Um umgengnisrétt
Í þýskum rétti hefur hvert foreldri rétt og skyldu til að umgangast barn sitt óháð því hvort það fari með forsjá þess (þ. elterliche Sorge). Foreldri, sem barn býr hjá, á að gera hinu foreldrinu það mögulegt að umgangast barn sitt. Foreldrar eru skyldugir til að láta allt hjá líða sem gæti spillt sambandi barns við hitt foreldrið eða gerir uppeldi barnsins erfitt, sbr. 1. og 2. mgr. 1684. gr. borgaralegu lögbókarinnar (BGB). 40
Í grundvallaratriðum er kappkostað við að foreldrar komist að samkomulagi um fyrirkomulag umgengnisréttar. Þegar fjölskyldudómstólinn (þ. das Familiengericht) og barnaverndaryfirvöld (þ. das Jugendamt) hafa til meðferðar ágreining er varðar umgengnisrétt, er keppt að því fyrst og fremst að ná samkomulagi sem báðir foreldrarnir eru ásáttir við, þar sem við það aukast líkur á að samkomulag um umgengni verði virt.
Fjölskyldudómstóll getur ákveðið umfang umgengnisréttar og nánar um framkvæmd hans, komist foreldrar ekki að samkomulagi um eðli og umfang umgengnisréttar þess foreldris sem barn býr ekki hjá, sbr. 3. mgr. 1684. gr. BGB. Í slíkum úrskurðum dómstóla er venjulega kveðið á um stund, lengd og tíðni umgengni, og einnig staðsetningu og eðli umgengni við barn. 41
Dómstóll úrskurðar í samræmi við velferð barns með hliðsjón af raunverulegum aðstæðum og hagsmunum málsaðila, sbr. 1697. gr. BGB.
7.2. Þvingunarúrræði
Þegar erfiðleikar koma upp við framkvæmd umgengnisréttar, einkum þar sem forsjárforeldrið varnar því að umgengni barns við hitt foreldrið geti átt sér stað, geta foreldrar beðið barnaverndaryfirvöld (þ. das Jugendamt) um aðstoð og ráðgjöf, sbr. 18. gr. áttundu bók þjóðfélagslögbókarinnar. 42
Þann 1. júlí 1998 gengu í gildi lög til að endurbæta barnaréttinn (þ. kindschaftsrecht). Með lögunum var jafnframt innleidd sáttaleið fyrir dómstólum til að betur væri hægt að framkvæma umgengisréttinn, sbr. 52. gr. a laga um málefni sjálfviljugs dómsvalds, FGG. 43 Ef ákvörðun dómstóls liggur þegar fyrir um umgengnisrétt, þegar ágreiningur rís milli foreldra, á að gera foreldrum kleift með aðstoð dómstólsins, að komast að samkomulagi, sem báðir aðilar eru sáttir við. Þessi nýmæli í lögunum hvíla á þeim grunni að lausnir deilumála verði helst samþykktar og virtar sem orðið hafa til fyrir atbeina aðila.
Dómstóll getur úrskurðað að það forsjárforeldri sem tálmar umgengni beri að greiða sekt (þ. Zwangsgeld) til að knýja á um að ákvæði samkomulags um umgengni verði virt í framtíðinni, sbr. 33. gr. FGG. Jafnframt er hægt að úrskurða að forsjárforeldri skuli sæta fangelsisvist (þ. Zwangshaft). Því úrræði ber einungis að beita í undantekningartilfellum, með tilliti til þeirra neikvæðu áhrifa sem það hefur á fjölskyldulegar aðstæður, einkum barnsins sem í hlut á.
Dómstóll getur úrskurðað að forsjárforeldri skuli svipt forsjá í stað þess að umgengnisrétti verði náð með þvingun, ef það er til hagsbóta fyrir barnið. Í því tilfelli væri hægt að flytja forsjána til foreldris sem brotinn hefur verið á umgengnisréttur. Þessi ráðstöfun kemur einungis til greina eftir gaumgæfilegt mat á kringumstæðum og málavöxtum vegna þeirra djúpstæðu áhrifa sem slík breyting hefði á viðkomandi barn.
Nánari ákvæði varðandi umgengni, umgengnisrétt og þvingunarúrræði í þýskum rétti er að finna í 1626. gr., 1627. gr., 1632. gr., 1666. gr., 1671. gr., 1684. gr., 1696. gr., 1697 a gr. BGB, 18. og 50. gr. SGB VIII og 33. gr. og 52. gr. a FGG.
8. England 44
8.1. Um umgengnisrétt
Stjórnvöld í Bretlandi er þeirrar skoðunar að börn hafi almennt hag af því að viðhalda stöðugu sambandi við báða foreldra sína. Barnalögin frá 1989 45 hvetja foreldra sem ekki búa saman til að gera eigin ráðstafanir varðandi framtíð barna sinna. Í málum þar sem foreldrum er ókleift að ná samkomulagi er það hlutverk dómstóla að kveða upp úrskurð.
Dómstólum ber skylda til að hafa hagsmuni barns að leiðarljósi í öllum málum sem varða uppeldi barns, þar með talin mál sem varða búsetu (e. residence) og umgengni (e. contact). Dómstólar ákveða hvað barni er fyrir bestu á grundvelli málsatvika í hverju einstöku máli. Allir foreldrar geta farið fram á umgengni við barnið sitt. Dómstólar hlýða á rök aðila og ákveða að því loknu hvað barni er fyrir bestu í hverju einstöku máli.
Samkvæmt barnalögunum frá árinu 1989 ber dómstólum, þegar umsókn er til meðferðar varðandi búsetu eða umgengni, að taka tillit til þess skaða sem barnið hefur orðið fyrir eða líklegt er að það verði fyrir. Dómstólar geta bundið umgengni skilyrðum í viðeigandi tilfellum og gefið fyrirmæli í smáatriðum hvenær, hvar og hvernig umgengni skuli fara fram, þar með talið hvort umgengni fari fram undir eftirlit og hvernig því verði háttað. Hægt er að úrskurða um umgengni undir eftirliti með þeim skilmálum að opinber aðili (e. welfare officer) eða annar þriðji aðili skuli vera viðstaddur allt eða hluta tímabils umgengni við barn. Úrskurða má um slíkt við kringumstæður þar sem meint ofbeldi eða misnotkun hefur átt sér stað eða komið fyrir. Í sumum tilfellum getur dómstóll úrskurðað enga umgengni, eða að önnur samskipti eigi betur við, s.s. korta- eða bréfaskipti.
8.2. Þvingunarúrræði
Það er viðurkennt að foreldrar, sem fengið hafa lögskilnað eða skilnað að borði og sæng og ekki búa með börnum sínum, eiga stundum í erfiðleikum með að viðhalda umgengni við þau. Í sumum tilfellum er það vegna tálmandi hegðunar þess foreldris sem barnið býr hjá.
Þvingun umgengnisréttar er viðkvæmt úrræði samkvæmt engilsaxneskum rétti. Það að neita með ráðnum hug að hlýða dómsúrskurði er bein óvirðing við réttinn og hægt er að refsa fyrir slík brot með sektum eða fangelsi. 46 Refsing í formi sekta eða fangelsis getur samt sem áður verið ekki viðeigandi í umgengnisréttarmálum vegna þeirra áhrifa sem refsingin getur haft á barnið sem stendur í miðju deilunnar. Það er samt sem áður ófullnægjandi að bæði dómsúrskurður um umgengni sé virtur að vettugi án þess að refsing hljótist af, og að barni sé neitað um umgengni við annað foreldra sinna.
Samkvæmt upplýsingum frá Lord Chancellors's Department í Englandi er engin auðveld lausn til á þessu vandamáli. Staðan í Englandi virðist vera þannig að undirnefnd barnalaganna í ráðgjafarnefnd um fjölskyldurétt 47 ætlar að kynna sér þetta mál nánar og gefa út skýrslu um þetta efni í lok ársins 2000. Er þess vænst að einhverjar tillögur varðandi þessi mál komi fram þar.
Höfundi þessa könnunnar er ókunnugt um hvort þegar sé búið að gefa út ofangreinda skýrslu eða hvaða tillögur þar koma fram.
9. Samantekt og helstu ályktanir
9.1. Almennt
Það er ljóst af undangenginni yfirferð að þær þjóðir, sem könnun þessi tekur til, nálgast á ólíkan hátt þau álitaefni sem til staðar eru varðandi umgengnisrétt og þvingunarúrræði vegna brota á þeim rétti. Þó má finna samsvörun í rétti norrænu þjóðanna, svo sem við var að búast. Það er þó sameiginlegt einkenni á rétti allra þjóðanna, að hagsmunir barnsins skuli hafðir að leiðarljósi við ákvörðun um umgengni, ef foreldrum tekst ekki að ákveða á eigin spýtur umgengni barns og foreldris sem það ekki býr hjá.
Í þessum kafla verður gerð grein fyrir nokkrum atriðum varðandi umgengnina og gerður samanburður milli landanna. Að eftirtöldum atriðum verður vikið; umgengni barns við það foreldri sem ekki fer með forsjá þess, og vandamenn, inntak umgengnisréttar, lagatæknileg atriði, ráðgjöf og að lokum tæk þvingunarúrræði — dagsektir eða aðför (innsetning). Verður einkum litið til norræns réttar, þar sem nákvæmar upplýsingar um einstök atriði í þýskum og enskum rétti liggja ekki fyrir.
9.2. Umgengni barns við það foreldri sem ekki fer með forsjá þess, og vandamenn
Kveðið er á um rétt barns til umgengni við það foreldri sem ekki fer með forsjá þess og gagnkvæmt í rétti allra þjóðanna sem hér hefur verið til umfjöllunar. Enda verður að telja að önnur niðurstaða samræmist vart nútímaviðhorfum, þegar barn býr við góðar eða þokkalegar fjölskylduaðstæður.
Þannig er kveðið skýrt á um það í 1. mgr. 37. gr. íslensku barnalaganna, nr. 20/1992, að barn eigi rétt á umgengni við það foreldra sinna er ekki fer með forsjá þess og gagnkvæmt. Samkvæmt ákvæðinu er foreldri skylt að rækja umgengni og samneyti við barn og hlíta nánari skilmálum er að því lúta. Sambærilegt ákvæði er í norsku lögunum um börn og foreldra, nr. 7/1981. Í 1. mgr. 16. gr. dönsku laganna um forsjá og umgengni, nr. 387/1995, kemur fram að tengsl barns við báða foreldra sína skulu tryggð þannig að það foreldri, sem ekki býr með barninu, njóti umgengnisréttar.
Gengið er skrefi lengra í sænsku og finnsku lögunum. Þannig kemur fram í 1. mgr. 6:15 sænska foreldralagabálksins nr. 1949:381, FB, að forsjárforeldri beri ábyrgð á því að umgengnisþörf barns verði uppfyllt við forsjárlaust foreldri eða aðra sem standi barninu sérstaklega nærri, eins og kostur er. Það sé á ábyrgð forsjárforeldris að hvetja barnið til að hitta foreldrið sem ekki fer með forsjána, eða aðra einstaklinga sem standi barninu sérstaklega nærri, t.d. móður- eða föðurforeldra eða fyrrum fósturheimilisforeldra.
Þá kemur fram í 2. mgr. 2. gr. finnsku laganna um forsjá barna og umgengnisrétt, nr. 361/1983, að foreldrar barns skuli vinna að því að tilgangi umgengnisréttar verði náð samkvæmt meginreglu 1. mgr. með gagnkvæmu samkomulagi og með hagsmuni þess að leiðarljósi, sem er að tryggja rétt barns til að halda sambandi við og hitta foreldri sem það býr ekki hjá.
Misjafnt er hvort einungis sé kveðið á um umgengnisrétt foreldris, eða einnig umgengnisrétt við aðra nána vandamenn. Þannig er mögulegt á Íslandi að ákvarða umgengnisrétt við nána vandamenn, ef foreldri er látið eða getur ekki rækt umgengni, sbr. 5. mgr. 37. gr. barnalaga. Sambærileg heimild er í sænskum og norskum lögum.
Hins vegar tryggja ákvæði um umgengni í dönsku lögunum ekki rétt móður- og föðurforeldra, systkina eða annarra nákominna vandamanna til umgengni. 48 Í finnskum lögum virðist heldur ekki skýrt vikið að rétt náinna vandamanna til umgengni.
9.3. Inntak umgengnisréttar
Mismunandi er hversu nákvæmlega inntak umgengnisréttar er tilgreint í lögum landanna. Þannig er t.d. í íslensku barnalögunum ekki tiltekið nákvæmlega um inntak umgengninnar, þar sem talið hefur verið að til margs verði að líta þegar úrskurða þurfi um inntak umgengni, og skuli hún ákvörðuð eftir því sem hverju einstöku barni þykir koma best. 49 Svipað er uppi á teningnum í dönskum, sænskum og finnskum lögum.
Í Noregi er hins vegar önnur leið farin í þessum efnum. Í lögum um börn og foreldra, nr. 7/1981, er nákvæmlega tiltekið hvernig ,,venjulegri umgengni“ skuli háttað. Kemur m.a. fram í 1. mgr. 44. gr. a að foreldri sem ekki býr með barni eigi rétt á umgengni við það nema annað sé umsamið eða ákveðið, og skal umfang umgengnisréttar ákveðið nánar í samningi. Verði samið um eða ákveðin ,,venjuleg umgengni“ gefur það rétt til umgengni við barn einn eftirmiðdag í viku, aðra hverja helgi, 14 daga í sumarleyfistíma og jól eða páska, sbr. 2. mgr. 44. gr. a.
Þá er einungis að finna í norskum rétti, að því er undirrituð kemst næst, ákvæði þess efnis að tilkynna skuli tímanlega ef umgengni geti ekki átt sér stað eins og fyrirfram ákveðið, eða ef ákveða þarf nánar varðandi tímasetningu umgengni, sbr. 4. mgr. 44. gr. a laga um börn og foreldra, nr. 7/1981.
9.4. Lagatæknileg atriði
Ýmist er mælt er fyrir um þvingunarúrræði vegna brota á umgengnisrétti í barnalögunum eða í réttarfarslögum í viðkomandi löndum.
Í íslenskum barnalögum, nr. 20/1992, er ákvæði um umgengni og þvingunarúrræði vegna brota á umgengnisrétti að finna í sömu lögunum, barnalögum. Því er líkt farið í sænskum rétti, en þar er kveðið á um umgengni og þvingunarúrræði í foreldralagabálkinum. Í Noregi er hins vegar að finna almenn ákvæði um umgengni og þvingunarúrræði í lögum um börn og foreldra, en vísað í aðfararlög varðandi innheimtu sekta.
Þessu er á annan veg farið í dönskum og finnskum rétti. Í dönskum rétti er ákvæði um umgengni að finna í lögum um forsjá og umgengni, en um þvingunarúrræðin, sektir og valdbeitingu, er fjallað í réttarfarslögum. Í finnskum lögum er fjallað um umgengni í lögum um forsjá barna og umgengnisrétt, en um þvingunarúrræðin í lögum um fullnustu ákvarðana um forsjá barna og umgengnisrétt.
9.5. Ráðgjöf
Það er sammerkt í rétti þeirra þjóða sem hér hefur verið til umfjöllunar, að það viðhorf virðist ríkja að reyna skuli til þrautar að ná sáttum milli aðila áður en til kasta stjórnvalda kemur. Liggur þar eflaust að baki það sjónarmið að aðilum gangi best að halda samkomulag sem þeir hafa sjálfir komið á. Virðist það því vera takmarkið að sem flestum ágreiningsmálum um umgengni ljúki með samkomulagi aðila sjálfra í stað stjórnvaldsúrskurðar eða dóms. Einnig er ljóst að ef samkomulag hefur ekki náðst áður en gripið er til þvingunarúrræða, er líklegt að deilan verði enn illleysanlegri en áður. Þá hefur einnig komið fram að þvingunarúrræði til að ná fram umgengnisrétti eru ekki varanleg lausn, t.d. er óásættanlegt til frambúðar að koma þurfi á umgengni með valdi aðra hverja viku.
Það virðist færast í vöxt að foreldrum sem ekki tekst að ná samkomulagi um forsjá og umgengni sé boðin ráðgjöf, þannig að aðilar geti með aðstoð utanaðkomandi aðila leyst sín mál sjálfir í eins góðri sátt og hægt er. Er þetta í takt við síðustu breytingu á barnalögunum nr. 20/1992, sbr. lög nr. 18/2001. Að þeirri lagasetningu bjó m.a. að baki tilraunaverkefni við embætti sýslumannsins í Reykjavík, sem fólst í því að öllum foreldrum sem áttu í ágreiningsmálum vegna umgengni, og einnig í mörgum forsjármálum, var boðið upp á sérfræðiráðgjöf og sáttaumleitan sem hafði að markmiði að hjálpa foreldrum að leysa ágreiningsmál með samkomulagi þar sem hagsmunir barna voru hafðir að leiðarljósi. 50 Sú ráðgjöf, sem framkvæmd var í tilraunaskyni, skilaði góðum árangri og var í framhaldinu lagt til að þessi þjónusta yrði boðin í umdæmum allra sýslumanna. Var það lögfest, sbr. núgildandi 37. gr. a barnalaga, nr. 20/1992, sbr. lög nr. 18/2001.
Verður að telja þetta mjög jákvætt atriði og skref í rétta átt, þar sem það hlýtur í flestum tilvikum að auðvelda framkvæmd umgengni í framtíðinni að aðilar sjálfir komist að samkomulagi um hana.
Hvað viðkemur rétti annarra þjóða varðandi þetta úrræði, virðist vera mismunandi hvort boðið er upp á ráðgjöf þegar ósamkomulag er í upphafi um fyrirkomulag umgengni, eða hvort boðið er upp á ráðgjöf á seinni stigum, t.d. þegar þvinga á fram umgengni.
Í 1. mgr. 28. gr. dönsku laganna um forsjá og umgengni, kemur fram að stjórnvöld skuli bjóða foreldrum og börnum sérfræðiráðgjöf þegar ósamkomulag er um forsjá og umgengni. Markmiðið er að hjálpa aðilum að leysa deiluna með tilliti til þess hvað barninu er fyrir bestu, sbr. 1. mgr. 28. gr. laganna. Í norskum rétti er kveðið á um að málsaðilar skuli leita sátta áður en mál kemur til meðferðar dómstóla eða sýslumanns og setur barna- og fjölskylduráðuneytið nánari tilmæli um slíkar sáttatilraunir, sbr. 3. mgr. 44. gr. a laga um börn og foreldra.
Samkvæmt 1. mgr. 6:18 sænska foreldralagabálksins getur dómstóll, þegar ósamkomulag er um forsjá eða umgengni, lagt fyrir félagsmálanefnd eða aðra stofnun að skipuleggja samtal í þeim tilgangi að ná samkomulagi milli foreldra (s. samarbetssamtal) vegna hagsmuna barnsins. Í finnsku lögunum um fullnustu ákvarðana um forsjá barna og umgengnisrétt, nr. 619/1996, er kveðið á um störf sáttasemjara í 6. gr. Samkvæmt 1. mgr. skal dómstóll fela sáttasemjara að reyna sátt í málinu, þegar krafa um fullnustu umgengnisréttar hefur borist dómstóli. Einungis má tilnefna aðila sáttasemjara sem hefur sérþekkingu á sviði sálfræði, geðlæknisfræði eða félagsfræði, og hefur starfað með börnum og fjölskyldum eða að barnaverndarmálum. Samkvæmt 7. gr. sömu laga er tilgangur málamiðlunar að stuðla að samvinnu aðila til að tryggja velferð barnsins samkvæmt þeirri ákvörðun sem á að þvinga fram.
9.6. Tæk þvingunarúrræði — dagsektir eða aðför (innsetning)
Þegar komið er að því tímamarki að beita þurfi þvingunarúrræðum í þeim tilgangi að knýja fram umgengni, verða önnur úrræði að vera fullreynd. Ljóst er að beiting þvingunarúrræða getur haft skaðleg áhrif á barnið. Það er því almenn regla í löggjöf landanna að þvingunarúrræðum skuli beitt af varfærni gagnvart barninu miðað við aðstæður. Í löggjöf Norðurlandanna eru tvenn þvingunarúrræði sem hægt er að beita til að framfylgja umgengnisrétti; sektir og aðför (innsetning).
Eins og áður hefur komið fram er samkvæmt íslenskum rétti einungis hægt að beita dagsektum þegar umgengni er ekki virt, sbr. 38. gr. barnalaga, nr. 20/1992, og hefur löggjafinn með einkar skýru orðalagi tekið af öll tvímæli að öðrum lagaúrræðum verði ekki beitt til framdráttar umgengnisrétti, sbr. 38. gr. barnalaga. Samkvæmt norskum rétti eru sektir einnig eina úrræðið vegna brota á umgengnisrétti, sbr. 48. gr. laga um börn og foreldra, nr. 7/1981. Hvað öll hin Norðurlöndin varðar er hins vegar hægt að beita sektum eða aðför (innsetningu). Fyrir síðast nefndu valdbeitingunni eru strangar kröfur og verður hér gerð nánari grein fyrir aðstæðum í hverju landi fyrir sig.
Samkvæmt 1. mgr. 21:3 sænska foreldralagabálksins eru tvenns konar úrræði tæk til að þvinga fram umgengnisrétti samkvæmt úrskurði eða dómi: annars vegar sektir og hins vegar er hægt að fá aðstoð lögreglu við að sækja barn. Þó má aðeins úrskurða að barn skuli sótt með aðstoð lögreglu ef fullnusta geti ekki átt sér stað með öðrum hætti og barnið hafi sérstaka þörf fyrir umgengni við viðkomandi foreldri, sbr. 3. mgr. 21:3 FB. Með tilliti til hagsmuna barnsins skal reyna sektarúrræðið fyrst ef þörf er á að nota þvingunarúrræði. Afhending barns með aðstoð lögreglu án undanfarandi sektarmeðferðar skal eingöngu koma til skoðunar í undantekningartilfellum. 51
Samkvæmt 536. gr. dönsku réttarfarslaganna, nr. 713/1999, má fullnusta ákvarðanir um forsjá og framkvæmd umgengnisréttar með því að beita sektum eða valdbeitingu. Ef sáttaumleitanir í umgengnisréttarmáli hafa ekki borið árangur er hins vegar meginreglan sú að leggja á sektir, þar sem valdbeiting er einkar óheppileg aðferð, meðal annars vegna þess að til hennar gæti komið í nokkur skipti. 52
Samkvæmt 16. gr. finnsku laganna um fullnustu ákvaðana um forsjá barna og umgengnisrétt, nr. 619/1996, eru tvö úrræði fyrir hendi til að framfylgja ákvörðun um umgengnisrétt, annars vegar að varnaraðili er skyldaður til að framkvæma skyldu sína að viðlögðum sektum, og hins vegar að barn er sótt með valdi. Skilyrði fyrir því úrræði er að telja verði ósennilegt að ekki verði annars af samvistum, og sérstök rök mæli með því með tilliti til velferðar barnsins.
Í norskum rétti er athyglisverð leið tæk í lögunum sem snertir þetta atriði óbeint. Ef framkvæmd umgengnisréttar er hindruð af forsjárforeldri eða aðila sem barnið býr hjá, getur sá sem nýtur umgengnisréttar krafist nýrrar ákvörðunar samkvæmt 2. mgr. 39. gr. laganna, um skipan forsjár barnsins eða hjá hverjum barnið skuli búa, sbr. 5. mgr. 44. gr. a. Telja verður, að þetta ákvæði geti einnig haft forvarnargildi í ljósi þess að líkur eru á því að foreldri, sem fer með forsjá barnsins, eða sem barnið býr hjá, reyni ekki að tálma umgengni barns við hitt foreldrið, vitandi hverjar hugsanlegar afleiðingar þess yrðu.
10. Lokaorð
Af ofangreindri yfirferð má sjá að ágreiningur um umgengni er einkar erfitt viðfangsefni. Engar algildar leiðir standa löggjafanum til boða þótt óumdeilt sé að búa verður svo um hnútana í lagaframkvæmd að barn geti með raunhæfum hætti notið þess réttar að umgangast það foreldri sem ekki hefur forsjá þess. Á undanförnum áratugum hafa nágrannaþjóðir okkar tekið fjölskyldulöggjöf sína til endurskoðunar þar sem þróunin hefur verið sú að auka réttindi barnsins.
Almennt er viðurkennt að markmið umgengnisréttar sé að barni sé fært að viðhafa eðlilega umgengni og samskipti við báða foreldra sína, þótt barnið búi aðeins hjá öðru þeirra. Deila má þó um leiðir að því markmiði þegar annað foreldrið meinar hinu að umgangast barn sitt. Með hliðsjón af rétti þeirra landa sem reifuð hafa verið hér að ofan, eru einkum þrjú þvingunarúrræði til staðar á Norðurlöndum. Er þar um að ræða í fyrsta lagi ýmsar útgáfur sekta, í öðru lagi aðför (innsetning) með ströngum skilyrðum, og í þriðja lagi úrræði norskra laga, um að ef framkvæmd umgengnisréttar er hindruð af forsjárforeldri eða aðila sem barnið býr hjá, geti sá sem nýtur umgengnisréttar krafist nýrrar ákvörðunar um skipan forsjár barnsins eða hjá hverjum barnið skuli búa, sbr. 5. mgr. 44. gr. a.
Hins vegar má telja líklegt að hversu mikið sem löggjafinn mun leggja sig fram við að finna nýjar lausnir og úrræði, verður það úrræði seint fundið sem allir eru sáttir við, og helgast það af eðli þeirrar deilu sem hér um ræðir.
11. Heimildaskrá
Davíð Þór Björgvinsson (1995). Barnaréttur. Bókaútgáfa Orators, Reykjavík, bls. 238.
Dómsmálaráðuneytið (1992). Leiðbeiningar til sýslumanna um meðferð sifjamála (,,hvíta bókin“), með áorðnum breytingum. Kafli um umgengnismál, bls. 6-7. Óútgefið, en dreift til sýslumanna.
Frumvarp til barnalaga, Alþingistíðindi (1991-1992) 115. lþ., 72. mál, þskj. 73.
Frumvarp til laga um breyting á barnalögum, nr. 20 22. maí 1992. Alþingistíðindi (2000- 2001). 126. lþ., 314. mál, þskj. 377.
Karnov. Svensk lagsamling med kommentarer. 1998/99. Huvudredaktörer: Birgitta Blom, Anders Eiriksson, Jan Ramberg og Magnus Sjöberg. Fakta Info direkt. Stockholm, 1998.
Karnovs lovsamling. Redigeret af Bo von Eyben, Jan Pedersen og Jøgen Nørgaard. 15. udgave. Forlaget Thomson A/S 2000, København.
Svar dóms- og kirkjumálaráðherra við fyrirspurn Össurar Skarphéðinssonar alþingismanns, um dagsektir vegna umgengnisbrota (123. löggjafarþing 1998-1999, 72. mál, þskj. 175).
Sören Sörenson (ritstj.) (1984). Ensk-íslensk orðabók, með alfræðilegu ívafi. Örn og Örlygur, Reykjavík.
12. Lagaskrá
1. Íslensk lög og reglugerðir
Barnalög, nr. 20 22. maí 1992, sbr. lög nr. 23/1995 og 18/2001.
Barnalög, nr. 9/1981.
2. Sænsk lög og fyrirmæli
Föräldrabalk, 10 juni 1949, SFS 1949:381 (FB).
Förordningen (1967:715) om tillämpning av 21 kap. föräldrabalken (,,tillämpningsförordningen“).
3. Dönsk lög og reglur
Lov 1995-06-14 nr. 387 om forældremyndighet og samvær, som ændret ved L 1997-06-10 nr. 416.
Bekendtgørelse 1995-12-14 nr. 994 om forældremyndighed og samvær, som ændret ved bkg. 1996-06-19 nr. 535 og bkg. 1996-12-13 nr. 1128.
Retsplejelov, lovbekendtgørelse 1999-09-13 nr. 713.
4. Norsk lög og reglur
Lov 1981-04-08 nr. 07: Lov om barn og foreldre (barnelova).
Lov om tvangsfullbyrdelse og midlertidig sikring (tvangsfullbyrdelsesloven) nr. 86/1992 (,,tvangsfullføringslova“).
5. Finnsk lög og reglur
Lag angående vårdnad om barn och umgängesrätt nr. 361/1983.
Lag om verkställighet av beslut beträffande vårdnad om barn och umgängesrätt 16.8.1996/619.
Förordning om verkställighet av beslut beträffande vårdnad om barn och umgängesrätt 18.10.1996/729.
6. Þýsk lög og reglur
1. og 2. mgr. 1684. gr. Bürgerliche Gesetzbuch, BGB.
§ 18 Achtes Buch Sozialgesetzbuch, SGB VIII.
§ 52 a des Gesetz über die Angelegenheiten der freiwilligen Gerichtbarkeit, FGG.
7. Ensk lög og reglur
The Children Act 1989.
Fylgiskjal II.
1. Aldur barns sem skylt er að ræða við áður en forsjár- eða umgengnismáli er það varðar er ráðið til lykta. Sérstaklega er óskað álits um hvort ástæða sé til breytinga frá gildandi rétti og frumvarpsdrögum sifjalaganefndar og sé svo þá hverjar tillögur yðar eru í því efni.
2. Aðild barns að dómsmáli er varðar forsjá þess, annars vegar bein aðild og hins vegar aðild fyrir milligöngu talsmanns, þ.e. lögmanns barns. Hvort æskilegra sé að barn sé aðili að forsjármáli eða að það sé ekki aðili máls, eins og gert er ráð fyrir í frumvarpsdrögum sifjalaganefndar. Ef þér teljið aðild barns æskilegri er óskað tillagna yðar um fyrirkomulag þeirrar aðildar.
3. Réttargæslumaður fyrir barn í forsjár- og umgengnismálum, þ.e. að barni væri sjálfkrafa skipaður slíkur lögmaður þegar foreldra greinir á um forsjá eða umgengni, sem m.a. yrði til þess að þriðji lögmaðurinn yrði viðstaddur munnlegan flutning forsjármáls, en sifjalaganefnd leggur ekki til í frumvarpsdrögum sínum að þetta úrræði verði tekið upp í barnalög. Óskað er álits yðar á þeirri ákvörðun.
Starfshópurinn er sammála um eftirfarandi álit:
1. Ekki skuli einungis binda það við 12 ára aldur hvort veita skuli barni „kost á að tjá sig um mál“ eins og segir í drögum nefndarinnar. Þótt ævialdur skipti hér vissulega máli og hækkandi aldur gefi vísbendingar um að barnið hafi öðlast aukna vitsmunalega og tilfinningalega getu til þess að mynda sér skoðun, taka afstöðu og láta í ljós afdráttarlausan vilja sinn, er ekki hægt að horfa fram hjá að yngri börn eru oft vel fær um að mynda sér ígrundaða skoðun í þessum efnum og tjá hana skýrt.
Þótt aldurinn sé leiðbeinandi skipta fleiri atriði máli sem þarf að taka tillit til þegar meta á réttmæti þess að láta barn tjá sig í forsjár- eða umgengnismáli. Þroski barna getur t.d. verið afar mismunandi þótt jafngömul séu. Eðli deilumálanna veldur því einnig að vandi barnanna er í sjálfu sér mismikill þegar kemur að því að tjá sig um einkahagi. Þar getur unglingur auðveldlega verið í meiri vanda en yngra barn eða öfugt.
Þegar vilji kemur fram hjá barni í forsjármáli er nauðsynlegt að vita á hverju hann byggist, óháð aldri barnsins. Þessu til stuðnings má nefna nokkur mikilvæg atriði eins og andlegt jafnvægi barnsins, sjálfstæði þess eða ósjálfstæði, tryggð þess við foreldri, reynslu þess af að hafa dvalið hjá foreldrunum, stöðu þess og tengsl í systkinahópnum, raunsæi barnsins, vonir þess og langanir ásamt hæfi til þess að sjá fram í tímann og lifa sig inn í breyttar aðstæður.
Þessi atriði eru flest þess eðlis að ekki er hægt að varpa á þau skýru ljósi nema að rætt sé við barnið sjálft.
Sum börn hafa myndað sér skoðun og vilja gjarnan tjá hana. Rétt virðist að slíkt álit fái þá að koma fram og að jafnframt verði lagt mat á hvað að baki liggur.
Sum börn hafa myndað sér skoðun en vilja ekki að hún komi beint fram til að þau verði ekki gerð ábyrg fyrir niðurstöðu málsins. Mikilvægt er að reynt sé að átta sig á stöðu slíkra barna og þeim hjálpað til að tjá sig að því marki sem þau treysta sér til við hlutlausan fagaðila. Í þessu samhengi er sérstaklega verið að hugsa um börn sem eru bitbein foreldra sinna og eiga því í mikilli innri togstreitu.
Sum börn hafa ekki myndað sér neina skoðun um málið sem þau geta tjáð beint í orðum. Þetta gildir vitaskuld helst um yngri börnin, t.d. þau sem eru á forskólaaldri, en einnig um eldri börn sem gera sér illa grein fyrir kenndum sínum og tilfinningum. Þau sýna samt ýmislegt atferli sem tjáir viðhorf þeirra og tengsl við foreldra. Mikilvægt er að reynt sé að taka tillit til slíkrar tjáningar þannig að eðli sambands við foreldra og aðra nána skýrist eftir föngum. Í slíkum tilvikum álítur starfshópurinn að „réttur barns til að tjá sig um mál“ sé naumast virtur nema reynt sé að leggja mat á samband þess við sína nánustu með óbeinum aðferðum (dæmi: fjölskyldutengslapróf, fylgst sé markvisst með samskiptum og tenglum foreldra og barna, mat á persónulegum þörfum barns og hvar það fær þeim helst fullnægt o.s.frv.).
Þannig er það mat starfshópsins og í samræmi við 12. gr. barnasáttmála Sameinuðu þjóðanna, að tryggja skuli barni sem myndað getur eigin skoðanir rétt til að láta þær frjálslega í ljós í öllum málum sem það varðar, nema telja megi að slíkt geti haft skaðleg áhrif á barnið eða sé þýðingarlaust fyrir úrslit málsins.
Niðurstaða starfshópsins er því sú að ekki sé ráðlegt að binda skylduna til að leyfa barni að tjá sig í forsjár- og umgengnismálum við ákveðinn aldur.
2. Starfshópurinn er sammála sifjalaganefnd um að óæskilegt sé að barn sé aðili máls. Með því yrði barnið beinn þátttakandi í deilu foreldranna. Hætt er við að deilan skerpist og að hin virka þátttaka barnsins í ferli málsins hafi ófyrirsjáanlegar afleiðingar fyrir samskipti foreldra og barns eftir að máli lýkur. Hópurinn telur að verja beri börn fyrir slíku álagi.
Hins vegar telur starfshópurinn að í sumum tilvikum geti það þjónað hagsmunum barns að hafa talsmann sem liðsinnti því í tengslum við forsjármál. Þar sem ljóst virðist að deilur um forsjá munu áfram verða algengar í þjóðfélaginu er mikilvægt að útiloka ekki þau bjargráð sem kynnu að þjóna vel hagsmunum og þörfum barna í slíkum aðstæðum. Þó svo að hér á landi hafi smám saman verið byggðar upp góðar verklagsreglur í forsjármálum, eins og t.d. að hafa matsmenn og meðdómendur, finnst starfshópnum rétt að gera ráð fyrir því að vinnureglur geti breyst og þróast þannig að talsmaður gæti oftar átt hlutverki að gegna. Starfshópnum finnst þessi rök styðja réttmæti þess að sá möguleiki sé fyrir hendi að hægt sé að skipa barni talsmann. Í þessu tilliti vill hópurinn leggja áherslu á að með talsmanni er átt við fagmann á sviði sálfræði, barnageðlækninga eða félagsráðgjafar.
Nefna má að reynsla af talsmanni í barnaverndarmálum er góð og oft á tíðum eru erfiðleikar barna í forsjármálum sambærilegir við erfiðleika barna í barnaverndarmálum. Því getur verið heppilegt að hafa slíkt ákvæði í barnalögum eins og raun er á í dag.
3. Starfshópurinn er sammála sifjalaganefnd um að ekki sé þörf á að binda í lög að barni sé sjálfkrafa skipaður réttargæslumaður í forsjár- og umgengnismálum. Þar sem vandi barns í þessum málum er oftast fyrst og fremst tilfinningalegur og tengdur flóknum samskiptum við sína nánustu er það mat starfshópsins að talsmaður (sbr. ofangreint) sé vænlegri til að vernda hagsmuni þess.
Fjármálaráðuneyti,
fjárlagaskrifstofa:
Með frumvarpi þessu er lögð til heildarendurskoðun á gildandi barnalögum þar sem tekið verði mið af breyttum viðhorfum í barna- og fjölskyldurétti og alþjóðlegum samningum og samþykktum sem varða barnarétt og Ísland er aðili að. Frumvarpinu er meðal annars ætlað að kveða nánar á um réttarstöðu barna og foreldra og ætti það að öðru jöfnu að geta orðið til þess að draga úr fjölda mála sem rekin eru fyrir dómstólum eða hjá stjórnvöldum. Ekki er ástæða til að ætla að lögfesting frumvarpsins hafi teljandi áhrif á útgjöld dómstóla eða stjórnsýsluaðila og áformar dómsmálaráðuneytið að því verði framfylgt innan útgjaldaramma gildandi fjárlaga.
128. löggjafarþing 2002–2003.
Þskj. 181 — 180. mál.
Frumvarp til barnalaga.
(Lagt fyrir Alþingi á 128. löggjafarþingi 2002–2003.)
I. KAFLI
Móðerni og faðerni barns.
1. gr.
Réttur barns til að þekkja foreldra sína.
2. gr.
Feðrunarreglur um börn hjóna og foreldra í skráðri sambúð.
Nú giftist móðir barns eftir fæðingu þess manni sem hún hefur lýst föður barnsins og telst hann þá faðir þess, enda sé barnið þá ófeðrað.
Ef móðir barns og maður sem hún lýsir föður þess hafa skráð sambúð sína í þjóðskrá við fæðingu þess telst hann faðir barnsins. Sama er ef móðir barns og maður er hún lýsir föður þess skrá sambúð sína í þjóðskrá síðar, enda sé barnið þá ófeðrað.
3. gr.
Ákvörðun um faðerni barns er ákvæði 2. gr. taka ekki til.
4. gr.
Faðernisviðurkenning.
Dómsmálaráðuneytið getur mælt svo fyrir að faðernisviðurkenning sem fengin er erlendis sé jafngild faðernisviðurkenningu sem fengist hefur hér á landi.
Ef lýstur faðir er ósjálfráða skal yfirlýsing hans gefin fyrir sýslumanni eða dómara að viðstöddum lögráðamanni hins ósjálfráða manns.
Nú er sálrænum högum lýsts föður svo háttað að ekki þykir fullvíst að hann geri sér grein fyrir þýðingu faðernisviðurkenningar og skal þá úr máli leyst með dómi.
Nú skýrir móðir frá því að hún hafi haft samfarir við fleiri menn en einn á hugsanlegum getnaðartíma barns og skal þá leyst úr máli með dómi. Þess er þó eigi þörf ef fyrir liggja niðurstöður mannerfðafræðilegra rannsókna er benda eindregið til þess að tiltekinn maður, sem móðir hefur lýst sennilegan föður barns, sé faðir þess. Getur þá sá maður gengist við faðerni barnsins.
Ef niðurstaða mannerfðafræðilegrar rannsóknar útilokar að sá maður sé faðir barns sem móðir hefur lýst föður þess skal greiða úr ríkissjóði kostnað vegna rannsóknar sem sýslumaður hefur talið rétt að efna til.
5. gr.
Móðerni barns við tæknifrjóvgun.
6. gr.
Faðerni barns við tæknifrjóvgun.
Maður sem gefur sæði í þeim tilgangi að það verði notað við tæknifrjóvgun á annarri konu en eiginkonu sinni eða sambúðarkonu, sbr. 1. mgr., samkvæmt ákvæðum laga um tæknifrjóvgun verður ekki dæmdur faðir barns sem getið er með sæði hans.
Maður sem gefið hefur sæði í öðrum tilgangi en greinir í 2. mgr. telst faðir barns sem getið er með sæði hans nema sæðið hafi verið notað án vitundar hans eða eftir andlát hans.
7. gr.
Skráning á faðerni barns.
Læknir eða ljósmóðir sem tekur á móti barni skal spyrja móður sem ekki er í hjúskap um faðerni þess og skrá yfirlýsingu hennar um það. Skal yfirlýsingin undirrituð af móður og send Þjóðskrá. Sá sem móðir lýsir föður barns verður þó ekki skráður faðir þess í þjóðskrá nema barnið sé feðrað samkvæmt lögum þessum. Ráðherra Hagstofu Íslands getur sett nánari ákvæði um form og framkvæmd skráningar skv. 1. og 2. mgr. í reglugerð.
Hafi barn ekki verið feðrað innan sex mánaða frá fæðingu þess skal Þjóðskrá tilkynna sýslumanni, þar sem móðir á lögheimili, að barn sé enn ófeðrað.
Þegar sýslumanni berst tilkynning skv. 3. mgr. skal hann með bréfi vekja athygli móður á ákvæði 1. gr. laganna og skora á hana að gera ráðstafanir til að barnið verði feðrað. Skal henni leiðbeint um skyldur sínar í þessu sambandi og rétt barnsins, svo og um málshöfðunarheimild manns sem telur sig föður barns.
II. KAFLI
Dómsmál til feðrunar barns.
8. gr.
Lögsaga.
a. aðili er búsettur hér á landi,
b. dánarbú stefnda er eða hefur verið til skipta hér á landi,
c. barn er búsett hér á landi.
Leyst skal úr máli, sem rekið er á grundvelli þessarar greinar, eftir íslenskum lögum.
Ákvæði milliríkjasamninga sem Ísland er aðili að skulu ganga framar ákvæðum 1. og 2. mgr.
9. gr.
Varnarþing.
Nú á hvorugur aðili eða enginn þeirra varnarþing hér á landi og má þá höfða mál fyrir Héraðsdómi Reykjavíkur.
10. gr.
Málsaðild.
Höfði barnið sjálft mál eða móðir þess skal stefnt þeim manni eða mönnum sem eru taldir hafa haft samfarir við móður á getnaðartíma barns. Nú er maður látinn áður en mál er höfðað og má þá höfða það á hendur þeim lögerfingja hans sem gengi barninu jafnhliða eða næst að erfðum.
Ef maður sem telur sig föður barns höfðar mál skal móður þess stefnt, en sé hún látin, barninu sjálfu.
11. gr.
Málskostnaður.
12. gr.
Málsmeðferð.
Þinghald í faðernismáli skal háð fyrir luktum dyrum.
13. gr.
Málsvari.
14. gr.
Aðilaskýrslur.
15. gr.
Mannerfðafræðilegar rannsóknir.
Lögreglu er skylt að verða við tilmælum dómara um aðstoð við að flytja aðila til rannsóknar skv. 1. mgr.
16. gr.
Gagnaöflun dómara.
17. gr.
Sönnun.
18. gr.
Lyktir máls.
Dómari skal senda Þjóðskrá upplýsingar um feðrun barns á eyðublaði sem Hagstofa Íslands leggur til.
19. gr.
Nafnleynd og birting dóms.
III. KAFLI
Dómsmál til vefengingar á faðerni barns
eða ógildingar á faðernisviðurkenningu.
20. gr.
Lögsaga og varnarþing.
21. gr.
Málsaðild.
Mál til ógildingar á faðernisviðurkenningu getur barn höfðað, sá sem viðurkennt hefur faðerni barns og móðir þess.
Máli barns eða móður skal beint að föður, en að honum látnum að þeim erfingja hans sem gengur jafnhliða eða næst barninu að erfðum. Máli föður eða þess sem í hans stað kemur skal beint að móður barns, en að henni látinni að barninu sjálfu.
22. gr.
Málsmeðferð o.fl.
23. gr.
Vefenging á faðerni barns sem getið er við tæknifrjóvgun.
24. gr.
Lyktir máls.
IV. KAFLI
Greiðslur er standa í tengslum við barnsburð og meðgöngu.
25. gr.
Framlög til móður.
Nú veikist móðir vegna meðgöngu eða barnsfara og er sýslumanni þá heimilt, að kröfu hennar, að úrskurða barnsföður til að greiða henni mánaðarlega styrk til hjúkrunar og framfærslu, þó ekki lengur en níu mánuði eftir fæðingu.
Skylda má mann til greiðslu framlaga samkvæmt þessari grein þótt barn fæðist andvana.
26. gr.
Kostnaður vegna meðgöngu, barnsfara o.fl.
Hafi barnsfaðir orðið sannur að slíku tilræði við barnsmóður sem um getur í 58. gr. skal sýslumaður úrskurða hann að kröfu hennar til að greiða allan kostnað er af meðgöngu og barnsförum stafar.
Að kröfu konu getur sýslumaður enn fremur úrskurðað þann sem valdur er að þunga hennar, sbr. 1. mgr., til að greiða útgjöld vegna lögmætrar eyðingar á fóstri hennar.
27. gr.
Gjalddagi o.fl.
Framlög skv. 1. mgr. verða ekki ákvörðuð lengra aftur í tímann en eitt ár frá því að krafa var sett fram nema alveg sérstakar ástæður leiði til þess.
Framlög skv. 25. og 26. gr. skulu renna til móður barns.
V. KAFLI
Foreldraskyldur og forsjá barns.
28. gr.
Inntak forsjár.
Forsjá barns felur í sér skyldu foreldra til að vernda barn sitt gegn andlegu og líkamlegu ofbeldi og annarri vanvirðandi háttsemi.
Foreldrum ber að afla barni sínu lögmæltrar fræðslu og ala með því iðjusemi og siðgæði. Foreldrum ber að stuðla eftir mætti að því að barn þeirra fái menntun og starfsþjálfun í samræmi við hæfileika þess og áhugamál.
Forsjá barns felur í sér rétt og skyldu fyrir foreldri til að ráða persónulegum högum barns og ákveða búsetustað þess. Forsjárforeldri fer enn fremur með lögformlegt fyrirsvar barns.
Barn á rétt á forsjá foreldra sinna, annars eða beggja, uns það verður sjálfráða og eru þeir forsjárskyldir við það. Foreldri sem fer eitt með forsjá barns síns er skylt að stuðla að því að barn njóti umgengni við hitt foreldri sitt nema hún sé andstæð hag og þörfum barns að mati dómara eða lögmælts stjórnvalds.
Foreldrum ber að hafa samráð við barn sitt áður en málefnum þess er ráðið til lykta eftir því sem aldur og þroski barnsins gefur tilefni til. Skal afstaða barns fá aukið vægi eftir því sem barnið eldist og þroskast.
Ef annað forsjárforeldra barns er hindrað í að sinna forsjárskyldum sínum eru nauðsynlegar ákvarðanir hins um persónulega hagi barns gildar.
Nú fara foreldrar sameiginlega með forsjá barns og er öðru foreldri þá óheimilt að fara með barnið úr landi án samþykkis hins.
29. gr.
Forsjármenn.
Nú eru foreldrar barns hvorki í hjúskap né skráðri sambúð við fæðingu barns og fer móðir þá ein með forsjá þess, sbr. þó 1. mgr. 32. gr.
Ef foreldri, sem er ekki í hjúskap og fer eitt með forsjá barns síns, gengur í hjúskap eða tekur upp sambúð með öðrum en hinu foreldrinu er forsjá barns einnig hjá stjúpforeldri eða sambúðarforeldri, enda hafi skráð sambúð í þjóðskrá staðið samfleytt í eitt ár. Forsjá stjúpforeldris eða sambúðarforeldris varir eingöngu meðan hjúskapur eða sambúð stendur, sbr. þó 2. mgr. 30. gr.
Ákvæði 28. gr., 5. og 6. mgr. 30. gr., 3.–5. mgr. 32. gr., 33. gr., 34. gr. og 35. gr. eiga einnig við um aðra en foreldra sem fara með forsjá barns samkvæmt lögum þessum, eftir því sem við getur átt.
30. gr.
Forsjá við andlát forsjárforeldris.
Nú hefur annað foreldri farið með forsjá barns og fer þá stjúpforeldri eða sambúðarforeldri, sem einnig hefur farið með forsjána, sbr. 3. mgr. 29. gr., áfram með forsjá eftir andlát forsjárforeldris.
Við andlát foreldris sem farið hefur eitt með forsjá barns hverfur forsjá þess til hins foreldrisins.
Við andlát forsjárforeldris má með samningi skv. 32. gr. eða dómi fela öðrum forsjá barns, að kröfu hans, en þeim sem forsjá annars fellur til skv. 1.–3. mgr. ef það er barni fyrir bestu.
Verði barn forsjárlaust vegna andláts forsjárforeldra hverfur forsjá þess til barnaverndarnefndar.
Nú hafa forsjárforeldrar ákveðið hver eða hverjir fara skuli að þeim látnum með forsjá barns þeirra og skal þá eftir því farið nema sú ákvörðun sé andstæð lögum eða annað þyki barni fyrir bestu.
Yfirlýsing skv. 6. mgr. skal gefin bréflega og skal undirritun hennar staðfest af sýslumanni eða héraðsdóms- eða hæstaréttarlögmanni. Það skal skýlaust tekið fram að útgefandi yfirlýsingarinnar hafi ritað nafn sitt eða kannast við undirritun sína í viðurvist þess er undirskriftina staðfestir og að honum hafi verið leiðbeint um réttaráhrif yfirlýsingarinnar.
31. gr.
Forsjá við skilnað eða samvistarslit foreldra.
Foreldrar geta samið svo um að forsjá barns þeirra verði sameiginleg eða í höndum annars hvors.
Nú slíta giftir foreldrar samvistir án þess að hjúskap ljúki og geta þeir þá ákveðið að annað þeirra fari með forsjá barns.
Ef ágreiningur rís um forsjá barns við skilnað foreldra eða við slit sambúðar foreldra, sem skráð hefur verið í þjóðskrá, fer um það mál eftir því sem kveðið er á um í 34. gr.
32. gr.
Samningar foreldra um forsjá.
Foreldrar geta samið um breytingu á forsjá barns þannig að forsjá flytjist frá öðru foreldri til hins eða að samningur um sameiginlega forsjá falli niður og forsjá verði í höndum annars foreldris.
Foreldrar geta falið öðrum forsjá barns síns með samningi, enda mæli barnaverndarnefnd með þeirri skipan. Ef forsjá barns er í höndum annars foreldris skal leitað umsagnar hins foreldrisins.
Samning foreldra um forsjá barns má tímabinda, þó ekki skemur en til sex mánaða.
Samningur um forsjá barns öðlast gildi við staðfestingu sýslumanns. Sýslumaður skal leiðbeina aðilum um réttaráhrif samnings. Hann getur synjað um staðfestingu samnings ef hann er andstæður hag og þörfum barns og ber að gera það ef hann er andstæður lögum.
33. gr.
Sáttaumleitan.
Sýslumaður getur látið hjá líða að bjóða sérfræðiráðgjöf skv. 1. mgr. ef hann telur hana ónauðsynlega eða tilgangslausa.
Þeim sem veitir ráðgjöf skv. 1. mgr. er skylt að gæta þagmælsku um atriði er hann fær vitneskju um í starfi sínu eða vegna starfs síns og leynt skulu fara skv. 18. gr. laga um réttindi og skyldur starfsmanna ríkisins. Brot á þagnarskyldu varðar refsingu skv. XIV. kafla almennra hegningarlaga.
Dómsmálaráðherra getur sett nánari reglur um ráðgjöf skv. 1. mgr., svo og um tilhögun þjónustusamninga við þá sem annast slíka ráðgjöf.
34. gr.
Dómur um forsjá barns o.fl.
Dómari kveður á um hjá hvoru foreldra forsjá barns verði, eftir því sem barni er fyrir bestu. Eigi verður mælt fyrir um sameiginlega forsjá barns með dómi, en foreldrar geta með dómsátt ákveðið að forsjáin verði sameiginleg.
Við úrlausn máls um forsjá skal m.a. líta til þess hvort foreldri, sem krefst forsjár barns síns, hefur verið tálmuð umgengni við barnið.
Í ágreiningsmáli um forsjá barns ber dómara að kröfu annars foreldris eða beggja að kveða á um meðlag í dómi, sem og um inntak umgengnisréttar barns og foreldris, eftir því sem barni er fyrir bestu, hafi sátt ekki tekist um þessi efni, enda hafi krafa um það verið gerð í stefnu eða greinargerð stefnda. Dómari getur hafnað því að ákveða inntak umgengnisréttar ef slík úrlausn er barni fyrir bestu.
Um meðferð þessara mála fer að öðru leyti samkvæmt ákvæðum VI. kafla.
Dómari skal senda Þjóðskrá upplýsingar um niðurstöðu máls um forsjá barns á eyðublaði sem Hagstofa Íslands leggur til.
35. gr.
Úrskurður til bráðabirgða um forsjá barns o.fl.
Hafni dómari kröfu um niðurfellingu sameiginlegrar forsjár meðan forsjármál er til meðferðar fyrir dómi getur hann eigi að síður kveðið á um lögheimili barns, umgengni og meðlag til bráðabirgða. Í slíku máli getur dómari enn fremur ákveðið að barn skuli búa hjá foreldrum sínum á víxl, enda þyki slíkt fyrirkomulag samræmast hagsmunum barns.
Breyta má úrskurði skv. 1. og 2. mgr. vegna sérstakra ástæðna þyki það vera barni fyrir bestu.
Nú hefur forsjármáli eigi verið ráðið til lykta fyrir héraðsdómi og getur dómari þá, að kröfu málsaðila, kveðið svo á í úrskurði að ekki megi að óloknu máli fara með barnið úr landi. Sé forsjármál rekið fyrir Hæstarétti getur hann á sama hátt tekið ákvörðun um að óheimilt sé að fara með barnið úr landi. Dómari skal þegar í stað senda úrskurð um farbann til embættis ríkislögreglustjóra.
Heimilt er að kæra úrskurð héraðsdómara skv. 1.–4. mgr. til Hæstaréttar eftir almennum reglum. Kæra úrskurðar um farbann skv. 4. mgr. frestar þó ekki réttaráhrifum úrskurðar.
Úrskurður skv. 1.–4. mgr. bindur ekki hendur dómara þegar ákveða skal forsjá, umgengni eða meðlag skv. 34. gr.
Dómari verður ekki vanhæfur til að leysa úr máli skv. 34. gr. af þeirri ástæðu einni að hann hefur kveðið upp úrskurð skv. 1.–4. mgr.
Úrskurður skv. 1.–4. mgr. fellur sjálfkrafa niður þegar dómur um forsjá er kveðinn upp. Þetta gildir þó ekki hafi dómari ákveðið að áfrýjun dóms fresti réttaráhrifum hans. Þegar svo stendur á fellur úrskurðurinn sjálfkrafa niður þegar annaðhvort héraðsdómur í málinu verður bindandi um úrslit sakarefnis, sbr. 1. mgr. 44. gr., eða dómur fellur í Hæstarétti.
VI. KAFLI
Dómsmál vegna ágreinings um forsjá barns.
36. gr.
Lögsaga.
a. stefndi er búsettur hér á landi,
b. barn eða börn, sem málið varðar, eru búsett hér á landi,
c. stefnandi er íslenskur ríkisborgari og leitt er í ljós að hann geti ekki vegna ríkisfangs síns höfðað mál í því landi þar sem hann býr eða þar sem stefndi eða börn búa, eða
d. báðir foreldrar eru íslenskir ríkisborgarar og stefndi lýsir sig eigi andvígan því að mál sé höfðað hér á landi.
Leyst skal úr máli sem rekið er á grundvelli 1. mgr. eftir íslenskum lögum.
Ákvæði milliríkjasamninga sem Ísland er aðili að skulu ganga framar ákvæðum 1. og 2. mgr.
Nú er gerð krafa um forsjá barns í hjúskaparmáli og gilda þá reglur hjúskaparlaga um lögsögu og varnarþing. Um forsjárþátt málsins skal að öðru leyti gæta ákvæða þessa kafla.
37. gr.
Varnarþing.
Eigi hvorki aðilar né barn heimilisvarnarþing hér á landi má höfða mál fyrir Héraðsdómi Reykjavíkur.
38. gr.
Málsmeðferð.
Stefnanda máls vegna forsjár barns verður ekki gert að setja tryggingu fyrir greiðslu málskostnaðar.
Þinghald í forsjármáli skal háð fyrir luktum dyrum.
Flýta skal meðferð forsjármáls.
39. gr.
Málsvari.
40. gr.
Sáttaumleitan.
41. gr.
Málsástæður.
Dómari er ekki bundinn af málsástæðum aðila.
42. gr.
Gagnaöflun.
Dómari getur lagt fyrir aðila að afla tilgreindra gagna sem varða aðstæður þeirra eða barna þeirra. Verði aðili ekki við tilmælum dómara eða er það ókleift getur dómari sjálfur aflað gagna sem hann telur nauðsynleg til að leggja megi dóm á mál.
Dómari getur lagt fyrir aðila að afla sérfræðilegrar álitsgerðar ef hann telur hennar þörf. Dómari getur að eigin frumkvæði bætt matsatriðum við dómkvaðningu. Um álitsgerðir samkvæmt þessari málsgrein fer að öðru leyti samkvæmt reglum um dómkvadda matsmenn.
Dómari getur ákveðið að kostnaður af gagnaöflun sem hann mælir fyrir um eða vegna gagna sem hann aflar sjálfur samkvæmt þessari grein greiðist úr ríkissjóði.
43. gr.
Réttur barns til að tjá sig um mál o.fl.
Dómari getur ákveðið að öðrum málsaðila eða báðum sé óheimilt að vera viðstaddur er hann kannar viðhorf barns. Sérfróður maður, sem dómari hefur falið að kanna viðhorf barns, hefur sömu heimildir.
Kynna skal aðilum hvað fram hafi komið um afstöðu barns. Ef aðilum er ekki veittur aðgangur að skýrslu um afstöðu barns skal bókað um það hvaða upplýsingar þeim voru veittar.
Dómari getur, ef þörf er á, beint þeim tilmælum til barnaverndarnefndar í því umdæmi þar sem barn er búsett að nefndin skipi barninu tilsjónarmann til að vera því til stuðnings við meðferð forsjármálsins.
44. gr.
Dómsorð, nafnleynd og birting dóms.
Um nafnleynd og birtingu dóms fer samkvæmt því sem segir í 19. gr.
VII. KAFLI
Framkvæmd forsjárákvörðunar.
45. gr.
Framkvæmd forsjárákvörðunar.
Ef aðili sem barn dvelst hjá neitar þrátt fyrir úrskurð héraðsdómara að afhenda barnið eða veita upplýsingar, sem sýslumaður telur óhjákvæmilegar til framgangs gerðinni, getur sýslumaður að kröfu gerðarbeiðanda kveðið upp úrskurð um dagsektir, sbr. 48. gr. Skulu dagsektir ákvarðaðar fyrir hvern dag sem líður frá uppkvaðningu úrskurðar þar til barn er afhent gerðarbeiðanda eða umkrafðar upplýsingar veittar sýslumanni. Dagsektir renna í ríkissjóð. Ákvæði 48. og 49. gr. eiga við um dagsektir samkvæmt þessari grein.
Ef til aðfarar kemur skv. 1. mgr. skal sýslumaður boða fulltrúa barnaverndarnefndar til að vera viðstaddan gerðina og skal hann gæta hagsmuna barns. Sýslumaður getur leitað liðsinnis lögreglu við gerðina og er lögreglu skylt að verða við slíkum fyrirmælum sýslumanns. Lögreglumenn skulu vera óeinkennisklæddir við gerðina. Framkvæmd aðfarar skal hagað þannig að sem minnst álag verði fyrir barn og er sýslumanni heimilt að stöðva gerðina telji hann sérstaka hættu á að barn hljóti skaða af framhaldi hennar.
VIII. KAFLI
Umgengnisréttur o.fl.
46. gr.
Umgengnisréttur.
Foreldri sem barn býr ekki hjá á í senn rétt og ber skylda til að rækja umgengni og samneyti við barn sitt. Skal það foreldri greiða kostnað vegna umgengninnar nema annað sé ákveðið með samningi, sbr. 3. mgr., eða úrskurði, sbr. 1. mgr. 47. gr.
Foreldrar geta samið um hvernig skipa skuli umgengnisrétti, enda fari sú skipan ekki í bága við hag og þarfir barnsins.
Foreldrar geta óskað staðfestingar sýslumanns á samningi skv. 3. mgr. Sýslumaður skal leiðbeina þeim um réttaráhrif samnings. Sýslumaður getur synjað um staðfestingu samnings ef hann er andstæður hag og þörfum barns.
47. gr.
Úrskurður sýslumanns um umgengni.
Sýslumaður tekur ákvörðun um umgengni samkvæmt þessari grein með úrskurði. Ákvörðun skal ávallt tekin eftir því sem barni er fyrir bestu.
Ef foreldra greinir á um umgengni úrskurðar sýslumaður, að kröfu foreldris, um inntak umgengnisréttar og hversu honum verði beitt, þar á meðal hvort foreldra skal bera kostnað af ferðum barns. Ef sérstaklega stendur á getur sýslumaður að ósk foreldris sem barn býr ekki hjá mælt fyrir um rétt þess til að hafa bréfa- og símasamband við barn svo og annað samband með hliðstæðum hætti.
Nú er annað foreldra barns látið eða bæði, eða foreldri er ókleift að rækja umgengnisskyldur sínar við barn, og geta þá nánir vandamenn þess foreldris krafist úrskurðar sýslumanns um umgengni þeirra við barn í samræmi við 2. mgr.
Þegar sérstök ástæða er til getur sýslumaður mælt svo fyrir í úrskurði, að undangengnu samráði við barnaverndarnefnd, að umgengni skuli fara fram undir eftirliti eða með liðsinni barnaverndarnefndar eða sérstaklega tilnefnds umsjónarmanns.
Sýslumaður getur breytt eða fellt úr gildi úrskurð eða samning um umgengni ef slík úrlausn þykir barni fyrir bestu.
Sýslumaður getur hafnað því að ákveða inntak umgengnisréttar eða breyta ákvörðun um umgengni ef slík úrlausn þykir barni fyrir bestu.
Ef sérstök atvik valda því að mati sýslumanns að umgengni barns við foreldri sé andstæð hag og þörfum þess getur hann kveðið svo á að umgengnisréttar njóti ekki við.
Þótt inntak umgengnisréttar hafi verið ákveðið með dómi eða dómsátt, sbr. 34. gr., hefur sýslumaður sömu heimildir til breytinga á þeirri skipan og hefði hún verið ákveðin með úrskurði hans.
Um meðferð mála samkvæmt þessari grein fer samkvæmt ákvæðum XI. kafla.
48. gr.
Dagsektir til að koma á umgengni.
Sýslumaður getur, að kröfu þess sem rétt á til umgengni við barn skv. 1. mgr., skyldað þann sem með forsjá barnsins fer til að láta af tálmunum að viðlögðum dagsektum allt að 30.000 kr. fyrir hvern dag. Dagsektir verða ekki lagðar á fyrir lengra tímabil en 100 daga í senn. Dagsektir verða ekki lagðar á fyrr en að liðnum kærufresti skv. 78. gr. eða að gengnum úrskurði dómsmálaráðuneytis hafi úrskurður sýslumanns um umgengni verið kærður. Hafi umgengni verið ákveðin með héraðsdómi verða dagsektir ekki lagðar á fyrr en að liðnum áfrýjunarfresti eða að gengnum dómi Hæstaréttar.
Sýslumaður getur, að kröfu þess sem rétt á til umgengni við barn skv. 1. mgr., úrskurðað að dagsektir falli ekki niður fyrr en látið hafi verið af tálmunum og að umgengni hafi farið þrisvar fram undir eftirliti fulltrúa barnaverndarnefndar í samræmi við gildandi skipan á umgengni.
Við rannsókn máls getur sýslumaður óskað liðsinnis barnaverndarnefndar eða sérstaklega tilnefnds tilsjónarmanns í sambandi við framkvæmd umgengnisréttarins. Sýslumaður getur frestað því í allt að sex vikur að taka afstöðu til kröfu um dagsektir ef sérstaklega stendur á. Um meðferð þessara mála fer að öðru leyti samkvæmt ákvæðum XI. kafla.
Dagsektir skulu ákveðnar með úrskurði og falla á fyrir hvern dag sem líður frá uppkvaðningu hans þar til látið er af tálmunum.
Áfallnar dagsektir falla niður þegar sýslumaður telur að látið hafi verið af tálmunum.
Dagsektarkrafa fyrnist á einu ári. Fyrningarfrestur telst frá uppkvaðningu úrskurðar.
49. gr.
Fjárnám fyrir dagsektum.
50. gr.
Umgengni komið á með aðför.
51. gr.
Fyrirhugaður flutningur barns úr landi.
52. gr.
Réttur til upplýsinga um barn.
Það foreldri sem ekki hefur forsjá barns á rétt á að fá upplýsingar um barnið frá leikskólum, skólum, sjúkrahúsum, heilsugæslu- og félagsmálastofnunum, félagsmálanefndum, barnaverndarnefndum og lögreglu. Réttur samkvæmt þessari málsgrein felur ekki í sér heimild til að fá upplýsingar um hagi forsjárforeldris.
Stofnunum og stjórnvöldum, sem nefnd eru í 2. mgr., er þó heimilt að synja um upplýsingar ef hagsmunir foreldris af því að notfæra sér þær þykja eiga að víkja fyrir mun ríkari almanna- eða einkahagsmunum, þar á meðal ef telja verður að upplýsingagjöf sé skaðleg fyrir barn.
Skjóta má synjun um upplýsingar um barn skv. 3. mgr. til sýslumanns innan tveggja mánaða frá því að foreldri var tilkynnt um ákvörðunina. Ákvörðun sýslumanns samkvæmt þessari málsgrein verður ekki kærð til dómsmálaráðuneytis.
Þegar sérstaklega stendur á getur sýslumaður ákveðið að ósk forsjárforeldris að svipta hitt foreldrið heimild til að fá upplýsingar skv. 2. mgr. Um kæru slíkrar ákvörðunar sýslumanns fer skv. 78. gr.
IX. KAFLI
Framfærsla barns.
53. gr.
Framfærsluskylda foreldra o.fl.
Skylt er stjúpforeldri að framfæra stjúpbarn sitt svo sem eigið barn þess væri ef það fer með forsjá þess skv. 3. mgr. 29. gr. Sama á við um sambúðarforeldri sem fer með forsjá barns samkvæmt sama ákvæði.
54. gr.
Meðlag með barni við skipan forsjár þess.
55. gr.
Samningur um meðlag.
Eigi er heimilt að semja um lægra meðlag en barnalífeyri nemur eins og hann er ákveðinn á hverjum tíma samkvæmt lögum um almannatryggingar. Nefnist það einfalt meðlag í lögum þessum.
Eigi má takmarka meðlagsskyldu foreldris við lægri aldur barns en 18 ár. Þegar svo háttar til að foreldrar gera með sér tímabundinn samning um forsjá, sbr. 4. mgr. 32. gr., er þó heimilt að semja um meðlagsgreiðslur til jafnlangs tíma og forsjá er ákveðin samkvæmt samningnum.
56. gr.
Hverjir krafist geta meðlags.
Nú hefur verið innt af hendi meðlag af hálfu hins opinbera og hefur þá viðkomandi stjórnvald eða stofnun rétt þann sem greinir í 1. mgr.
57. gr.
Úrskurður eða dómur um meðlag.
Meðlag skal ákveða með hliðsjón af þörfum barns og fjárhagsstöðu og öðrum högum beggja foreldra, þar á meðal aflahæfi þeirra.
Í meðlagsúrskurði má hvorki ákveða lægri meðlagsgreiðslu en einfalt meðlag né heldur takmarka meðlagsskyldu foreldris við lægri aldur barns en 18 ár.
Þegar svo háttar til að foreldrar hafa gert með sér tímabundinn samning um forsjá, sbr. 4. mgr. 32. gr., er þó heimilt að úrskurða meðlag til jafnlangs tíma og forsjá er ákveðin samkvæmt samningnum.
Dómsmálaráðuneytið gefur út leiðbeiningar um viðmiðunarfjárhæðir vegna krafna um meðlag umfram lágmarksmeðlag skv. 3. mgr.
Þegar dómari sker úr ágreiningsmáli um faðerni eða forsjá barns skal hann einnig, að kröfu, leysa úr ágreiningi um meðlag í dómi samkvæmt ákvæðum þessarar greinar.
58. gr.
Sérákvæði um framfærsluskyldu.
59. gr.
Úrskurður um meðlagsgreiðslur frá Tryggingastofnun ríkisins.
Ef svo háttar til að foreldri, sem er búsett erlendis, hefur með erlendri ákvörðun verið gert að greiða foreldri barns, sem búsett er hér á landi, meðlag með því, sem er lægra en einfalt meðlag, getur sýslumaður úrskurðað að Tryggingastofnun ríkisins greiði til foreldris sem barn býr hjá meðlag sem nemur mismuninum á fjárhæð meðlagsins og einföldu meðlagi. Ef ákveðið hefur verið í erlendri meðlagsákvörðun að foreldri, sem er búsett erlendis, skuli ekki greiða meðlag með barni getur sýslumaður úrskurðað að Tryggingastofnun ríkisins greiði einfalt meðlag til foreldris sem barn býr hjá.
60. gr.
Úrskurður vegna sérstakra útgjalda.
Framlag skv. 1. mgr. verður því aðeins úrskurðað að krafa um það sé uppi höfð við sýslumann innan þriggja mánaða frá því að svara varð til útgjalda nema eðlileg ástæða hafi verið til að bíða með slíka kröfu.
Dómsmálaráðuneytið gefur út leiðbeiningar um viðmiðunarfjárhæðir vegna krafna um sérstök framlög samkvæmt þessari grein.
61. gr.
Lok framfærsluskyldu.
Skyldu til greiðslu meðlags lýkur fyrir þann tíma ef barn gengur í hjúskap nema sýslumaður ákveði annað.
62. gr.
Framlag til menntunar eða starfsþjálfunar.
Sýslumaður getur breytt úrskurði skv. 1. mgr. ef rökstudd krafa kemur fram um það, enda sé sýnt fram á að hagir foreldris eða barns hafi breyst.
63. gr.
Greiðsla meðlags.
Meðlag samkvæmt ákvæðum þessa kafla tilheyrir barni og skal notað í þágu þess. Sá sem krafist getur meðlags skv. 56. gr. innheimtir þó meðlag og tekur við greiðslum þess í eigin nafni.
64. gr.
Breyting á samningi eða dómsátt um meðlag.
a. aðstæður hafa breyst verulega,
b. samningur eða dómsátt gengur í berhögg við þarfir barns eða
c. samningur eða dómsátt er ekki í samræmi við fjárhagsstöðu foreldra.
Ákvörðun um meðlag, sem fallið er í gjalddaga áður en krafa er uppi höfð, verður þó ekki breytt nema alveg sérstakar ástæður leiði til þess.
65. gr.
Breyting á úrskurði eða dómi um meðlag.
Ákvæði 2. mgr. 64. gr. á hér við að sínu leyti um meðlagsúrskurði stjórnvalda.
X. KAFLI
Greiðsla meðlags og framfærslueyris. Innheimtuúrræði.
66. gr.
Fjárnámsheimild.
Fyrir greiðslum skv. 1. mgr., sem samningur staðfestur af sýslumanni tekur til, má einnig gera fjárnám.
67. gr.
Greiðsluskylda Tryggingastofnunar ríkisins.
XI. KAFLI
Meðferð og úrlausn stjórnvalda á málum samkvæmt lögum þessum.
68. gr.
Lögsaga íslenskra stjórnvalda.
a. ef barn sem málið varðar er búsett hér á landi,
b. ef sá sem krafa beinist að er búsettur hér á landi.
Ákvæði milliríkjasamninga um lögsögu sem Ísland er aðili að ganga framar ákvæðum 1. mgr.
69. gr.
Úrskurðarumdæmi.
Sé barn ekki búsett hér á landi skal úrskurða mál þar sem sá er krafa beinist að er búsettur.
Séu samtímis rekin samkynja mál er varða systkin sem eru ekki búsett í sama úrskurðarumdæmi skal sameina málin og úr þeim leysa í því umdæmi þar sem úrskurða átti um þá kröfu er kom fyrr fram.
Dómsmálaráðuneytið ákveður úrskurðarumdæmi ef hvorki barn né sá sem krafan beinist að eru búsett hér á landi eða ef annars leikur vafi á því hvar leysa skuli úr máli samkvæmt framangreindu.
70. gr.
Kröfur aðila og tilkynning um meðferð máls.
Ef aðili sinnir ekki tilmælum sýslumanns um að mæta við fyrirtöku máls eða senda skriflega greinargerð um viðhorf sín til þess skal sýslumaður senda honum gögn málsins með sannanlegum hætti og gefa honum frest til að tjá sig skriflega um málið eða tækifæri til að mæta á fund sýslumanns á tilteknum tíma. Í bréfinu skal gerð grein fyrir því hverju það varði að sinna ekki kvaðningu eða tilmælum sýslumanns.
Ef gagnaðili á lögheimili eða þekkt aðsetur í öðru ríki fer um birtingu tilkynningar eftir lögum þess ríkis. Móttekið ábyrgðarbréf eða birting tilkynningar af stefnuvotti telst þó ávallt nægileg birting. Hið sama gildir riti gagnaðili undir tilkynningu frá sýslumanni um að samrit hafi verið afhent sér.
Sýslumaður má birta tilkynningu um meðferð máls í Lögbirtingablaði ef:
a. upplýsinga verður ekki aflað um heimili gagnaðila,
b. erlend yfirvöld neita eða láta hjá líða að birta tilkynningu um meðferð máls,
c. birting tekst ekki samkvæmt lögum þess ríkis þar sem reynt var að birta tilkynninguna eða
d. neitað hefur verið viðtöku ábyrgðarbréfs á heimili gagnaðila.
Í tilkynningu sem birt er í Lögbirtingablaði skal geta um nafn, kennitölu og síðasta þekkta heimilisfang aðilans, ef unnt er, efni kröfu og tilvísun til þeirrar lagaheimildar sem hún byggist á, áskorun til aðilans um að mæta til fyrirtöku málsins á tilteknum stað og tíma, og loks hverju það varði að sinna ekki kvaðningu sýslumanns. Birta skal tilkynningu í Lögbirtingablaði hið minnsta 30 dögum áður en málið verður tekið fyrir.
Ef tími til nýrrar fyrirtöku máls er ákveðinn við fyrirtöku þess er ekki þörf frekari tilkynninga um þá ákvörðun til aðila sem er staddur þar þegar hún er kynnt.
71. gr.
Málsmeðferð.
Sýslumaður ákveður hvort hann kveður aðila, saman eða hvorn í sínu lagi, á sinn fund til umræðu um málið eða hvort hann gefur þeim kost á að tjá sig skriflega um það, allt eftir eðli og umfangi þess svo og þörfum málsaðila. Sýslumaður skal þó ávallt verða við ósk aðila um að mega tjá sig munnlega um mál sitt.
Sýslumaður getur ákveðið að fyrirtaka máls varðandi gagnaðila fari fram í umdæmi þess sýslumanns þar sem gagnaðili býr.
Um rétt barns til að lýsa viðhorfum sínum í ágreiningsmálum um umgengni fer samkvæmt ákvæðum 43. gr. að breyttu breytanda.
72. gr.
Rannsókn máls.
Ef úrskurðarbeiðandi sinnir eigi kvaðningum eða tilmælum sýslumanns um framlagningu gagna, sbr. 1. og 2. mgr. 70. gr., er sýslumanni heimilt að synja um úrlausn. Synjun sýslumanns um að veita úrlausn skal vera skrifleg og afrit hennar sent gagnaðila hafi honum verið kynnt krafa úrskurðarbeiðanda.
Nú sinnir gagnaðili máls eigi kvaðningum eða tilmælum sýslumanns um gagnaöflun, sbr. 70. gr., og getur sýslumaður þá krafist afhendingar ljósrits af skattframtali hans, sakavottorðs eða lögregluskýrslu frá hlutaðeigandi stjórnvaldi.
73. gr.
Sáttaumleitan.
Hafi sérfræðileg ráðgjöf verið veitt í samræmi við ákvæði 33. gr. er eigi þörf fyrir sáttaumleitan sýslumanns skv. 1. mgr.
74. gr.
Álitsumleitan o.fl.
75. gr.
Upplýsingaréttur aðila.
Sýslumanni er heimilt að takmarka aðgang aðila að gögnum er veita upplýsingar um afstöðu barns ef ætla má að það geti reynst barni skaðlegt eða sambandi barns og foreldris.
Ef gögn eru í heild undanþegin aðgangi aðila skal sýslumaður þó kynna honum niðurstöðu þeirra ef til greina kemur að á þeim verði byggt við úrlausn máls.
76. gr.
Form og efni úrskurðar.
Í úrskurði skal m.a. greina eftirfarandi atriði:
a. nöfn og kennitölur aðila,
b. nafn og kennitölu barns eða barna er mál varðar,
c. kröfur aðila,
d. meginrök og málsástæður aðila,
e. stutta og glögga lýsingu á málsatvikum,
f. rökstuðning fyrir niðurstöðu máls, sbr. 22. gr. stjórnsýslulaga,
g. aðalniðurstöðu sem skal draga saman í lok úrskurðar í sérstakt úrskurðarorð,
h. embættisheiti sýslumanns, er úrskurðar í máli, og dagsetningu úrskurðar.
Í úrskurði skal veita leiðbeiningar um kæruheimild, kærufrest og hvert beina skuli stjórnsýslukæru.
Í úrskurðarorði skal geta fullnustu- og þvingunarúrræða, ef þeim er að skipta, svo og hvort kæra til dómsmálaráðherra fresti réttaráhrifum úrskurðarins.
77. gr.
Birting úrskurðar.
78. gr.
Stjórnsýslukæra.
Sýslumaður getur ákveðið í úrskurði að kæra til dómsmálaráðherra fresti réttaráhrifum hans.
XII. KAFLI
Reglugerð, gildistaka, lagaskil o.fl.
79. gr.
Reglugerð.
80. gr.
Gildistaka.
Við gildistöku laga þessara falla úr gildi barnalög, nr. 20/1992, ásamt síðari breytingum, og 8. tölul. 36. gr. laga nr. 37/1993, sbr. þó ákvæði 81. gr.
81. gr.
Lagaskil.
Dómsmál sem hafa verið þingfest fyrir 1. janúar 2003 en hefur ekki verið lokið þá skulu rekin og dæmd eftir barnalögum, nr. 20/1992, með síðari breytingum. Hið sama gildir ef úrskurður í slíku máli er kærður til Hæstaréttar eða dómi áfrýjað.
Beita skal lögum þessum um stjórnsýslumál sem koma til meðferðar hjá stjórnvöldum eftir gildistöku laganna.
Um meðferð og úrlausn stjórnsýslumála sem komið hafa til meðferðar hjá sýslumönnum fyrir 1. janúar 2003 en hefur ekki verið lokið þá skal farið samkvæmt barnalögum, nr. 20/1992, með síðari breytingum. Hið sama gildir ef úrskurður í slíku máli er kærður til dómsmálaráðherra.
Beita skal lögum þessum um endurupptöku mála þótt þau hafi verið dæmd fyrir gildistöku laganna. Hið sama gildir um endurupptöku stjórnsýslumála.
Ákvæði 3. málsl. 1. mgr. 2. gr. og 23. gr. verður ekki beitt um börn sem fædd eru fyrir 1. júlí 1992.
Efnisreglur laga þessara gilda einungis um atvik sem gerast eftir gildistöku laganna.
Breytingar á öðrum lögum.
82. gr.
1. Í stað orðanna „skv. 15. gr. barnalaga, nr. 20/1992“ í 10. mgr. 5. gr. laga nr. 54/1971, um Innheimtustofnun sveitarfélaga, kemur: samkvæmt barnalögum.
2. Eftirfarandi breytingar verða á 59. gr. laga um almannatryggingar, nr. 117 20. desember 1993:
a. Orðin „skv. 15. gr. barnalaga, nr. 20/1992“ í fyrri málslið 1. mgr. falla brott.
b. Í stað orðanna „III. kafla barnalaga, nr. 20/1992“ í síðari málslið 1. mgr. kemur: IX. kafla barnalaga.
c. Í stað orðanna „1. mgr. 21. gr. barnalaga, nr. 20/1992“ í a-lið 2. mgr. kemur: 1. mgr. 25. gr. barnalaga.
d. Í stað orðanna „2. mgr. 21. gr. barnalaga, nr. 20/1992“ í b-lið 2. mgr. kemur: 2. mgr. 25. gr. barnalaga.
e. Í stað orðanna „1. mgr. 22. gr. barnalaga, nr. 20/1992“ í c-lið 2. mgr. kemur: 1. mgr. 26. gr. barnalaga.
3. Í stað orðanna „1. mgr. 13. gr.“ í 3. gr. laga um félagslega aðstoð, nr. 118 23. desember 1993, kemur: 1. mgr. 62. gr.
4. Eftirfarandi breytingar verða á lögum um viðurkenningu og fullnustu erlendra ákvarðana um forsjá barna, afhendingu brottnuminna barna o.fl., nr. 160 27. desember 1995:
a. Í stað orðanna „63. gr. barnalaga um þinghöld og 75. gr.“ í 2. mgr. 13. gr. kemur: 3. mgr. 38. gr. barnalaga um þinghöld og 45. gr.
b. Í stað orðanna „4. mgr. 34. gr.“ í 17. gr. kemur: 43. gr.
Athugasemdir við lagafrumvarp þetta.
I. Almennar athugasemdir.
Á árinu 1999 fól dómsmálaráðherra sifjalaganefnd að endurskoða gildandi barnalög. Þeirri vinnu lauk á fyrr á þessu ári með því að nefndin lét ráðherra í té frumvarp til barnalaga. Í ráðuneytinu var gerð breyting á 1. mgr. 42. gr. frumvarpsins samkvæmt ábendingum réttarfarsnefndar og frumvarpið sem hér lítur dagsins ljós er því í öllum meginatriðum það frumvarp sem sifjalaganefnd samdi.
Í sifjalaganefnd áttu sæti Páll Hreinsson, prófessor við lagadeild Háskóla Íslands, formaður, Drífa Pálsdóttir, skrifstofustjóri í dóms- og kirkjumálaráðuneytinu, og Valborg Þ. Snævarr hæstaréttarlögmaður. Ritari nefndarinnar var Kristrún Kristinsdóttir, lögfræðingur í dóms- og kirkjumálaráðuneytinu. Nefndinni til aðstoðar var enn fremur Jóhanna Gunnarsdóttir, lögfræðingur í dóms- og kirkjumálaráðuneytinu.
Gildandi barnalög eru nr. 20 frá árinu 1992, með síðari breytingum. Með þeim voru á sínum tíma gerðar verulegar breytingar á íslenskum barnarétti og margvísleg nýmæli tekin upp eins og þau að heimila foreldrum sem búa ekki saman að semja um að fara sameiginlega með forsjá barns. Þá var dómstólum og fyrst berum orðum falin úrlausn forsjármála. Á þeim tæpa áratug sem liðinn er frá gildistöku laganna hafa miklar breytingar orðið á viðhorfum og sjónarmiðum í barna- og fjölskyldurétti, bæði hér á landi og erlendis, og því tímabært að endurskoða þau í ljósi fenginnar reynslu og þróunar.
Sifjalaganefnd varð ljóst strax við upphaf endurskoðunar laganna á árinu 1999 að taka þyrfti afstöðu til fjölmargra sjónarmiða og álitaefna og var ákveðið á fyrstu fundum nefndarinnar að veita ýmsum þeim stofnunum, félaga- og hagsmunasamtökum sem láta sig málefni á sviði barnaréttar varða tækifæri til þess að koma sjónarmiðum sínum og tillögum á framfæri við sifjalaganefnd í tilefni fyrirhugaðrar endurskoðunar. Þeir sem nefndin ritaði bréf í þessu skyni voru Barnaheill, Barnaverndarráð, Barnaverndarstofa, Dómarafélag Íslands, Félag ábyrgra feðra, Félag einstæðra foreldra, Fjölskylduráð, Heimili og skóli, Íslandsdeild OMEP (Bernskan), Jafnréttisráð, karlanefnd Jafnréttisráðs, Kvenréttindafélag Íslands, Lögmannafélag Íslands, Samtökin 78, Sálfræðingafélag Íslands, Stéttarfélag íslenskra félagsráðgjafa, Sýslumannafélag Íslands og umboðsmaður barna. Þeir sem létu sifjalaganefnd í té ábendingar og tillögur voru Barnaheill, Barnaverndarráð, Barnaverndarstofa, Dómarafélag Íslands, Félag ábyrgra feðra, Fjölskylduráð, Jafnréttisráð, karlanefnd Jafnréttisráðs, Lögmannafélag Íslands, Stéttarfélag íslenskra félagsráðgjafa og umboðsmaður barna. Þá bárust og athugasemdir frá Tryggingastofnun ríkisins. Um sumt voru flestir umsagnaraðilar sammála en um annað voru sjónarmið ósamræmanleg. Sifjalaganefnd tók allar athugasemdir og ábendingar sem henni bárust til efnislegrar athugunar og var við samningu frumvarpsins tekið tillit til fjölmargra þeirra.
Þá hefur nefndin við samningu frumvarpsins haft sérstaka hliðsjón af þeim alþjóðlegu samningum og samþykktum sem Ísland er aðili að og varða málefni á sviði barnaréttar. Sérstaklega hefur verið litið til samnings Sameinuðu þjóðanna um réttindi barnsins og mannréttindasáttmála Evrópu, en einnig til norræns samstarfs á sviði sifjaréttar. Þá er og vert að geta þess að litið hefur verið til starfa sérfræðinganefndar Evrópuráðsins í fjölskyldurétti (CJ-FA), tillit tekið til þeirra meginreglna um lagalega stöðu barna sem greinir í sérstakri skýrslu, „White Paper“, sem nefndin hefur látið gera og þess gætt að frumvarpið sé í samræmi við þær meginreglur.
Sifjalaganefnd fékk Jóhönnu Bryndísi Bjarnadóttur lögfræðing til að gera úttekt á þeim lagareglum sem gilda í nokkrum nágrannaríkjum varðandi þvingunarúrræði til að koma á umgengni þegar um umgengnishindrun er að ræða. Var litið til þessa við samningu nýmæla frumvarpsins sem að slíkum þvingunarúrræðum lúta og er skýrslan fylgiskjal I með frumvarpinu.
Við samningu frumvarpsins var enn fremur litið til áfangaskýrslu nefndar sem dómsmálaráðherra skipaði 1997, forsjárnefndar, til að kanna reynslu af sameiginlegri forsjá, úrræði laga til að þvinga fram umgengni o.fl. Við samningu frumvarpsins hafði sifjalaganefnd jafnframt samráð við Skúla Guðmundsson, skrifstofustjóra Þjóðskrár, Hagstofu Íslands, sérstaklega um I. kafla frumvarpsins, svo og um önnur þau ákvæði er lúta að skráningu barns og feðrun.
Þótt ljóst væri í upphafi að huga þyrfti að fjölmörgum þáttum við endurskoðun laganna var í fyrstu óljóst hversu víðtækar breytingar yrðu lagðar til og hvort samið yrði frumvarp til breytinga á barnalögum eða frumvarp til nýrra barnalaga. Eftir því sem störfum nefndarinnar vatt fram kom æ betur í ljós að best færi á að sett yrðu ný barnalög, enda nýmæli orðin fjölmörg auk margvíslegra breytinga. Þegar fyrir lá að frumvarp til nýrra barnalaga mundi líta dagsins ljós þótti ástæða til að huga sérstaklega að uppbyggingu frumvarpsins, með það fyrir augum að gera það eins aðgengilegt og skýrt og unnt væri, ekki síst með það að markmiði að auðvelda ólöglærðum að glöggva sig á efni þess. Sú athugun leiddi til uppstokkunar á kaflaskipan frumvarpsins, miðað við gildandi barnalög, og þykir hin nýja framsetning mun gleggri en hin eldri.
Þegar sifjalaganefnd hafði lokið við gerð draga að frumvarpi til barnalaga, í árslok 2001, voru þau send áðurnefndum aðilum og fleirum til kynningar og þeim gefinn kostur á að veita nefndinni umsögn sína um þau. Athugasemdir bárust frá Barnaverndarráði, Barnaverndarstofu, Dómarafélagi Íslands, Félagi ábyrgra feðra, Fjölskylduráði, Fjölskylduþjónustu kirkjunnar, Jafnréttisstofu, Lögmannafélagi Íslands, Samtökunum 78, Stéttarfélagi félagsráðgjafa, Sýslumannafélagi Íslands, sýslumanninum á Akranesi, sýslumanninum í Reykjavík og umboðsmanni barna. Flestir þessara umsagnaraðila lýstu mikilli ánægju með frumvarpsdrögin en fram komu þó ýmsar ábendingar og athugasemdir og sem fyrr var tekið tillit til þeirra við samningu frumvarpsins.
Eftir að umsagnir þessara aðila lágu fyrir þótti sifjalaganefnd rétt, að gefnu tilefni, að kalla sérstaklega eftir áliti sérfróðra manna á því hvernig væri best að skipa réttarstöðu barns í forsjármáli, einkum hvort talist gæti forsvaranlegt að veita barni stöðu aðila í slíku máli. Leitað var til sálfræðinganna Aðalsteins Sigfússonar, Guðfinnu Eydal og Þorgeirs Magnússonar í þessu skyni og skiluðu þeir nefndinni skýrslu sinni um efnið og er hún fylgiskjal II með frumvarpi þessu. Niðurstaða skýrsluhöfunda var mjög í samræmi við skoðanir og álit sifjalaganefndar en nánar verður vikið að efni skýrslunnar í umfjöllun um VI. kafla.
Verða nú helstu nýmæli frumvarpsins reifuð í kafla II í athugasemdum þessum en síðan verður vikið að einstökum köflum frumvarpsins.
II. Helstu nýmæli frumvarpsins.
Í frumvarpi þessu er að finna mörg nýmæli. Rétt þykir að gefa yfirlit yfir þau helstu til glöggvunar en umfjöllun um þau er enn fremur að finna í athugasemdum við hvern kafla og einstakar greinar, eftir því sem við á. Nýmæla frumvarpsins er hér getið í sem næst þeirri röð sem þau koma fram í frumvarpinu.
1. Skylda móður til að feðra barn. Í gildandi barnalögum er ekki að finna ákvæði sem leggur afdráttarlausa skyldu á móður til að feðra barn sitt. Þrátt fyrir augljósa hagsmuni barns af því að vera feðrað hefur fram til þessa ekki þótt rétt að skylda móður til þess með beinum lagafyrirmælum að feðra barn sitt en sifjalaganefnd telur tímabært að stíga það mikilvæga skref nú. Með þessu er stefnt að því að réttur barns til að þekkja báða foreldra sína, sem mælt er fyrir um í samningi Sameinuðu þjóðanna um réttindi barnsins, sé virtur. Þrátt fyrir að sifjalaganefnd sé þeirrar skoðunar að taka beri upp skylduákvæði eins og lýst hefur verið er nefndin einhuga um að ekki sé rétt að leggja til að viðurlögum verði beitt láti móðir hjá líða að feðra barn. Bæði þykir hið nýja ákvæði um málsaðild manns, sem telur sig föður barns, að faðernismáli draga úr þörf á viðurlagaákvæðum, auk þess sem reynsla Dana af því að beita sektum í tilfellum sem þessum þykir ekki hafa skilað tilætluðum árangri og er því ekki í frumvarpi þessu lagt til að unnt verði að beita slíkum úrræðum.
2. Reglur um feðrun barns verða einfaldaðar. Samkvæmt gildandi barnalögum telst eiginmaður móður faðir barns hennar sem fætt er í hjúskap þeirra. Hið sama á við um mann sem er í sambúð með móður samkvæmt því sem greinir í þjóðskrá eða öðrum ótvíræðum gögnum. Lagt er til að þessar reglur verði einfaldaðar þannig að barn karls og konu sem búa saman verði ekki sjálfkrafa feðrað nema því aðeins að þau hafi tilkynnt Þjóðskrá um sambúð sína.
3. Móðerni barns við tæknifrjóvgun. Lagt er til að lögfest verði ákvæði sem afdráttarlaust kveður á um að kona sem elur barn eftir tæknifrjóvgun teljist móðir þess. Á síðari árum hafa orðið miklar framfarir í læknavísindum og ný tækni hefur gert mörgum barnlausum foreldrum kleift að eignast barn. Með því að lögfesta ákvæði af þessum toga er komið í veg fyrir hugsanlegar deilur um móðerni barns í þeim tilvikum þegar notaðar eru gjafaeggfrumur við tæknifrjóvgun en ekki eggfrumur konunnar sem gengur með barn og elur það.
4. Réttarstaða sæðisgjafa. Í frumvarpinu er að finna ákvæði um réttarstöðu sæðisgjafa en samkvæmt því telst maður ekki faðir barns ef hann gefur sæði í þeim tilgangi að það verði notað við tæknifrjóvgun á annarri konu en eiginkonu hans eða sambúðarkonu, svo framarlega sem tæknifrjóvgun fer fram í samræmi við ákvæði laga um tæknifrjóvgun. Gefi maður sæði í öðrum tilgangi telst hann hins vegar faðir barns sem getið er með sæði hans, í samræmi við almennar faðernisreglur. Sambærileg ákvæði er ekki að finna í gildandi lögum.
5. Skráning barns í þjóðskrá. Þykir rétt að í barnalögum sé berum orðum tryggður réttur barns sem fram kemur í 7. gr. samnings Sameinuðu þjóðanna um réttindi barns, að það skuli skráð þegar eftir fæðingu. Með því að mæla fyrir um skráningu barns í þjóðskrá þegar eftir fæðingu þess þykir réttur barnsins, til að tilvist þess í ríkinu sé opinberlega viðurkennd, vera tryggður.
6. Heimild manns sem telur sig föður barns til að höfða faðernismál. Í dómi Hæstaréttar frá 18. desember 2000 er fjallað um heimild manns til þess að fá úr því skorið með dómi hvort hann sé faðir barns. Samkvæmt gildandi barnalögum er sóknaraðili faðernismáls barnið sjálft eða móðir þess. Í framangreindu máli hafði maður leitt að því líkur að hann væri faðir tiltekins barns og krafðist hann viðurkenningar á því. Héraðsdómur hafði vísað málinu frá á þeim grundvelli að maðurinn gæti ekki samkvæmt barnalögum átt aðild að faðernismáli. Niðurstaða Hæstaréttar var sú að eins og á stóð gætu takmarkanir barnalaga á aðild faðernismáls ekki staðið í vegi fyrir því að maðurinn fengi úrlausn dómstóla um efniskröfur sínar. Ákvæði barnalaga voru með öðrum orðum talin brjóta gegn 70. gr. stjórnarskrárinnar. Í ljósi þessa dóms og þeirra sjónarmiða sem reifuð eru undir 1. lið hér að framan er lögð til breyting á ákvæðum barnalaga um aðild að faðernismálum, þannig að maður, sem telur sig föður barns, geti höfðað faðernismál. Ákvæði frumvarpsins er í samræmi við fyrrgreindar meginreglur sérfræðinganefndar Evrópuráðsins um lagalega stöðu barns.
7. Málsvari í faðernismálum, vefengingarmálum og málum til ógildingar á faðernisviðurkenningu. Lagt er til að dómara verði heimilt þegar sérstaklega stendur á að skipa stefnda í faðernismáli málsvara, en slíka heimild er ekki að finna í gildandi lögum. Hliðstætt ákvæði er hins vegar að finna í 2. mgr. 117. gr. hjúskaparlaga, nr. 31/1993, þ.e. um málsvara í hjúskaparmáli. Einkum eru höfð í huga þau tilvik þegar stefndi er útlendingur og dvelst ekki hér á landi, en þá verður oft ekki komið við úrræðum 15. gr. frumvarpsins varðandi mannerfðafræðilegar rannsóknir. Málsvari, sem er trúnaðarmaður stefnda, hefur samráð við umbjóðanda sinn ef unnt er og getur m.a. leiðbeint honum um ákvæði barnalaga og rétt hans og skyldur samkvæmt þeim og í tengslum við málið. Sömu heimildir til skipunar málsvara eru lagðar til í vefengingarmálum og málum til ógildingar á faðernisviðurkenningu.
8. Vernd barna gegn ofbeldi meðal forsjárskyldna. Í frumvarpinu er leitast við að setja fram hverjar forsjárskyldur eru með fyllri og skýrari hætti en gert er í gildandi lögum. Nýmæli er að sérstaklega er tiltekið að meðal forsjárskyldna sé skylda forsjármanna til að vernda barn gegn andlegu og líkamlegu ofbeldi og annarri vanvirðandi háttsemi. Þótt vissulega megi leiða þessi skyldu af hinum almennt orðuðu ákvæðum gildandi laga þykir rétt, vegna mikilvægis hennar, að færa hana berum orðum í barnalög.
9. Sjálfvirkri forsjá stjúpforeldris og sambúðarmaka verður breytt. Samkvæmt gildandi barnalögum öðlast stjúpforeldri eða sambúðarmaki sjálfkrafa forsjá fyrir barni maka eða sambúðarmaka síns, sem hinir síðastnefndu fara með forsjá fyrir, strax við stofnun hjúskapar þeirra eða sambúðar. Gildir þetta jafnvel þótt foreldri barnsins fari með forsjá þess ásamt hinu kynforeldrinu, þ.e. forsjáin sé sameiginleg. Með þessu móti geta forsjármenn barns orðið fjórir. Engin rök þykja vera til þess að forsjármenn barns geti orðið svo margir og er því lagt til að stjúpforeldri eða sambúðarmaki öðlist aðeins forsjá barns með foreldri þess þegar foreldrið fer eitt með forsjá.
10. Forsjá sambúðarmaka verður ekki sjálfkrafa við stofnun sambúðar. Auk þeirra takmarkana sem nefndar eru í 9. lið er lagt til að forsjá karls eða konu fyrir barni sambúðarmaka komist ekki á fyrr en að liðnu einu ári frá skráningu sambúðar þeirra í þjóðskrá. Það verða því gerðar sérstakar kröfur til lengdar sambúðar foreldris og sambúðarmaka en ekki að sama skapi til lengdar hjúskapar foreldris og stjúpforeldris. Hjúskapur og sambúð eru hér ekki lögð að jöfnu, en víðar eru í lögum gerðar ríkari kröfur til varanleika sambúðar en hjónabands og má í þessu sambandi benda á ákvæði laga um ættleiðingar.
11. Yfirlýsing um forsjárskipan barns eftir andlát forsjárforeldra. Samkvæmt gildandi lögum er lögbundið hvernig fer um forsjá barns að foreldrum þess látnum. Lagt er til að lögfest verði heimild fyrir foreldra til þess að mæla fyrir um, með sérstakri yfirlýsingu, hver skuli fara með forsjá barns þeirra að þeim látnum. Rétt er að undirstrika að yfirlýsing foreldris um það hver skuli að því látnu taka við forsjá barns hefur því aðeins gildi að hún sé ekki andstæð lögum og að hún sé í samræmi við hagsmuni barns. Ákvæðið helst í hendur við 51. gr. lögræðislaga, nr. 71/1997, en þar er mælt fyrir um heimild foreldris til þess að ákveða hver skuli að því látnu vera fjárhaldsmaður barns. Ákvæði lögræðislaga fjalla aðeins um þann þátt lögráða barns er felst í fjárhaldi þess og við samningu frumvarps til lögræðislaga var á sínum tíma lagt til að ákvæði af þessum toga yrði einnig sett í barnalög, þ.e. um þann þátt lögráðanna er tekur til persónulegra haga barns, forsjár. Tillaga sifjalaganefndar nú er því í samræmi við þá tillögu, en jafnframt vegna þarfar, sem vart hefur orðið við í þjóðfélaginu, á að slíkar yfirlýsingar hafi gildi að lögum.
12. Tímabundnir samningar um forsjá. Lagt er til að foreldrum verði heimilað að gera með sér tímabundna samninga um forsjá barns, en slíka heimild er ekki að finna í gildandi barnalögum. Margvíslegar ástæður geta legið að baki því að foreldrar vilja gera með sér tímabundna samninga um forsjá og þykir rétt með tilliti til hagsmuna barns að heimila slíka samninga.
13. Aðeins dómstólar leysa úr ágreiningsmálum um forsjá. Heimild dómsmálaráðuneytisins til að skera úr forsjárágreiningi verður afnumin verði frumvarp þetta að lögum. Við setningu gildandi barnalaga var um það rætt í sifjalaganefnd að leggja úrlausn forsjármála alfarið í hendur dómstóla en frá því var horfið, einkum með hliðsjón af langri reynslu ráðuneytisins af úrlausn slíkra mála. Af hálfu sifjalaganefndar var þó á sínum tíma út frá því gengið að skrefið yrði stigið til fulls í náinni framtíð og að dómstólum yrði alfarið falið að greiða úr forsjármálum og eru breytingartillögur nefndarinnar nú því rökrétt framhald þeirra fyrirætlana. Ekki verður séð að álag muni aukast á dómstóla við þessar breytingar, þar sem forsjármálum hefur fækkað jafnt og þétt í dómsmálaráðuneytinu. Til skýringar má geta þess að á árinu 2000 voru aðeins kveðnir upp 3 úrskurðir í forsjármálum í ráðuneytinu og á árinu 1999 voru kveðnir upp 2 úrskurðir. Á árinu 2001 voru 2 úrskurðir kveðnir upp og frá janúar til apríl 2002 hefur verið úrskurðað í einu forsjármáli í ráðuneytinu.
14. Heimild dómara til þess að dæma um meðlagsgreiðslur og umgengni í forsjármálum. Samkvæmt gildandi lögum er úrlausn meðlags- og umgengnismála einvörðungu í höndum stjórnvalda. Þegar ákvörðun um forsjá barns liggur fyrir þurfa foreldrar því að leita til sýslumanns í því skyni að fá úrskurð um umgengni eða meðlag, ef ágreiningur er um þessa þætti. Foreldrar þurfa einnig að leita til sýslumanns að því er meðlagsgreiðslur varðar, þrátt fyrir að samkomulag sé um meðlagið, þar sem samningar um meðlag eru því aðeins gildir að þeir séu staðfestir af sýslumanni. Sifjalaganefnd leggur til að dómstólum verði veitt heimild í vissum tilvikum til þess að dæma um meðlag og umgengni. Úrlausnarvald dómstóla verði þó bundið við þau mál er dómstólar hafa til meðferðar og varða ágreining foreldra um forsjá barns eða faðerni, sbr. síðar. Áður en dómari leysir úr kröfum aðila um forsjá barns fer yfirleitt fram ítarleg rannsókn á högum þess og foreldranna. Nauðsynlegar upplýsingar liggja því fyrir í málinu til þess að taka megi einnig afstöðu til krafna um umgengni og meðlagsgreiðslur enda eru öll þessi atriði efnislega samofin. Það þykir því augljóst hagræði fyrir foreldra að geta fengið ákvörðun um umgengni og meðlag í sama máli og tekin er afstaða til forsjár barns. Áréttað er að heimild dómara til að dæma um umgengnisrétt foreldris og barns og meðlag er bundin við að forsjármálið sé til meðferðar fyrir dómi. Í öllum öðrum tilvikum verður að beina umgengnis- og meðlagsmáli til sýslumanns.
15. Heimild dómara til að úrskurða til bráðabirgða um umgengni og meðlag á meðan dómsmál um forsjá er rekið. Lagt er til að dómari fái heimild til þess að ákveða umgengni og meðlagsgreiðslur til bráðabirgða, meðan forsjármál er til meðferðar, auk þess sem hann getur ákveðið að forsjá verði áfram sameiginleg meðan mál er til lykta leitt. Dómari getur þá ákveðið hjá hvoru foreldra barn skuli búa, jafnvel að barn skuli búa til skiptis hjá þeim. Ákvæðin eru til þess fallin að stuðla að því að barn haldi tengslum við báða foreldra sína undir rekstri máls og draga úr líkum á því að annað foreldri öðlist betri stöðu en hitt ef mál dregst á langinn, sem og að tryggja barni framfærslu beggja foreldra sinna.
16. Heimild dómara til að skipa málsvara fyrir stefnda í forsjármáli. Reglur einkamálalaga um útivist þykja ekki eiga skilyrðislaust við í forsjármálum vegna tillits sem taka þarf til hagsmuna barns. Vísast að öðru leyti um þetta nýmæli til umfjöllunar um 7. lið hér að framan.
17. Réttur barns til að tjá sig um mál ekki bundinn við 12 ára aldur barns. Réttur barns til að tjá sig um mál verður bundinn við að barn hafi náð nægilegum þroska til að tjá sig um mál en ekki þykir rétt að binda þann rétt við ákveðinn aldur barns. Nýmæli þetta styðst m.a. við þau rök sem fram koma í fskj. 2 með frumvarpinu.
18. Staðfesting sýslumanns á samningum um umgengni. Unnt verður að fullnusta slíkan samning með sama hætti og úrskurð um umgengni.
19. Sýslumaður getur úrskurðað um umgengni þegar forsjá er sameiginleg. Rétt þykir að styrkja ákvæði barnalaga um sameiginlega forsjá með því að heimila sýslumanni að úrskurða um umgengni barns og foreldris sem það býr ekki hjá, þótt forsjá sé í höndum beggja foreldra. Samkvæmt gildandi lögum er úrskurðarvald sýslumanns bundið við þau tilvik þegar forsjá er í höndum annars foreldris en umgengniságreiningur foreldra, sem fara sameiginlega með forsjá barns, leiðir til þess að forsendur sameiginlegrar forsjár teljast brostnar. Þykir það samræmast hagsmunum barns best að sýslumaður geti ákveðið umgengni þess og foreldris sem það býr ekki hjá með úrskurði, þótt forsjá sé og verði áfram sameiginleg. Af þessu leiðir jafnframt að hægt verður að neyta sömu þvingunarúrræða ef umgengni er tálmað þegar forsjá er sameiginleg samkvæmt samningi foreldra og eiga við þegar forsjá er í höndum annars foreldris.
20. Ný þvingunarúrræði vegna brota á umgengnisrétti. Samkvæmt gildandi barnalögum er eina úrræðið til að knýja fram efndir á úrskurði um umgengni álagning dagsekta. Lagt er til að lögfest verði nýtt þvingunarúrræði vegna brota á umgengnisrétti til viðbótar beitingu dagsekta, þ.e. að umgengni verði komið á með beinni aðfarargerð ef álagning og innheimta dagsekta skilar ekki viðunandi árangri. Mikilvægi þess að barn hafi tækifæri til þess að þekkja og njóta samvista við það foreldri sem það býr ekki hjá er undirstrikað með margvíslegum hætti í frumvarpi þessu. Tillaga sifjalaganefndar um að umgengnisrétti verði komið á með beinni aðfarargerð er þáttur í því. Rétt er að geta þess að í löggjöf flestra norrænna ríkja er að finna hliðstæð ákvæði, sbr. nánar fylgiskjal I með frumvarpi þessu. Þá má einnig geta þess að frá 1. nóvember 1996 hefur, skv. 6. gr. laga nr. 160/1995, verið skylt að framfylgja erlendri umgengnisákvörðun hér á landi með beinni aðfarargerð á grundvelli Evrópusamnings frá 1980 um viðurkenningu og fullnustu ákvarðana varðandi forsjá barna og endurheimt forsjár barna. Því hefur um nokkurt skeið gætt ósamræmis milli erlendra umgengnisákvarðana og íslenskra, að því er þvingunarúrræði varðar. Nái fyrrgreind tillaga sifjalaganefndar fram að ganga verður bætt úr því ósamræmi. Þá eru og lagðar til breytingar á ákvæðum um dagsektir sem þvingunarúrræði þegar umgengni er tálmað.
21. Sýslumaður getur úrskurðað um meðlag þegar forsjá er sameiginleg. Eins og vikið hefur verið að í 19. lið að framan er lagt til að sýslumaður geti úrskurðað um umgengni þegar foreldrar fara sameiginlega með forsjá barns samkvæmt samningi. Með sömu rökum og þar er greint frá er lagt til að sýslumaður fái heimildir til að úrskurða í meðlagságreiningi foreldra, þrátt fyrir að forsjá barns sé í höndum beggja. Hið sama gildir um framlög vegna sérstakra útgjalda, svo sem vegna fermingar og tannréttinga.
22. Dómarar fá heimildir til þess að dæma um meðlagsgreiðslur í faðernismálum. Með skírskotun til sömu hagræðissjónarmiða og getið er í 14. lið hér að framan er lagt til að dómara verði heimilt að kröfu að dæma um meðlag í faðernismálum, en samkvæmt gildandi lögum þarf móðir barns ávallt að snúa sér til sýslumanns í kjölfar faðernisdóms með meðlagskröfu sína. Ekki þykja hníga rök að því að færa dómara í faðernismáli vald til að dæma um umgengni föður og barns.
Athugasemdir við einstakar greinar frumvarpsins.
Um I. kafla.
Í 2. mgr. 1. gr. gildandi barnalaga segir nú að réttarstaða barna sé í hvívetna hin sama, nema lög mæli á annan veg. Sifjalaganefnd telur rétt barna til jafnrar réttarstöðu varinn af þeim ákvæðum sem er að finna í mannréttindakafla stjórnarskrárinnar, sbr. lög nr. 33/1944, ásamt síðari breytingum, og því ekki nauðsynlegt að tiltaka þetta sérstaklega í frumvarpinu. Í því sambandi má einnig benda á að í samningi Sameinuðu þjóðanna um réttindi barnsins, sem Ísland er aðili að, sbr. lög nr. 18/1992, er m.a. er mælt svo fyrir um að aðildarríki skuli virða og tryggja hverju barni innan lögsögu sinnar þau réttindi sem kveðið er á um í samningnum, án mismununar af nokkru tagi. Þykir því ekki lengur þörf á að hafa sérstakt ákvæði á þessa lund í barnalögum.
I. kafli frumvarpsins ber yfirskriftina „Móðerni og faðerni barns“. Þar er skipað reglum er mæla fyrir um hvernig barn verður feðrað, sbr. nú II. kafla barnalaga, og enn fremur er þar að finna sérstakt ákvæði um móðerni barns, sem er nýmæli. Í kaflanum er auk þess að finna önnur nýmæli og ýmsar breytingar frá gildandi lögum sem rétt er að geta áður en vikið er að einstökum ákvæðum kaflans.
Í fyrsta lagi má nefna það nýmæli sem er að finna í upphafsákvæði frumvarpsins. Í ákvæðinu er lögð skylda á móður til að feðra barn sitt. Þótt ákvæði gildandi barnalaga gangi vissulega út frá því sem almennri reglu að barn sé feðrað og að í lögunum sé kveðið á um rétt og skyldur beggja foreldra gagnvart barni í margvíslegu tilliti og enn fremur rétt barns gagnvart foreldrum sínum er hér um ákveðna stefnumörkun að ræða því hingað til hefur ekki þótt rétt að ganga svo langt að skylda móður til að feðra barn sitt. Á síðari árum hafa sjónarmið í barnarétti hins vegar breyst mikið, ekki síst hefur vaxandi áhersla verið lögð á rétt barns til að þekkja báða foreldra sína og njóta umönnunar þeirra og samvista við þau bæði. Má m.a. sérstaklega nefna að í samningi Sameinuðu þjóðanna um réttindi barnsins skuldbinda aðildarríki sig til að tryggja að komið sé í framkvæmd réttindum barns til að þekkja foreldra sína, eftir því sem unnt sé. Hið nýja ákvæði 1. gr. er í samræmi við þessi sjónarmið.
Í öðru lagi má nefna að nokkrar breytingar eru gerðar á því hvernig hin svokallaða „pater est“-regla kemur til framkvæmda. „Pater est“-reglan felur það í sér í hnotskurn að eiginmaður eða sambúðarmaður móður skuli sjálfkrafa teljast faðir barns hennar. Það er með öðrum orðum litið svo á að löglíkur séu fyrir faðerni barns þegar móðir er í hjúskap eða sambúð skráðri í Þjóðskrá og því sé ekki þörf á sérstökum feðrunaraðgerðum þegar svo stendur á. Sérstök vandamál skapast ef móðir barns hefur verið í hjúskap eða sambúð með manni A á getnaðartíma barns en manni B við fæðingu barns. Í skýrslu vinnuhóps á vegum sérfræðinganefndar Evrópuráðsins, sem getið er um í almennum athugasemdum, er mælt fyrir um að ríki skuli hafa í löggjöf sinni reglur sem skera úr um faðerni barns þegar svona stendur á. Sifjalaganefnd þykja ákvæði gildandi barnalaga ekki nægilega skýr hvað þetta varðar og er því í frumvarpinu sérstaklega tekið á þessu álitaefni. Lagt er til að því verði slegið föstu að eiginmaður móður eða maður sem er í skráðri sambúð með móður þegar barn fæðist, maður B, teljist sjálfkrafa faðir barns þegar svona háttar til. Sú tillaga þykir samræmast þeim sjónarmiðum sem dómur Mannréttindadómstóls Evrópu í máli „Nyland gegn Finnlandi“ frá 29. júní 1999 er byggður á. Í málinu hélt maður því fram að hann væri faðir barns fyrrverandi eiginkonu sinnar, sem þá var í hjúskap með öðrum manni. Dómstóllinn komst að þeirri niðurstöðu að maðurinn hefði ekki myndað nein tilfinningaleg tengsl við barnið og samband hans við barnið félli ekki innan skilgreiningar á því hvað teldist fjölskyldulíf. Það hafi verið réttlætanlegt fyrir innanríkisdómstólinn að leggja meiri áherslu á hagsmuni barnsins og fjölskyldunnar sem það tilheyrði en hagsmuni mannsins af því að fá viðurkennda líffræðilega staðreynd.
Rétt er að undirstrika að hér er aðeins verið að fjalla um hvaða reglur eigi að gilda um sjálfkrafa feðrun barns. Faðerni barns sem ákvarðað er með þessum hætti getur eftir sem áður verið vefengt samkvæmt reglum frumvarpsins um vefengingarmál, sbr. kafla III.
Fleiri breytingar eru lagðar til á efni 3. mgr. 2. gr. gildandi laga. Að mati sifjalaganefndar er „pater est“-reglan eins og hún er nú fram sett í barnalögum of víðtæk. Samkvæmt henni telst maður sem móðir býr með samkvæmt því sem greinir í þjóðskrá eða öðrum ótvíræðum gögnum faðir barns hennar. Lagt er til að „pater est“-reglan verði aðeins látin taka til eiginmanns móður og manns sem er í skráðri sambúð með móður. Til þess að um sjálfkrafa feðrun barns verði að ræða þurfi sambúð foreldranna því að hafa verið tilkynnt Þjóðskrá. Samkvæmt tillögum nefndarinnar telst því maður sem býr með móður í óskráðri sambúð ekki sjálfkrafa faðir barns hennar heldur verður hann að viðurkenna faðerni barns í samræmi við 4. gr. frumvarps þessa eða foreldrarnir að skrá sambúð sína í þjóðskrá, sbr. seinni málslið 3. mgr. 2. gr. frumvarps þessa. Í þessu sambandi er á það bent að skráning sambúðar í Þjóðskrá er einföld og gerð með tilkynningu til Hagstofunnar. Sú tilkynning verður þó að vera skrifleg og stafa frá báðum aðilum.
Þessar breytingar hafa að öllum líkindum í för með sér að þeim börnum fækkar sem sjálfkrafa eru feðruð samkvæmt beinum lagafyrirmælum og við fyrstu sýn mætti því draga þær ályktanir að tillögur sifjalaganefndar fælu í sér ákveðna skerðingu á réttindum barns. Sú er ekki reyndin og kemur þar fleira en eitt til. Í fyrsta lagi verður að benda á að ákvæðið eins og það er núna hefur minni þýðingu í framkvæmd en ætla mætti og kann auk þess að vera til þess fallið að skapa réttaróvissu. Samkvæmt orðanna hljóðan er maður sem í raun býr með móður barns faðir þess, hvort sem sambúð þeirra hefur verið skráð í þjóðskrá eða ekki. Ef sambúð foreldranna hefur ekki verið tilkynnt þjóðskrá hefur Hagstofa Íslands, sem m.a. hefur það hlutverk að gefa út fæðingarvottorð barna, hins vegar ekki forsendur til réttrar skráningar á faðerni barns og því skráist sambúðarmaður móður ekki sjálfkrafa faðir þess, þegar svona háttar til, þrátt fyrir skýr ákvæði laganna. Hin opinbera skráning á faðerni barns verður því ekki í samræmi við réttarstöðu barnsins. Tillaga sifjalaganefndar horfir hér til einföldunar og eyðir þeirri óvissu sem fylgir hinni óskráðu sambúð að þessu leyti. Í öðru lagi verður til þess að líta að sifjalaganefnd leggur til að tekið verði upp nýtt ákvæði í barnalög er kveður á um skyldu móður til að feðra barn sitt, sbr. athugasemd við 1. gr., sbr. og 7. gr. hér á eftir og eftirlitsskyldu Hagstofu Íslands í tengslum við það, og í þriðja lagi er rétt að benda á tillögur sifjalaganefndar um heimild manns, sem telur sig föður barns, til höfðunar faðernismáls. Tvö síðastgreindu atriðin munu væntanlega leiða til þess að þeim börnum fækkar sem ekki verða feðruð, þrátt fyrir þrengingu 3. mgr. 2. gr. frumvarpsins. Í þessu sambandi er rétt að geta þess að mjög fá börn á Íslandi eru ófeðruð. Að beiðni sifjalaganefndar kannaði Hagstofa Íslands hvernig faðerni barna, sem fæddust 1998, væri háttað. Þetta ár fæddust 4.178 börn. Í 14 tilvikum lýsti móðir engan föður að barni við fæðingu þess, eða í 0,33% tilvika. Þann 23. nóvember 1999 reyndust 12 börn enn ófeðruð eða 0,28%, og í 8 tilvikum af þessum 12 hafði móðir ekki lýst neinn mann föður, eða í 0,19% tilvika.
Í þriðja lagi er lagt er til að tekin verði upp ný ákvæði um faðerni og móðerni við tæknifrjóvgun. Efni laga um tæknifrjóvgun, nr. 55/1996, og II. kafla barnalaga skarast að nokkru en í lögunum um tæknifrjóvgun er þó fyrst og fremst kveðið á um hvar, hvenær og hvernig tæknifrjóvgun megi fara fram. Eðlilegt þykir að ákvæðum sem varða móðerni og faðerni barns sem getið er við tæknifrjóvgun, sé skipað í barnalögum. Í barnalögum er nú að finna ákvæði um faðerni barns, sem getið er við tæknifrjóvgun, en með frumvarpi þessu er lagt til að ákvæðið verði gert fyllra, auk þess sem upp eru tekin ákvæði um móðerni barns. Hin nýju ákvæði eru að danskri fyrirmynd og þótt ætla megi að ekki reyni oft á ákvæði af þessum toga þykir engu að síður rétt að lögfesta þau til að taka af öll tvímæli í þessum efnum. Að því er reglur um móðerni varðar er tekið fram að spurning getur að sjálfsögðu því aðeins vaknað um móðerni barns sem getið er við tæknifrjóvgun að um gjafaeggfrumur sé að ræða. Lagt er til að því verði slegið föstu að kona er elur barn sem getið er við tæknifrjóvgun teljist móðir þess, burtséð frá því, hvort hennar eigin eggfrumur eru notaðar við tæknifrjóvgunina eða gjafafrumur.
Um 1. gr.
Í 4. gr. samnings Sameinuðu þjóðanna um réttindi barnsins sem vikið hefur verið að kemur m.a. fram að aðildarríki samningsins skuldbinda sig til að gera viðeigandi ráðstafanir, m.a. á sviði löggjafar og stjórnsýslu, til að tryggja að réttindi þau sem viðurkennd eru í samningnum komi til framkvæmda. Í samningnum er m.a. mælt svo fyrir að barn eigi frá fæðingu rétt til, eftir því sem unnt er, að þekkja foreldra sína og er hið nýja upphafsákvæði frumvarpsins leitt af þessum ákvæðum.
Í gildandi barnalögum er ekki lögð bein lagaskylda á móður að feðra barn sitt. Af ákvæðum laganna leiðir hins vegar að litið hefur verið svo á að barn eigi tilkall til þess að vera feðrað. Nægir þar að nefna ákvæði laganna um framfærsluskyldu beggja foreldra gagnvart barni og rétt barns til umgengni við forsjárlaust foreldri. Sjónarmiðin sem lögð hafa verið til grundvallar í barnarétti eru því þau að móður beri að feðra barn sitt, án þess þó að mælt hafi verið fyrir um það með beinum hætti, en með hinu nýja ákvæði eru öll tvímæli tekin af hvað þetta varðar.
Þrátt fyrir að sifjalaganefnd telji rétt að leggja til að móður verði með beinum lagafyrirmælum gert skylt að feðra barn sitt, og að rétt sé að hafa með því ákveðið eftirlit, þykir ekki rétt að taka upp sérstök viðurlög við því að feðra ekki barn og kemur þar tvennt til. Annars vegar verður að líta til þess að lagt er til í frumvarpi þessu að upp verði tekin ný ákvæði um aðild í faðernismálum, þ.e. að manni sem telur sig föður barns verði heimilað að höfða faðernismál fyrir dómstólum. Hins vegar er rétt að nefna að það úrræði sem hugsanlega kæmi til greina, vanrækti móðir skyldu sína til að feðra barn, væri að mati sifjalaganefndar álagning dagsekta, þ.e. að móður yrði gert að greiða dagsektir í ríkissjóð fyrir hvern dag sem liði án þess hún gerði reka að því að feðra barn. Úrræði af þessum toga hafa verið reynd í Danmörku en hafa ekki þótt skila viðunandi árangri og sifjalaganefnd telur ekki ástæðu til að ætla að slíkt ákvæði mundi reynast betur hér á landi.
Um 2. gr.
1. mgr. er hliðstæð 1. mgr. 2. gr. gildandi laga. Svo sem vikið er að í inngangi að I. kafla eru þó lagðar til mikilvægar breytingar á 2. gr., sem þó má ætla að reyni ekki oft á. Í 1. málsl. er óbreytt sú grundvallarregla að eiginmaður móður teljist faðir barns hennar ef það er alið í hjúskap þeirra. Í 2. málsl. er kveðið á um að hið sama gildi ef barnið er alið svo skömmu eftir hjúskaparslit þeirra að það sé hugsanlega getið í hjúskapnum. Þá teljist eiginmaðurinn einnig sjálfkrafa faðir barnsins. 3. málsl. hefur á hinn bóginn að geyma undantekningu frá 2. málsl., því þar segir að ef hjón voru skilin að borði og sæng á getnaðartíma barns eigi faðernisregla 2. málsl. ekki við og er það óbreytt frá gildandi lögum. Nýmæli er að faðernisregla 2. málsl. eigi heldur ekki við ef móðir barns hefur gengið í nýjan hjúskap eða skráð sambúð sína með öðrum manni fyrir fæðingu barnsins. Með síðastgreindu reglunni eru tekin af öll tvímæli um að það er sá maður sem konan er gift þegar barnið fæðist eða sá maður sem er í skráðri sambúð með móður þegar barnið fæðist sem telst sjálfkrafa faðir þess.
„Pater est“-regla 1. mgr. á ekki við um „feðrun“ barns sem fæðist í staðfestri samvist móður og annarrar konu, þrátt fyrir að í 5. gr. laga um staðfesta samvist, nr. 87/1996, segi að ákvæði laga er varði hjúskap og maka gildi um staðfesta samvist og einstaklinga í staðfestri samvist. Í 2. mgr. 6. gr. laga um staðfesta samvist segir að lagaákvæði sem feli í sér sérstakar reglur um annan makann í hjúskap og bundin eru við kynferði hans gildi ekki um staðfesta samvist. Verður að telja feðrunarreglu 1. mgr. til slíkra ákvæða.
2. mgr. svarar til 2. mgr. 2. gr. gildandi laga og er lagt til að við málsgreinina verði bætt orðunum „enda sé barnið þá ófeðrað“, til samræmis við 3. mgr.
3. mgr. svarar til 3. mgr. 2. gr. gildandi laga, en eins og vikið hefur verið að er lagt til að sambúðarmaður móður teljist ekki sjálfkrafa faðir barns hennar nema þau hafi skráð sambúð sína í Þjóðskrá. Það er því lagt til að stuðst verði við skýrt og ákveðið greinimark þegar faðerni barns er ákvarðað samkvæmt „pater est“-reglunni. Með því að miða við að sambúð verði að vera skráð í þjóðskrá til þess að sambúðarmaður teljist faðir barns, án sérstakra feðrunaraðgerða, er komið í veg fyrir að ágreiningur geti risið, jafnvel löngu síðar, um hvort raunverulegri sambúð sé eða hafi verið til að dreifa og skráning Hagstofu ræður hér úrslitum. Ef foreldrar barns búa saman í óskráðri sambúð þarf því sambúðarmaður að viðurkenna faðerni barns samkvæmt reglum 4. gr. eða foreldrarnir að skrá sambúð sína í þjóðskrá, svo barnið verði feðrað.
Glöggt dæmi um þá réttaróvissu sem gildandi réttur hefur skapað í þessum efnum kemur fram í dómi Hæstaréttar í málinu nr. 223/1998, en í því krafðist maður þess að viðurkennt yrði með dómi að hann væri faðir barnsins X. Það kom fram við sönnunarfærslu fyrir rétti í máli þessu að barnið X var þegar feðrað á grundvelli barnalaga og var faðernismálinu því vísað frá héraðsdómi af meiri hluta Hæstaréttar. Sambúð foreldranna var óskráð og faðernisyfirlýsing lá ekki fyrir, þannig að enginn grundvöllur hafði verið fyrir hendi til að skrá faðerni barnsins í þjóðskrá, fyrr en sýnt hafði verið fram á sambúð foreldranna í dómsmálinu. Í sératkvæði minni hluta Hæstaréttar var talið að viðurkenna ætti í dómsorði að staða mannsins væri sú sem um væri mælt í fyrri málslið 3. mgr. 2. gr. barnalaga, þ.e. að hann ætti að teljast faðir barnsins. Í rökstuðningi minni hlutans segir m.a. að tilvitnað ákvæði barnalaga um ákvörðun faðernis á grundvelli óvígðrar sambúðar beri ekki uppi til nægilegrar hlítar þá sjálfvirkni sem þeim sé ætluð eftir lögunum. Hugtakið sambúð hafi ekki skýr ytri mörk þótt það eigi sér fastan kjarna. Ef dregið sé í efa að samvistir karls og konu á fæðingartíma barns feli eða hafi falið í sér sambúð í skilningi laganna geti það orðið undir mati komið hvaða gögn um sambúðina séu í raun ótvíræð eins og lagagreinin áskilji og þá þurfi að skera úr um það. Eðlilegt sé að dómstólar gegni því hlutverki, enda sé ekki öðrum sérstaklega falið það með lögunum.
Um 3. gr.
Um 4. gr.
Af öðrum ákvæðum frumvarpsins leiðir að maður getur viðurkennt faðerni barns fyrir dómara í faðernismáli og skýrir það skírskotun til dómara í 1. málsl. 1. mgr. Í 2. málsl. 1. mgr. er áréttað að vottar að bréflegri faðernisviðurkenningu, sem ekki er gefin fyrir sýslumanni, dómara eða presti, skuli vera tveir, nema um sé að ræða héraðsdóms- eða hæstaréttarlögmann og að í vottun komi fram að viðkomandi hafi ritað nafn sitt eða kannist við undirritun sína í viðurvist vottanna, sem eiga að geta kennitölu sinnar eða eftir atvikum fæðingardags og heimilisfangs. Þegar þannig stendur á að barnshafandi kona og maður sem viðurkennir að vera faðir barns þess er hún gengur með vilja ganga frá feðrun barnsins áður en það fæðist er ekkert því til fyrirstöðu að gengið verði frá faðernisviðurkenningu í samræmi við ákvæði þessarar greinar meðan barnið er enn ófætt. Þetta getur til dæmis átt við ef faðir barnsins hyggst flytja af landi brott eða er lífshættulega veikur.
2. mgr. svarar til 6. gr. barnalaga. Hér er gert ráð fyrir að dómsmálaráðuneytið mæli fyrir um það í hverju einstöku máli sem upp kann að koma hvort faðernisviðurkenning skuli viðurkennd.
3. mgr. svarar til 2. mgr. 5. gr. barnalaga en í frumvarpinu er kveðið á um að ósjálfráða maður skuli ávallt rita undir faðernisviðurkenningu í viðurvist sýslumanns eða dómara, að viðstöddum lögráðamanni sínum. Bæði er átt við menn sem eru ósjálfráða fyrir æsku sakir svo og þá sem sviptir hafa verið sjálfræði. Bréfleg viðurkenning ósjálfráða manns á faðerni barns skv. 1. mgr. hefur því ekki gildi að lögum nema að uppfylltum skilyrðum 3. mgr.
Í 4. mgr. segir að leysa skuli úr máli með dómi ef talið er að sálrænum högum lýsts barnsföður sé svo háttað að ekki sé fullvíst að hann geri sér grein fyrir þýðingu faðernisviðurkenningar. Hér undir geta bæði fallið menn sem eru sjálfráða og ósjálfráða. Það sem skiptir hér sköpum er hvort viðkomandi gerir sér grein fyrir þýðingu yfirlýsingar eða ekki. Ef vafi leikur á því verður einvörðungu leyst úr máli með dómi. Skylda til mats á því hvort skilyrði greinarinnar eru fyrir hendi hvílir á þeim sem yfirlýsingin er gefin frammi fyrir. Ef grunur vaknar um að högum lýsts föður sé þannig háttað væri viðkomandi rétt að leita álits læknis á því hvort lýstur faðir geri sér grein fyrir þýðingu faðernisviðurkenningar.
Í 5. mgr. er mælt fyrir um hvernig fara skuli með mál þegar í ljós kemur að móðir hefur haft samfarir við fleiri menn en einn á hugsanlegum getnaðartíma barns. Þegar svo háttar til þykir almennt rétt að leyst verði úr máli fyrir dómi. Þó er ekki talið rétt að skjóta loku fyrir að úr máli verði leyst á embætti sýslumanns með faðernisviðurkenningu, enda fylgir því minni kostnaður auk þess sem sú leið er til muna skilvirkari. Því er það lagt til að ef fram fara mannerfðafræðilegar rannsóknir, DNA-rannsóknir, samkvæmt samkomulagi aðila sem staðreyna faðerni barns þurfi ekki að bera mál undir dómstóla. Hér er því ekki gert ráð fyrir breytingum á þeirri framkvæmd sem nú ríkir.
6. mgr. er nýmæli. Þar segir að greiða skuli kostnað vegna mannerfðafræðilegra rannsókna, sem sýslumaður hefur talið rétt að efna til, úr ríkissjóði ef sá maður sem móðir hefur lýst föður barns útilokast frá því að geta verið faðir þess samkvæmt rannsóknunum. Ákvæðið er í samræmi við ríkjandi framkvæmd þessara mála en nauðsynlegt er að mæla fyrir um með ótvíræðum hætti hvernig fara skuli með kostnað þegar svo háttar til sem í ákvæðinu segir. Gert er ráð fyrir að framkvæmdin verði áfram þannig að sýslumaður hlutist til um að mannerfðafræðileg rannsókn verði framkvæmd að kröfu lýsts föður sem jafnframt lýsir því yfir að hann muni greiða kostnaðinn sem af rannsóknunum hlýst gangist hann við faðerni barns að rannsókn lokinni. Verði raunin sú að viðkomandi er faðir barns innheimtir sýslumaður kostnaðinn hjá föðurnum en ella fellur hann á ríkissjóð.
Um 5. gr.
Um 6. gr.
Af 1. mgr. leiðir að eiginmaður eða skráður sambúðarmaður móður telst faðir barns hennar ef hann hefur gefið samþykki sitt fyrir því að tæknifrjóvgun fari fram og barnið telst getið við tæknifrjóvgunina. Sérstaklega er tekið fram, til þess að taka af allan vafa, að með tæknifrjóvgun sé átt við tæknifrjóvgun sem framkvæmd er samkvæmt lögum um tæknifrjóvgun og annars konar „tæknifrjóvgun“ fellur því utan við ákvæðið og almennar reglur um feðrun eiga við. Rétt þykir að benda á að ákvæðið á við hvort sem tæknifrjóvgunin á sér stað með kynfrumum eiginmannsins eða sambúðarmannsins eða með gjafafrumum, þótt það skapist í raun aðeins sérstök álitamál ef gjafasæði er notað við tæknifrjóvgunina.
Í 2. mgr. er fjallað um réttarstöðu sæðisgjafa. Eins og málum er háttað í dag hér á landi er við tæknifrjóvgun aðeins notast við gjafasæði frá útlöndum. Rétt þykir að kveða á um réttarstöðu sæðisgjafa í lögum. Því er slegið föstu að maður sem gefur sæði í þeim tilgangi að það verði notað við tæknifrjóvgun á annarri konu en eiginkonu hans eða sambúðarkonu, samkvæmt lögum um tæknifrjóvgun, verði ekki dæmdur faðir barns sem getið er með sæði hans. Hér á landi eru ekki til sérstakir sæðisbankar, en komi til þess að þeir verði stofnaðir munu ákvæði 2. mgr. einnig eiga við um menn sem gefa sæði í slíkan banka.
Skv. 3. mgr. telst maður faðir barns sem getið er með sæði hans, hafi hann gefið það í öðrum tilgangi en skv. 2. mgr. Hér er það því grundvallaratriði í hvaða tilgangi sæði er gefið. Sé sæði manns notað án hans vitundar eða eftir andlát hans verður hann þó ekki talinn faðir barns.
Um 7. gr.
1. mgr. er nýmæli. Ákvæðið er í samræmi við 7. gr. barnasáttmála Sameinuðu þjóðanna og undirstrikar þau mikilvægu réttindi barnsins að fá opinbera viðurkenningu á tilvist sinni innan ríkis.
2. mgr. er efnislega í samræmi við 7. gr. gildandi laga, en hefur einnig að geyma nýmæli. Lækni eða ljósmóður sem tekur á móti barni ber að skrá niður frásögn móður um faðerni barns og er það í samræmi við gildandi rétt. Í framkvæmd mun það þó vera svo að upplýsingar um faðerni barns eru skráðar miklu fyrr eða strax við fyrstu mæðraskoðun. Það er hins vegar á ábyrgð þess læknis eða ljósmóður sem tekur á móti barninu að yfirlýsing móður um faðerni barnsins liggi fyrir og hafi hennar ekki verið aflað ber viðkomandi að skrá niður frásögn móðurinnar þar um, í síðasta lagi við fæðingu barns. Það nýmæli sem felst í ákvæðinu lýtur að þeirri breytingu sem er ætlað að verði á framkvæmd þess er móðir lýsir mann föður barns. Þannig er í frumvarpinu gert ráð fyrir að móðir undirriti yfirlýsingu sína um faðerni barns og að sú yfirlýsing verði send Þjóðskrá. Lýstur faðir getur þá viðurkennt faðerni barns, í samræmi við 4. gr. frumvarpsins, án frekari atbeina móður. Þótt ekki sé beinlínis mælt fyrir um það í barnalögum hefur móðir í framkvæmd verið talin þurfa að gefa yfirlýsingu sína um faðerni barns með formlegum hætti til að hún geti orðið grundvöllur feðrunar barns, enda þótt yfirlýsing hennar um faðerni hafi verið skráð í fæðingarskýrslu af lækni eða ljósmóður. Er þessari breytingu ætlað að taka af allan vafa um gildi yfirlýsingar móður um faðerni barns við fæðingu þess og einfalda málsmeðferð við feðrun barns skv. 4. gr. Móðir getur vitaskuld eftir sem áður lýst mann föður barns síðar en við fæðingu þess, eða fyrr, sbr. athugasemdir við 1. mgr. 4. gr. Þá er ráðherra Hagstofu Íslands í ákvæðinu veitt heimild til að mæla nánar fyrir um framkvæmd skráningar í reglugerð.
Í 3. mgr. er kveðið á um hvað gera skuli hafi barn ekki verið feðrað innan sex mánaða frá fæðingu þess. Vera kann að móðir hafi ekki tilgreint nafn föður barns við lækni eða ljósmóður samkvæmt framanskráðu eða hitt að lýstur faðir samkvæmt fæðingarskýrslu hvorki viðurkenni faðerni barns með formlegum hætti hjá sýslumanni, presti eða bréflega né skrái sambúð sína með móðurinni í þjóðskrá. Lagt er til að Þjóðskrá verði gert að tilkynna sýslumanni, þar sem móðir á lögheimili, um að barn hennar sé ófeðrað þegar barnið hefur náð sex mánaða aldri.
Í 4. mgr. er kveðið á um hvernig sýslumaður skuli bregðast við slíkri tilkynningu. Gert er ráð fyrir að sýslumaður riti móður bréf og leiðbeini henni um hinn ótvíræða rétt barns til að þekkja föður sinn og veki athygli á skyldu hennar í því sambandi. Einnig ber að kynna henni rétt manns til höfðunar faðernismáls. Með bréfi sýslumanns er rétt að fylgi eyðublað fyrir móðurina til útfyllingar, þ.e. yfirlýsing um faðerni barns, en sýslumaður gæti enn fremur gefið konunni kost á að mæta til viðtals á skrifstofu sína í því skyni að leiðbeina henni enn frekar. Vissulega kunna að vera lögmætar skýringar á því að dráttur verður á feðrun barns, t.d. gæti lýstur barnsfaðir verið staddur tímabundið erlendis eða faðernismál verið til meðferðar fyrir dómi. Í viðtali við sýslumann gæfist móðurinni kostur á að koma slíkum skýringum á framfæri.
Um II. kafla.
Í dómsmálum vegna faðernis barna er markmiðið að leita sannleikans um það hver sé faðir barns og í tímans rás hefur réttarfarsreglum verið hagað þannig að þær þjóni þeim tilgangi. Lengi hafa þessi mál því sætt afbrigðilegri meðferð einkamála og jafnvel borið keim opinberra mála. Nú er svo komið að framfarir og aukin tækni í læknavísindum gera að verkum að hægt er að skera úr um með næsta óyggjandi hætti með mannerfðafræðilegum rannsóknum hvort tiltekinn maður sé faðir barns og taka ákvæði frumvarpsins m.a. mið af þessu nýja umhverfi tækni og vísinda.
Verulegar breytingar eru lagðar til í II. kafla frá gildandi lögum. Ákvæðum er raðað á annan hátt innan kaflans, orðalagi er breytt, ákvæði eru felld brott og ný tekin upp. Leitast hefur verið við að færa ákvæði frumvarpsins til samræmis við almennar reglur einkamálalaga eins og kostur er, en vegna eðlis þessara mála eru frávik frá einkamálaréttarfari þó enn nokkur. Stefnt hefur verið að einföldun kaflans og er í honum aðeins að finna réttarfarsreglur er fela í sér frávik frá almennum reglum laga um meðferð einkamála. Í þessu sambandi má geta til skýringar að 1. mgr. 46. gr. barnalaga, sem kveður á um að dómara beri að fylgjast með öflun sönnunargagna, er ekki tekin upp í frumvarpið þar sem það þykir leiða af hinu almenna ákvæði 2. mgr. 46. gr. laga um meðferð einkamála að dómara beri að gera það. Einnig er rétt að nefna að 2. og 3. mgr. 50. gr. barnalaga, sem hafa að geyma sérstakar sönnunarreglur, þykja heyra fortíðinni til og eru ekki teknar upp í frumvarpið. Sifjalaganefnd telur að almennar reglur einkamálalaga um sönnun og sönnunarmat leiði til sömu niðurstöðu og fyrrnefnd ákvæði.
Af öðrum ákvæðum sem nú eru í barnalögum en eru ekki tekin upp í frumvarpið má nefna ákvæði er lúta að liðsinni og aðstoð barnaverndarnefndar við móður og barn í faðernismáli, sbr. 1. mgr. 45. gr. og síðari málslið 49. gr. laganna. Ekki verður séð að ástæða sé til að skipa ákvæðum af þessum toga í barnalög en bent er á að samkvæmt lögum nr. 40/1991, um félagsþjónustu sveitarfélaga, bera sveitarfélög ríkar skyldur gagnvart íbúum sínum, m.a. að því er við kemur ráðgjöf og aðstoð í málum er varða málefni barna og félagslega ráðgjöf. Þá er í barnaverndarlögum mælt fyrir um skyldu barnaverndarnefnda til að veita barni og fjölskyldu þess stuðning og liðsinni þegar þörf er á. Málsaðilar geta því með skírskotun til ákvæða þessara laga leitað liðsinnis sveitarfélags og barnaverndarnefndar og verður ekki séð að rök séu til að takmarka aðstoð og ráðgjöf við móður og barn.
Mikilvægasta nýmæli kaflans lýtur að málshöfðunarheimild í faðernismálum. Lagt er til að manni sem telur sig föður barns verði í barnalögum veitt heimild til höfðunar faðernismáls.
Á undanförnum árum hafa verulegar breytingar orðið á viðhorfum í barnarétti eins og vikið hefur verið að. Kastljósinu hefur m.a. í auknum mæli verið beint að rétti barns til að þekkja báða foreldra sína og rétti þess til að njóta samvista við þá. Viðurkenning á rétti manns sem telur sig föður barns til að höfða faðernismál er fallin til að styrkja þessi réttindi barns. Í ljósi þessara breyttu viðhorfa, sem m.a. endurspeglast í dómi Hæstaréttar í máli nr. 419/2000, eru fyrrgreindar breytingar á málsaðild lagðar til.
Í áðurnefndum dómi komst Hæstiréttur að þeirri niðurstöðu að héraðsdómur ætti að taka til efnismeðferðar kröfu manns um viðurkenningu á því að hann væri faðir tiltekins barns, en héraðsdómari hafði vísað málinu frá þar sem talið var að sóknaraðilar í faðernismálum væru tæmandi taldir í barnalögum. Við úrlausn málsins í Hæstarétti var höfð hliðsjón af breytingum sem gerðar voru á stjórnarskránni eftir gildistöku barnalaga, þar sem í 65. og 70. gr. eru stjórnarskrárbundin ákvæði um jafnræði borgaranna og rétt þeirra til að fá úrlausn um réttindi sín og skyldur fyrir dómstóli en einnig var vísað til ríkra hagsmuna barnsins sjálfs af því að vera réttilega feðrað. Í dóminum vó sú staðreynd þungt við mat á því hvort manninum skyldi heimilt að fá efnisúrlausn um kröfur sínar að hann hafði leitt að því líkur að hann gæti verið faðir barnsins. Fallist var á það með honum að löggjöf, sem við þessar aðstæður takmarkaði rétt manns til að fá úrlausn dómstóla um málefni er vörðuðu hagsmuni hans, bryti gegn 70. gr. stjórnarskrárinnar, sbr. 6. gr. mannréttindasáttmála Evrópu. Þá var ekki talið að nægar málefnalegar forsendur stæðu til þeirrar mismununar sem birtist í reglum barnalaga um málsaðild í faðernismálum.
Töluverðar umræður urðu um það í sifjalaganefnd hvernig ætti að standa að því að opna fyrir heimild manns sem telur sig föður barns til höfðunar faðernismáls, einkum um það hvort og þá hvaða takmarkanir ættu að vera á slíkri heimild. Nefndarmenn voru sammála um að mikilvægt væri að sporna við því að hinar nýju aðildarreglur gæfu tækifæri til tilhæfulausra málshöfðana. Niðurstaða nefndarinnar varð þó sú að ekki væri rétt að takmarka málshöfðunarheimildina sérstaklega í frumvarpinu eða binda við nánar afmörkuð tilvik. Telur nefndin þegar vera til staðar ýmis úrræði í lögum sem veita eigi næga vörn gegn slíkum málshöfðunum og eigi reyndar að geta gegnt þýðingarmiklu hlutverki í því sambandi. Einkum er það þrennt sem nefndin hefur í huga. Í fyrsta lagi almennar reglur einkamálalaga um málskostnaðartryggingu. Samkvæmt þeim getur stefndi krafist þess að stefnanda verði gert að setja tryggingu fyrir greiðslu málskostnaðar ef leiða má líkur að því að stefnandi sé ófær um greiðslu málskostnaðar. Ef stefnandi setur ekki slíka málskostnaðartryggingu eftir ákvörðun dómara er máli vísað frá dómi. Í öðru lagi má nefna reglur einkamálalaga um refsimálskostnað en dæma má aðila til að greiða gagnaðila álag á málskostnað undir vissum kringumstæðum ef sakir eru miklar, m.a. ef mál er höfðað að þarflausu eða ef hafðar eru uppi kröfur sem viðkomandi vissi eða mátti vita að væru rangar. Í þriðja lagi er rétt að hafa í huga að skv. XV. kafla almennra hegningarlaga, nr. 19/1940, varðar rangur framburður fyrir dómi refsingu, jafnvel fangelsi allt að fjórum árum.
Í þessu sambandi er rétt að minna á hve fátítt það er að börn hér á landi séu ófeðruð, sbr. yfirlit í inngangi að I. kafla frumvarpsins. Ætla má að faðernismál þar sem maður er stefnandi máls verði, með hliðsjón af því, ekki mörg.
Geta má þess í sambandi við heimildir manns sem telur sig föður barns til höfðunar faðernismáls að samkvæmt tillögum í skýrslu vinnuhóps sérfræðinganefndar Evrópuráðsins, sem vikið hefur verið að hér að framan, ber aðildarríkjum Evrópuráðsins að tryggja rétt barns til höfðunar faðernismáls í löggjöf sinni, auk þess sem ríki mega kveða á um í lögum að móðir barns og maður sem telur sig föður eigi þann rétt.
Til nýmæla í II. kafla telst einnig heimild dómara til að skipa stefnda í faðernismáli málsvara ef ekki er sótt þing af hans hálfu við þingfestingu máls. Gengið er út frá því að sjaldan reyni á ákvæðið en það getur einkum átt við þegar um útlenda menn er að ræða sem ekki eru búsettir hér á landi. Þá getur málsvari, sem er trúnaðarmaður stefnda, gegnt mikilvægu hlutverki, einkum ef hann getur haft samráð við skjólstæðing sinn og leiðbeint honum. Ekki er gert ráð fyrir að gripið verði til þess ráðs að skipa manni sem er búsettur hér á landi málsvara, nema í algerum undantekningartilvikum, enda getur dómari þrátt fyrir útivist kveðið upp dóm á grundvelli niðurstaðna mannerfðafræðilegra rannsókna, hafi slíkar rannsóknir farið fram. Hafi þær ekki farið fram hefur dómari vald til þess að láta færa mann til blóðtöku í því skyni að láta gera mannerfðafræðilegar rannsóknir.
Um 8. gr.
1. mgr. er lítið breytt frá 1. mgr. 41. gr. gildandi laga og þarfnast ekki skýringa.
Í 2. mgr. segir að leyst skuli úr máli sem sé rekið á grundvelli greinarinnar eftir íslenskum lögum. Er hér um nýmæli að ræða í barnalögum.
Í 3. mgr. er að finna undantekningarreglu, þar sem segir að ákvæði milliríkjasamninga sem Ísland sé aðili að skuli ganga framar 1. og 2. mgr. Er hún hliðstæð 2. mgr. 41. gr. gildandi laga og er því ekki um breytingar að ræða frá gildandi rétti, að öðru leyti en því að 3. mgr. 8. gr. frumvarpsins tekur til lagaskilareglu 2. mgr., auk 1. mgr. um lögsögu.
Um 9. gr.
Í 1. mgr. kemur meginreglan fram. Er hún í stuttu máli sú að mál megi höfða á heimilisvarnarþingi aðila. Ef aðilar eru búsettir hver í sínu umdæmi getur stefnandi valið það varnarþing sem honum þykir hentugast.
2. mgr. þarfnast ekki skýringa.
Um 10. gr.
Í 1. mgr. er mælt fyrir um hverjir geta verið stefnendur máls. Segir að stefnandi geti verið barnið sjálft, móðir þess eða maður sem telur sig föður barns. Barnið er sett í öndvegi og talið upp fyrst í því skyni að leggja áherslu á að það eru hagsmunir þess fyrst og fremst sem marka form og efni aðildarreglnanna, eins og annarra reglna barnalaga. Um rök fyrir því að rýmka reglur um málshöfðunaraðild, þannig að þær taki einnig til manns sem telur sig föður barns, er vísað til áðurnefnds dóms Hæstaréttar frá 18. desember 2000 og ekki síst til þeirra ríku hagsmuna barns af því að vera feðrað, sbr. almennar athugasemdir við kaflann.
Í 2. mgr. er kveðið á um hverjum skuli stefnt ef barn eða móðir barns er stefnandi máls. Ákvæðið svarar til 2. og 3. mgr. 43. gr. gildandi barnalaga en er frábrugðið að því leyti að ekki er gert ráð fyrir að dánarbú manns geti verið aðili faðernismáls. Ekki þykir alveg ljóst hvernig varnaraðild verði best afmörkuð í þeim tilvikum þegar lýstur faðir er látinn en ljóst er að skipa verður þeim málum á einhvern hátt. Vegna eðlis faðernismála þykir óeðlilegt að dánarbú manns geti orðið varnaraðili auk þess sem spurningar vakna þá um aðild ef skiptum er lokið á búi hans. Það er mat sifjalaganefndar að best fari á því, ef lýstur faðir er látinn, að þeim sé stefnt sem gangi jafnhliða eða næst barninu að erfðum eftir hann, jafnvel þótt fallast megi á að sú leið sé ekki gallalaus. Bréferfingjar falla eðli málsins samkvæmt ekki hér undir heldur aðeins lögerfingjar.
3. mgr. mælir fyrir um hverjum skuli stefnt ef stefnandi máls er maður sem telur sig föður barns. Segir að þá skuli stefna móður barns en að henni látinni barninu. Einu gildir hvort barn er ósjálfráða eða sjálfráða, því verður ekki stefnt nema að móður látinni.
Um 11. gr.
Tvær meginbreytingar felast í greininni. Annars vegar er það sú breyting að aðeins er mælt fyrir um að kostnaður greiðist úr ríkissjóði þegar barn er stefnandi máls en móðir barns og maður sem telur sig föður barns lúta almennum gjafsóknarreglum einkamálalaga. Það eru fyrst og fremst hinir ríku hagsmunir barns af því að vera rétt feðrað sem hafðir eru að leiðarljósi þegar mælt er fyrir um greiðslu málskostnaðar úr ríkissjóði í faðernismáli og þykir eðlilegt að ávallt sé tryggt að barn þurfi ekki að bera kostnað vegna slíks máls. Það þykir á hinn bóginn ekki ástæða til þess að hafa reglurnar svo rúmar að þær taki einnig til móður barns og manns sem telur sig föður barns og því er lagt til að hinar almennu reglur einkamálalaga um gjafsókn gildi hvað þau varðar. Móðir sem er knúin til að höfða faðernismál mundi með hliðsjón af hinum nýju reglum væntanlega oftast höfða málið f.h. barnsins og færi þá um málskostnað samkvæmt þessari grein.
Hin meginbreytingin sem er fólgin í greininni er framsetning ákvæðisins. Af hálfu sifjalaganefndar er markmiðið með breyttu orðalagi og nýrri framsetningu það að koma í veg fyrir að stefnandi þurfi að sækja sérstaklega um gjafsókn til dómsmálaráðuneytisins, sem leita þarf umsagnar gjafsóknarnefndar áður en gjafsókn er veitt. Það þykir óþarfa umstang fyrir aðila að þurfa að snúa sér til dómsmálaráðuneytisins með beiðni um gjafsókn. Orðalag greinarinnar er með sama sniði og 17. gr. lögræðislaga, en málskostnaður greiðist úr ríkissjóði í málum sem rekin eru á grundvelli lögræðislaga án þess að gjafsókn hafi verið veitt.
Um 12. gr.
2. mgr. er samhljóða fyrri málslið 49. gr. gildandi barnalaga.
Um 13. gr.
Gert er ráð fyrir að þóknun til málsvara greiðist úr ríkissjóði, en dómari geti kveðið á um að stefndi skuli endurgreiða ríkissjóði hana að öllu eða nokkru leyti.
Um 14. gr.
Um 15. gr.
Í 2. mgr. eru tekin af öll tvímæli varðandi skyldu lögreglu til að verða við tilmælum dómara um aðstoð við að flytja aðila til sérfræðirannsókna.
Um 16. gr.
Um 17. gr.
Um 18. gr.
2. mgr. þarfnast ekki skýringa.
Um 19. gr.
Um III. kafla.
Þótt ýmislegt sé sammerkt með II. og III. kafla horfa mál ólíkt við samkvæmt þeim. Í II. kafla er fjallað um mál til feðrunar barns sem þá er ófeðrað, en ákvæði III. kafla lúta að börnum sem þegar eru feðruð en freistað er að hnekkja faðerninu. Ákvæðin taka mið af því svo sem síðar verður vikið að.
Líkt og II. kafli er III. kafli í margvíslegu tilliti frábrugðinn ákvæðum gildandi barnalaga og eiga breytingarnar m.a. rætur að rekja til nýrrar þekkingar og tækni í læknavísindum sem gerir kleift að staðreyna faðerni barns með afdráttarlausum hætti.
Í gildandi lögum er að finna reglur um tímafresti sem lagt er til að verði alfarið felldar niður. Í lögunum segir nú að vefengingarmál, eða mál til ógildingar á faðernisviðurkenningu, eigi að höfða innan árs frá því að sóknaraðili fær vitneskju um atvik sem orðið geta efni til að vefengja faðerni barns, en slíkt mál verði þó ekki höfðað eftir fimm ára aldur barns. Dómsmálaráðuneytið geti þó veitt málshöfðunarheimild ef sérstaklega stendur á. Fyrrnefndir tímafrestir gilda þó aldrei ef barn er stefnandi máls.
Vandséð er hvað geti réttlætt þessa tímafresti nú á dögum, ekki síst í ljósi ákvæða 70. gr. stjórnarskrárinnar um rétt manna til að fá úrlausn um réttindi sín og skyldur fyrir dómstóli og þess hversu óyggjandi niðurstöður fást í nútímarannsóknum á faðerni barns.
Leyfi til málshöfðunar eru í dag veitt af dómsmálaráðuneytinu ef niðurstöður mannerfðafræðilegra rannsókna liggja fyrir sem eindregið benda til að sá sem talinn hefur verið faðir barns geti ekki verið faðir þess. Meðal annars með hliðsjón af jafnræðisreglum þykir mikilvægt að tryggt sé að mál verði borið undir dómstóla, hvenær svo sem efasemdir vakna um faðerni barns og hvort sem aðilar hafa komist að samkomulagi um framkvæmd mannerfðafræðilegra rannsókna eða ekki. Heimildir dómara til að mæla fyrir um nauðsynlegar rannsóknir eru hinar sömu og í faðernismálunum.
Ætla má að einnig í málum samkvæmt þessum kafla geti hin almennu úrræði sem finna má í lögum um meðferð einkamála um málskostnaðartryggingu, refsimálskostnað og réttarfarssektir, sbr. umfjöllun um II. kafla frumvarpsins, spornað við tilhæfulausum málshöfðunum.
Um 20. gr.
Um 21. gr.
Í 1. mgr. segir að mál til vefengingar á faðerni barns geti höfðað barnið sjálft og móðir þess. Einnig sá sem er skráður faðir barns skv. 2. gr. en að honum látnum sá erfingi hans sem gengur jafnhliða eða næst barninu að erfðum. Ákvæðið er nokkuð breytt frá 1. mgr. 52. gr. barnalaga. Í 52. gr. laganna er þess getið að lögráðamaður barns, sérstaklega skipaður, geti verið aðili máls. Áfram er gert ráð fyrir að sérstaklega skipaður lögráðamaður geti höfðað mál samkvæmt kaflanum, en geri hann það er það í nafni barnsins og er það aðili málsins en ekki lögráðamaðurinn sjálfur. Því er beinlínis villandi að geta lögráðamanns sem aðila.
Í 2. mgr. er mælt fyrir um aðild í máli til ógildingar á faðernisviðurkenningu og er hún efnislega samhljóða 2. mgr. 53. gr. barnalaga.
3. mgr. snýr að varnaraðild og þarfnast ekki skýringa.
Um 22. gr.
Um 23. gr.
Um 24. gr.
Um IV. kafla.
Í samræmi við álit sem sifjalaganefnd aflaði frá lögfræðiskrifstofu heilbrigðis- og tryggingamálaráðuneytisins, vegna samspils ákvæða IV. kafla og annarra laga, einkum laga um almannatryggingar, varð það niðurstaða nefndarinnar að ekki væri tímabært að fella kaflann úr barnalögum. Ljóst þykir að ekki reyni oft á ákvæði hans, en brottfall hans þýddi lakari réttarstöðu mæðra við þær aðstæður er ákvæðin taka til, að óbreyttum lögum um almannatryggingar. Í 25. og 26. gr. er aðeins gert ráð fyrir að sýslumaður úrskurði um greiðslur úr hendi barnsföður að fram komi krafa af hálfu móður þar að lútandi en í gildandi lögum er það ekki áskilið. Þessar breytingar þýða þó ekki breytingar á framkvæmd hvað þetta varðar.
Um 25. gr.
Í 2. mgr. er að finna smávægilegar orðalagsbreytingar frá 2. mgr. 21. gr. gildandi barnalaga, sem ekki þarfnast skýringa.
3. mgr. er samhljóða 3. mgr. 21. gr. gildandi laga.
Um 26. og 27. gr.
Um V. kafla.
Rétt þykir, áður en vikið er að einstökum ákvæðum kaflans, að fara nokkrum orðum um helstu nýmælin sem þar er að finna.
Í fyrsta lagi er lagt til að ákvæði um inntak forsjár verði ítarlegra en nú er í barnalögum og mælt berum orðum fyrir um tilteknar forsjárskyldur sem taldar eru vera fyrir hendi en ekki er mælt fyrir um í gildandi barnalögum, t.d. skyldu foreldra til að vernda börn sín gegn andlegu og líkamlegu ofbeldi.
Í öðru lagi er lagt til að lögfest verði heimild forsjárforeldra til að mæla fyrir um það hver fara skuli með forsjá barns eftir andlát þeirra og hvernig með slíka yfirlýsingu skuli farið, en nú er ekki sérstaklega mælt fyrir um meðferð slíkra yfirlýsinga í lögum.
Í þriðja lagi eru lagðar til breytingar á reglum um hverjir verða sjálfkrafa forsjármenn barns. Óbreytt verður að barn eigi rétt á forsjá beggja foreldra sinna sem eru í hjúskap, en á hinn bóginn eru lagðar til breytingar á því hvenær sambúðarforeldri öðlast forsjá barns. Móðir barns fer nú sem fyrr ein með forsjá þess ef hún er hvorki í hjúskap né sambúð við fæðingu barnsins. Þeim tilvikum fækkar þar sem stjúpforeldri eða sambúðarforeldri öðlast sjálfkrafa forsjá fyrir barni. Samkvæmt gildandi barnalögum geta forsjármenn barns orðið allt að fjórir. Það á við í þeim tilvikum er foreldrar barns sem fara sameiginlega með forsjá þess samkvæmt samningi ganga báðir í nýjan hjúskap, staðfesta samvist eða stofna til sambúðar. Slík forsjá stjúpforeldris eða sambúðarforeldris er í raun takmörkuð og þykja hagsmunir barns ekki kalla á forsjá allra þessara aðila, þegar forsjár beggja foreldra nýtur við. Það þykir óþarfi og getur orðið til trafala að forsjármenn barns verði svo margir. Það þykir hins vegar ekki rétt að ganga svo langt að leggja til að stjúpforeldri eða sambúðarforeldri geti ekki við ákveðnar aðstæður öðlast forsjá barns. Þannig þykir það vera í samræmi við hagsmuni barns, þegar forsjárforeldri er aðeins eitt, að stjúpforeldri eða sambúðarforeldri öðlist einnig forsjá þess. Sambúðarforeldri fer þó aðeins með forsjá með foreldri barns að skráð sambúð hafi staðið í eitt ár. Stjúp- eða sambúðarforeldri hefur þá t.d. heimildir til þess að taka nauðsynlegar ákvarðanir varðandi barn ef svo háttar til að foreldrið er hindrað í að sinna skyldum sínum, sbr. 7. mgr. 28. gr. Þá hefur það og verulega þýðingu að stjúp- eða sambúðarforeldri fari með forsjá ef forsjárforeldri fellur frá. Stjúpforeldri eða sambúðarforeldri, sem farið hefur með forsjá barns, ásamt foreldri þess, heldur þá áfram að fara með forsjána og hún færist því ekki sjálfkrafa til eftirlifandi kynforeldris. Það er niðurstaða sifjalaganefndar að í þeim tilvikum er foreldrar hafa ekki kosið að taka upp sameiginlega forsjá og stjúp- eða sambúðarforeldri fer með forsjá barns ásamt foreldrinu verði almennt að telja heppilegast að forsjá barns verði sjálfkrafa áfram í höndum stjúp- eða sambúðarforeldrisins og barnið dveljist a.m.k. fyrst um sinn áfram á heimili sínu þegar foreldri þess fellur frá. Eftirlifandi kynforeldri getur krafist þess að fá forsjá barns síns í slíkum tilvikum og ef það er talið koma barni best verður forsjá þess falin foreldrinu. Hér sem endranær við ákvörðun um forsjá barns eru það hagsmunir og þarfir barnsins sem ráða niðurstöðu máls og fram fer ítarleg athugun á högum aðila og barns, þar sem m.a. eru könnuð atriði eins og tengsl barns við aðila, aldur barns og afstaða þess samkvæmt því sem lög mæla fyrir um o.fl.
Í fjórða lagi er rétt að geta þess hér að verði frumvarp þetta að lögum verður foreldrum veitt heimild til þess að gera með sér tímabundna samninga um forsjá. Sú heimild er ekki fyrir hendi í gildandi barnalögum og því verða samningar foreldra um forsjá barns ekki staðfestir af sýslumanni nema þeir kveði á um forsjá þess til 18 ára aldurs. Ekki er óalgengt að barn sem lýtur forsjá annars foreldris flytjist tímabundið til hins. Til þess geta legið margvíslegar ástæður. Vera kann að barn vilji sjálft prófa að búa hjá því foreldri sem ekki hefur farið með forsjá þess og foreldrum þyki rétt og eðlilegt að láta á það reyna tímabundið áður en ákvörðun er tekin um endanleg búsetuskipti. Þá kunna tímabundnar breytingar á högum forsjárforeldris, svo sem vegna veikinda eða dvalar erlendis, vegna náms eða starfs, að leiða til þess að foreldrum og barni finnist rétt að breyta búsetu barns. Eins og málum er háttað nú verða foreldrar, ef þeir telja rétt að breyta skipan forsjár vegna flutnings barns frá öðru til hins, að gera með sér samning um breytta forsjárskipan til 18 ára aldurs þess, þótt þeir séu einhuga um að breyta forsjánni á ný fyrir þann tíma. Þetta kann foreldrum að þykja óeðlilegt og vera kann að forsjárforeldri vaxi í augum að samþykkja slíkar breytingar þegar fyrir liggur að markmið beggja foreldra er annað. Lagaákvæðin, eins og þau eru í dag, kunna því að leiða til þess að foreldrar geri ekki breytingar á forsjá þegar réttmætt er að gera slíkar breytingar. Í kjölfarið kunna að skapast erfiðleikar, m.a. í tengslum við ákvarðanatöku um málefni barns. Það þykir því eðlilegt með tilliti til hagsmuna barns að opna fyrir þá leið að forsjá barns færist tímabundið frá öðru foreldri til hins. Hér sem endranær verða foreldrar að hafa hagsmuni barns síns að leiðarljósi og taka upp þá forsjárskipan sem best hentar barni.
Í fimmta lagi er hér nefnt að samkvæmt frumvarpi þessu verður einvörðungu dómstólum ætlað að leysa úr ágreiningsmálum um forsjá. Við setningu gildandi barnalaga var um það rætt í sifjalaganefnd hvort rétt væri að leggja til að færa úrskurðarvald í forsjármálum alfarið til dómstóla en frá því var horfið. Þótti rétt, einkum með hliðsjón af hinni löngu hefð að dómsmálaráðuneytið leysti úr forsjármálum og reynslu ráðuneytisins í meðferð þeirra, að gefa foreldrum kost á því áfram að bera forsjárágreining undir ráðuneytið. Í barnalögum er því nú kveðið á um tvíþætt úrlausnarkerfi forsjármála, þ.e. að auk dómstóla leysi dómsmálaráðuneytið úr forsjármálum, en þó aðeins ef aðilar eru á einu máli um að fela ráðuneytinu úrlausnarvald. Í reynd er það svo að þeim málum sem dómsmálaráðuneytið sker úr árlega hefur fækkað nokkuð. Að beiðni sifjalaganefndar var það kannað í ráðuneytinu hve mörg forsjármál bárust því árin 1995–2000 og hve mörgum af þeim lauk með úrskurði. Árið 1995 var fjöldi forsjármála 37, en 5 lauk með úrskurði, árið 1996 bárust ráðuneytinu 33 mál og 11 lauk með úrskurði, árið 1997 bárust 20 mál og 6 lauk með úrskurði, árið 1998 barst 21 mál og 5 lauk með úrskurði, árið 1999 bárust 10 mál og 2 lauk með úrskurði og árið 2000 bárust ráðuneytinu 15 mál og lauk 3 þeirra með úrskurði þess. Eins og fram kemur í I. kafla frumvarpsins var úrskurðað í tveimur forsjármálum í ráðuneytinu á árinu 2001 og í einu máli tímabilið janúar til apríl árið 2002.
Það er skoðun sifjalaganefndar að æskilegt sé að svo mikilvæg mál lúti öll sömu reglum og sæti úrlausn dómstóla. Nefndin telur því rétt að leggja nú til að dómstólum verði alfarið falið að leysa úr forsjármálum.
Í sjötta og síðasta lagi er rétt að geta þeirra breytinga sem frumvarp þetta boðar varðandi úrlausn umgengnis- og meðlagsmála þegar svo háttar til að mál vegna forsjár þess barns sem í hlut á er til úrlausnar hjá dómstólum.
Í barnalögum er gert ráð fyrir að foreldrar þurfi í öllum tilvikum að leita til sýslumanns með ágreiningsmál sín varðandi umgengnisrétt og meðlag. Foreldrar þurfa því að leita til sýslumanns í kjölfar dóms eða úrskurðar dómsmálaráðuneytisins um forsjá og kveður sýslumaður upp úrskurð í ágreiningsmáli þeirra varðandi fyrrgreinda þætti að lokinni rannsókn máls, eða staðfestir samkomulag þeirra um meðlag. Með sanni má segja að það fyrirkomulag geti verið þunglamalegt og þykir af því augljóst hagræði að fela dómstólum heimild til þess að dæma um umgengni barns og forsjárlauss foreldris í tengslum við forsjármálið og ákveða meðlagsgreiðslur með barni því sem í hlut á — og þá einnig að staðfesta samninga foreldra varðandi þessi atriði, ef því er að skipta. Þetta þykir ekki síst eðlilegt í ljósi þess að við ákvörðun um forsjá barns koma hagsmunir þess í víðum skilningi til ítarlegrar skoðunar og hagir barnsins og þarfir eru kannaðar ítarlega. Meðal þess sem úrlausnaraðili lítur mjög til við ákvörðun forsjár er afstaða foreldris til umgengni barns við hitt foreldrið. Þessir þættir, réttur barns til umgengni og væntanleg framkvæmd umgengnisréttarins, eru því að jafnaði kannaðir alveg sérstaklega við meðferð forsjármálsins og þykir því eðlilegt að fela dómara heimild til að dæma um umgengnina samhliða forsjánni, svo samofin sem þessi úrlausnarefni eru.
Deilumál um meðlag með barni eru ekki alltaf jafnsamofin forsjárákvörðun og umgengnismál. Engu síður þarf að taka ákvörðun um meðlagsgreiðslur í tengslum við skipan forsjár barns og gefur augaleið að það horfir til hagræðis fyrir aðila að úr meðlagsþætti máls sé leyst samhliða forsjá og eftir atvikum umgengni, enda liggja oftast fyrir upplýsingar um fjárhag aðila í forsjármálinu.
Rökin fyrir því að skipa málum á þennan veg eru mjög veigamikil að mati sifjalaganefndar. Að úrlausn allra þessara þriggja þátta, ef því er að skipta, fáist í einu og sama málinu felur í sér verulegt hagræði fyrir aðila máls og er enn fremur í samræmi við þær kröfur sem eru gerðar um aukna skilvirkni við úrlausn mála og einföldun málsmeðferðar.
Að sama skapi þykir það horfa mjög til hagræðis fyrir foreldra að dómari sem ákveður forsjá barns til bráðabirgða, ef því er að skipta, geti enn fremur ákveðið umgengni og meðlag til bráðabirgða í sama máli. Nefndin telur rétt að ganga nokkru lengra varðandi heimildir dómara til að kveða á um ákvarðanir um forsjá til bráðabirgða en endanlega forsjá, og því er lagt til að dómara verði heimilt að hafna því að sameiginleg forsjá verði felld úr gildi meðan forsjármál er til meðferðar, og jafnframt að honum verði þá heimilað að ákveða hjá hvoru foreldra barn skuli eiga lögheimili og að ákveða að barn skuli búa á víxl hjá foreldrum. Rétt er að undirstrika að þetta er bundið við þau tilvik þegar forsjá er sameiginleg og á einungis við meðan ágreiningsmálið er til meðferðar fyrir dómi. Markmið þessara tillagna er einkum að stuðla að því að barn geti haldið tengslum við báða foreldra meðan forsjármál er til úrlausnar. Sifjalaganefnd telur ekki rétt að leggja til að dómara verði heimilt að kveða á um sameiginlega forsjá til frambúðar með dómi, heldur telur nefndin að farsælast sé að sameiginleg forsjá byggist ávallt á samningi foreldra, enda reynir oft eðli máls samkvæmt töluvert á samskipti og samband foreldra við framkvæmd sameiginlegrar forsjár og því er brýnt að slík forsjárskipan sé ekki í andstöðu við vilja foreldris.
Um 28. gr.
1. mgr. svarar til fyrri málsliðar 1. mgr. 29. gr. gildandi laga en er fyllra. Í ákvæðinu segir að foreldrum beri að annast barn sitt og sýna því umhyggju og virðingu og gegna forsjár- og uppeldisskyldum sínum svo sem best hentar hag barns og þörfum. Þykir rétt að undirstrika að barn þurfi á umönnun foreldra sinna að halda og að foreldrum beri að hlú að barni sínu og sýna því virðingu.
2. mgr. er nýmæli. Lagt er til, samkvæmt ábendingu umboðsmanns barna, að tekið verði upp ákvæði er leggur skyldu á forsjármann til að vernda barn gegn líkamlegu og andlegu ofbeldi og annarri vanvirðandi háttsemi. Vart þarf að taka fram að í ákvæðinu felst að foreldrum er óheimilt að leggja hendur á barn sitt. Í tengslum við þetta ákvæði er vakin á því athygli að hvorki í gildandi barnalögum né í frumvarpi þessu er að finna sérstök viðurlög við brotum á forsjárskyldum. Brot gegn ýmsum ákvæðum frumvarpsins er lúta að skyldum forsjármanna geta á hinn bóginn einnig verið brot gegn ákvæðum barnaverndarlaga. Í barnaverndarlögum er að finna margvísleg úrræði sem hægt er að grípa til barni til stuðnings og verndar þegar svo háttar til að aðbúnaði barns er áfátt.
3. mgr. Fyrri málsliður er samhljóða síðari málslið 1. mgr. 29. gr. gildandi barnalaga. Síðari málsliður er samhljóða 4. mgr. 29. gr. laganna.
Í 4. mgr. er hnykkt á því að forsjárforeldri hafi rétt til að ákveða búsetustað barns auk þess sem undirstrikað er að forsjárforeldri fari með lögformlegt fyrirsvar barns.
5. mgr. er áþekk 2. mgr. 29. gr. gildandi laga en lagt er til að felldur verði niður 2. málsl. 2. mgr. 29. gr. um að einstakar forsjárskyldur geti haldist lengur en til 18 ára ef þarfir barns krefjast. Ákvæðið kom í gildandi barnalög óbreytt úr barnalögum nr. 9/1981 en er óljóst og verður ekki séð að unnt sé að leggja á foreldri óafmarkaðar og óskilgreindar skyldur í lögum með þessum hætti.
Í 6. mgr. er kveðið á um skyldu foreldra til þess að hafa samráð við barn sitt áður en málefnum þess er ráðið til lykta eftir því sem aldur og þroski barnsins gefur tilefni til. Þá þykir rétt að taka fram berum orðum í ákvæðinu að afstaða barns skuli fá aukið vægi eftir því sem það eldist og þroskast. Ákvæðið eins og það er fram sett í frumvarpinu þykir skýrara en 5. mgr. 29. gr. gildandi barnalaga og því er ætlað að beina sjónum foreldra enn frekar að því að þeim ber skylda til að hafa samráð við barn sitt um málefni þess eftir því sem gerlegt er og taka tillit til afstöðu barns, í samræmi við vaxandi þroska þess. Sifjalaganefnd telur þó ekki heppilegt að afmarka nánar í barnalögum sjálfsákvörðunarrétt barna í tilteknum málum heldur beri að leggja á það áherslu að barn njóti almennt stigvaxandi réttinda miðað við aldur og þroska. Ákvæðið er í samræmi við 1. mgr. 12. gr. samnings Sameinuðu þjóðanna um réttindi barnsins.
7. mgr. er nýmæli. Hún fjallar um heimild annars forsjárforeldra barns til að taka nauðsynlegar ákvarðanir ef hitt er hindrað í að sinna forsjárskyldum sínum. Þetta getur t.d. átt við ef foreldri er horfið eða mjög sjúkt, en ætti einnig við ef foreldri er langdvölum fjarri heimili. Þetta ákvæði á sér hliðstæðu í 2. málsl. 4. mgr. 51. gr. lögræðislaga þar sem segir að ef annar fjárhaldsmanna barns er tímabundið hindraður í að gegna fjárhaldinu séu nauðsynlegar ákvarðanir hins um fjárhaldið gildar. Hér má og geta reglna í lögum um vegabréf, nr. 136/ 1998, sem heimila útgáfu vegabréfs fyrir ósjálfráða barn samkvæmt samþykki annars forsjárforeldris ef hitt er ófært um að veita samþykki sitt vegna sjúkdóms, fjarvistar eða annarra sérstakra aðstæðna. Þykir rétt að taka af öll tvímæli í þessu sambandi og ákveða að öðru forsjárforeldri sé almennt heimilt að taka nauðsynlegar ákvarðanir varðandi barn þegar svo háttar til sem í ákvæðinu segir. Hér er ekki verið að vísa til minni háttar ákvarðana, því almennt er ekki gert ráð fyrir að atbeina beggja foreldra þurfi til slíkra ákvarðana, heldur er átt við ákvarðanir sem talist geta þýðingarmiklar. Rétt er að undirstrika að ákvæðið er bundið við nauðsynlegar ákvarðanir og því verður sú krafa almennt gerð að ákvarðanir, sem mega bíða þar til foreldri er ekki lengur hindrað í að sinna forsjárskyldum sínum, geri það.
8. mgr. er samhljóða 2. mgr. 39. gr. gildandi barnalaga en ákvæðið þykir betur eiga heima meðal ákvæða um forsjárskyldur í frumvarpinu en í kafla um umgengnisrétt, eins og því er skipað í barnalögum. Ákvæðið var tekið upp í barnalög er þeim var breytt með lögum nr. 23/1995 og tengist aðild Íslands árið 1996 að Haagsamningi um afhendingu brottnuminna barna og Evrópusamningi um viðurkenningu og fullnustu erlendra ákvarðana um forsjá barna o.fl. Ákvæðið er í samræmi við meginreglur Haagsamningsins og hefur sérstaklega mikla þýðingu við úrlausn mála sem rekin eru á grundvelli hans. Samkvæmt ákvæðinu er öðru foreldri óheimilt að fara með barn úr landi án samþykkis hins þegar forsjá er í höndum beggja. Ástæða er til að undirstrika að hér undir falla allar ferðir til útlanda, þar á meðal sumarleyfisferðir. Ómálefnalega synjun foreldris vegna utanfarar barns í sumarleyfisferð með hinu foreldrinu verður almennt að telja vísbendingu um að grundvöllur sé brostinn fyrir sameiginlegri forsjá. Við þessar aðstæður væri unnt að fara fram á úrskurð sýslumanns skv. 47. gr.
Um 29. gr.
1. og 2. mgr. svara til 1. og 2. mgr. 30. gr. gildandi barnalaga, með þeirri breytingu að forsjá beggja foreldra sem eru í sambúð er bundin við það að sambúð þeirra sé skráð í þjóðskrá. Barn á samkvæmt framansögðu rétt á forsjá beggja foreldra sinna sem búa saman í skráðri sambúð eða eru í hjúskap. Tekið skal fram að foreldrar sem búa saman í óskráðri sambúð geta samið um að forsjáin verði sameiginleg og þarf sýslumaður að staðfesta slíkan samning, sbr. 5. mgr. 32. gr. frumvarpsins, en foreldrar þurfa að ákveða hjá hvoru barn skuli eiga lögheimili, sbr. 1. mgr. 32. gr.
3. mgr. er töluvert frábrugðin 3. mgr. 30. gr. gildandi barnalaga. Í fyrsta lagi gerir frumvarpið ráð fyrir því að stjúpforeldri og sambúðarforeldri fái ekki forsjá barns maka síns eða sambúðarmaka, er það gengur í hinn nýja hjúskap eða hefur búið í skráðri sambúð í eitt ár, nema foreldri barnsins fari áður eitt með forsjá þess. Þetta þýðir að forsjárskipan barns breytist ekki ef kynforeldrar þess, sem fara sameiginlega með forsjá þess samkvæmt samningi, ganga í hjúskap eða taka upp sambúð með öðrum, eins og nú er, heldur fara foreldrarnir einir áfram sameiginlega með forsjána. Samkvæmt barnalögum geta forsjármenn barns orðið fjórir, þegar svo háttar til, en fullyrða má að engin rök mæli með því að forsjármenn verði svo margir. Þvert á móti verður að telja það heldur óheppilegt því í framkvæmd er almennt ekki litið sérstaklega til þessarar forsjár stjúp- eða sambúðarforeldris og líklegt má telja að afstaða stjúp- eða sambúðarforeldris megi sín að jafnaði lítils andspænis afstöðu foreldranna sjálfra við ákvarðanir um málefni barns. Hér má t.d. nefna til skýringar samskipti skóla- og heilbrigðisyfirvalda og foreldra. Fullyrða má að það heyri til undantekninga að yfirvöld beini nauðsynlegum erindum eða tilkynningum til allra forsjármanna barns og má segja að forsjá sem þessi, sem að jafnaði er ekki virk, hafi litla þýðingu er á reynir. Á hinn bóginn þykir það vera í samræmi við hagsmuni barns að stjúp- eða sambúðarforeldri öðlist forsjá þess ef aðeins einu forsjárforeldri er til að dreifa. Vísast nánar um rökin fyrir þessum breytingum til almennra athugasemda við V. kafla.
Þá er þess að geta að ekki er gert ráð fyrir því í 3. mgr. að sambúðarmaki fái forsjá barns nema skráð sambúð hans og foreldris barnsins hafi staðið samfleytt í eitt ár a.m.k. Hér er sett það skilyrði að sambúðin hafi verið tilkynnt þjóðskrá. Með því að binda í lög að miða skuli við skráningu í þjóðskrá er verulega dregið úr líkum á því að ágreiningur rísi um við hvaða tímamark skuli miða upphaf sambúðar, en það getur haft verulega þýðingu að það tímamark sé skýrt, t.d. við þær aðstæður er forsjárforeldri sem farið hefur eitt með forsjá barns fellur frá, þar sem forsjá barns færist ekki sjálfkrafa til eftirlifandi kynforeldris, ef stjúp- eða sambúðarforeldri samkvæmt framansögðu er til að dreifa. Þá er að auki gerð sú krafa að sambúð hafi staðið samfleytt í eitt ár. Þrátt fyrir að óvígð sambúð sé lögð að jöfnu við hjúskap á sífellt fleiri sviðum eru dæmi um það í löggjöf að gerðar séu ríkari kröfur til sönnunar á varanleika sambúðar en hjúskapar, þannig að óvígðri sambúð fylgi ekki réttindi til jafns á við hjúskap, nema sýnt sé fram á stöðugleika sambandsins. Má í þessu sambandi minna á að í ættleiðingarlögum eru gerðar strangari kröfur til lengdar sambúðar en hjúskapar við ákvörðun um ættleiðingu barns. Hér er sú leið farin að binda forsjá sambúðarforeldris fyrir barni við að sambúð þess og foreldris hafi staðið a.m.k. í eitt ár samfleytt.
Tekið er sérstaklega fram í 3. mgr. að forsjá stjúpforeldris eða sambúðarforeldris vari aðeins meðan hjúskapur eða sambúð stendur, nema samvistum ljúki vegna andláts foreldrisins. Um nánari afmörkun á því hvenær forsjá fellur niður vegna hjúskaparslita verður miðað við útgáfu leyfisbréfs til skilnaðar að borði og sæng, eftir atvikum lögskilnaðar án undanfarandi skilnaðar að borði og sæng, eða uppkvaðningu dóms í hjúskaparmáli. Að því er sambúð varðar horfa mál ólíkt við eftir því hvort aðilar eiga barn saman eða ekki. Ef aðilar eiga ekki saman barn er skráning sambúðarslita hjá Þjóðskrá jafneinföld og skráning sambúðar upphaflega, þ.e. skrifleg tilkynning nægir. Ef aðilar eiga barn saman verða sambúðarslitin hins vegar ekki skráð í þjóðskrá fyrr en ákvörðun hefur verið tekin um skipan forsjár þess. Forsjá sambúðarforeldris helst því þar til Þjóðskrá breytir skráningu samkvæmt framanskráðu.
4. mgr. er ný, en samsvarar að vissu leyti 6. mgr. 29. gr. gildandi barnalaga. Í þeim ákvæðum sem talin eru upp í málsgreininni er talað um foreldra, en skv. 4. mgr. taka þau eftir því sem við getur átt einnig til annarra sem fara með forsjá barns samkvæmt barnalögum. Að því er forsjá fósturforeldra varðar tekur sifjalaganefnd fram að barnaverndarnefndir ráðstafa börnum í fóstur á grundvelli barnaverndarlaga. Í fóstursamningum ber samkvæmt lögunum að taka fram hvort forsjá barns skuli vera í höndum fósturforeldra og að hvaða marki. Það grundvallast því á barnaverndarlögum en ekki barnalögum hvort fósturforeldrar beri þær skyldur gagnvart barni sem felast í 28. gr. frumvarpsins.
Um 30. gr.
1. mgr. svarar til fyrri málsliðar 1. mgr. 31. gr. gildandi barnalaga, að öðru leyti en því sem leiðir af áðurgreindum breytingum sem lagðar eru til um forsjármenn þegar foreldrar fara sameiginlega með forsjá barns.
2. mgr. er samsvarandi fyrri málslið 2. mgr. 31. gr. gildandi laga. Stjúp- eða sambúðarforeldri fer með forsjá barns ásamt forsjárforeldri þess þegar foreldrarnir hafa kosið að fara ekki sameiginlega með forsjá. Við andlát forsjárforeldris, þegar svona háttar til, er því ekki um að ræða að forsjá barns hverfi til eftirlifandi stjúp- eða sambúðarforeldris, heldur hitt að viðkomandi heldur áfram að fara með forsjána. Þessar reglur leiða til þess að ekki verða meiri háttar forsjárbreytingar umsvifalaust við andlát forsjárforeldris með því álagi sem kynni að vera samfara slíku heldur á barn þá rétt á að vera um kyrrt á heimili sínu þar til samkomulag verður um annað eða dómari ákveður annað, sbr. 4. mgr.
3. mgr. svarar til fyrri málsliðar 3. mgr. 31. gr. gildandi laga.
Í 4. mgr. kemur fram að heimilt sé, með samningi eða dómi, að fela öðrum forsjá barns en þeim sem forsjá fellur til skv. 1.–3. mgr. enda þyki það barni fyrir bestu. Hér er staðan sú að aðili sem ekki fær forsjá barns sjálfkrafa við andlát forsjárforeldris óskar eftir að fá forsjá þess. Geta lyktir slíks máls verið þær að samkomulag takist milli þess sem óskar forsjár og þess sem fékk forsjá barns við andlát forsjárforeldris um breytingu á skipan forsjár. Þá staðfestir sýslumaður það samkomulag í samræmi við ákvæði 32. gr., að fengnum meðmælum barnaverndarnefndar. Verði ekki samkomulag um breytingar á forsjá er leyst úr ágreiningsmálinu fyrir dómi eins og endranær.
5. mgr. svarar til 5. mgr. 31. gr. gildandi barnalaga.
Í 6. mgr. er að finna nýmæli. Lagt er til að forsjárforeldrar geti ákveðið hver eða hverjir skuli að þeim látnum fara með forsjá barns þeirra. Ber að fara eftir slíkri ákvörðun foreldra, nema því aðeins að annað þyki barni fyrir bestu eða ákvörðunin sé andstæð lögum. Breyting á skipan forsjár yrði gerð með samningi eða dómi, sbr. 4. mgr., að kröfu þess sem forsjá skal falla til samkvæmt yfirlýsingu forsjárforeldris eða forsjárforeldra. Nokkuð er nú um að slíkar yfirlýsingar séu gerðar. Eru þær gerðar í þeim tilgangi að upplýsa um mat forsjárforeldra á því hvernig hagsmunum barns væri best borgið að þeim látnum, í þeirri von að farið yrði að vilja þeirra. Ákvæðið sem hér er lagt til á sér hliðstæðu í lögræðislögum en í þeim er eðlilega aðeins fjallað um þann þátt lögráða sem felst í fjárhaldi barns.
Í 7. mgr. er mælt fyrir um form ákvörðunar skv. 6. mgr. og er gert ráð fyrir að yfirlýsing foreldra beri með sér að þeir geri sér grein fyrir réttaráhrifum hennar.
Um 31. gr.
Flestir eru þeirrar skoðunar að brýnt hafi verið við setningu gildandi barnalaga að lögfesta reglu um heimild foreldra til þess að semja um sameiginlega forsjá barna sinna. Ljóst er að margir foreldrar kjósa að taka upp sameiginlega forsjá við skilnað eða sambúðarslit, eða rúmlega þriðjungur heildarhóps fráskilinna foreldra frá gildistöku barnalaga árið 1992 og fram til 1997, samkvæmt því sem greinir í ritinu „Áfram foreldrar“ eftir dr. Sigrúnu Júlíusdóttur, prófessor í félagsráðgjöf við Háskóla Íslands, og Nönnu K. Sigurðardóttur félagsráðgjafa, útgefnu af Háskólaútgáfunni 2000, og kemur þar jafnframt fram að hlutfallið hafi verið stigvaxandi. Í ritinu eru birtar niðurstöður rannsóknar sem þær gerðu um sameiginlega forsjá og af þeim verður sú ályktun dregin að almennt sé reynsla foreldra af sameiginlegri forsjá jákvæð. Rannsóknin náði til 701 foreldra sem fóru sameiginlega með forsjá og höfðu annaðhvort slitið sambúð eða fengið lögskilnað á tímabilinu 1. janúar 1994 til 31. desember 1996, en úrtakið var 1.000 manns. Svörun var því góð og var svörun kynjanna nokkuð jöfn, 54% hjá konum og 46% hjá körlum. Í ljós kom að börnin áttu oftast lögheimili hjá móður, því af þeim sem kváðu barn eiga lögheimili hjá sér voru 90% konur. Aðspurð um aðalástæður þess að sameiginleg forsjá hefði verið tekin upp kváðust um 82% foreldra telja þá skipan þjóna hagsmunum barns best. Næst á eftir þeirri ástæðu sögðu foreldrar að þessi skipan yki þátt beggja í uppeldi og þar næst að þessi skipan væri sanngjörnust fyrir báða foreldra. Af konunum sem svöruðu spurningunni um hversu góða reynslu þær hefðu af sameiginlegri forsjá svöruðu tæp 50% því til að þær hefðu góða reynslu, 21% að þær væru hlutlausar en um 29% sögðust hafa slæma reynslu. Af körlunum höfðu 67% góða reynslu, um 21% voru hlutlausir en um 11% höfðu slæma reynslu af sameiginlegri forsjá. Foreldrarnir voru almennt frekar eða mjög sáttir við samvinnu við hitt foreldrið, um 52% kvennanna og 68% karlanna. Rétt tæplega 65% kvennanna voru mjög eða frekar sáttar við skipan forsjár en um 74% karlanna. Þegar spurt var hvort samkomulagi um sameiginlega forsjá hefði verið rift kom í ljós að það var aðeins í 6,4% tilvika en þegar svo háttaði til var langalgengasta ástæðan sú að samvinna og samskipti hefðu verið erfið. Í yfirgnæfandi meiri hluta þeirra mála þegar samningi um sameiginlega forsjá var rift var það gert hjá embætti sýslumanns, sem táknar að samkomulag hafi verið um forsjárskipan í kjölfar niðurfellingar sameiginlegrar forsjár, þannig að samningur um forsjá hjá öðru foreldra hafi verið staðfestur af sýslumanni. Þegar skoðað er hverjir kjósa að taka upp sameiginlega forsjá kemur í ljós að það eru frekar foreldrar sem hafa slitið sambúð en þeir sem fengið hafa lögskilnað. Þeir tilheyra þeim yngri í hópi foreldranna og eru fremur í hópi þeirra sem hafa meiri menntun.
Flestir þeirra sem gefinn var kostur á að koma á framfæri athugasemdum við sifjalaganefnd vegna fyrirhugaðrar endurskoðunar barnalaga lýstu skoðunum sínum á ákvæðum laganna um forsjá. Þau sjónarmið komu m.a. fram að breyta ætti gildandi lögum í þá veru að forsjá barns eftir skilnað eða sambúðarslit foreldra væri sjálfkrafa sameiginleg, þ.e. áfram í höndum beggja foreldra, nema foreldrar semdu sérstaklega um annað eða dómari ákvarðaði annað. Sameiginleg forsjá yrði því meginreglan eftir skilnað eða sambúðarslit foreldra og því þyrfti ekki að gera neinar sérstakar ráðstafanir varðandi forsjá barns, nema sérstaklega stæði á. En þau sjónarmið komu einnig fram að rétt væri að styðjast áfram við ríkjandi skipan þessara mála, þar sem það stuðlaði að því að foreldrar, sem slíta samvistir, ræddu um málefni barna sinna í tengslum við samvistarslitin og leiddu hugann að því hvaða forsjárskipan kæmi þeim raunverulega best. Því ætti ekki að hrófla við þessu fyrirkomulagi nema að vel athuguðu máli og sérstök fagleg rök mæltu með breytingum á því. Sifjalaganefnd tekur undir síðastgreindu atriðin og er jafnframt þeirrar skoðunar að fagleg rök knýi ekki á um að breytingar verði gerðar á því hvernig sameiginleg forsjá kemst á við skilnað eða sambúðarslit. Því leggur nefndin til að ákvæði barnalaga um þetta verði óbreytt. Á hinn bóginn leggur sifjalaganefnd til aðrar breytingar sem eru fallnar til þess að styrkja enn frekar hina sameiginlegu forsjá og er hér vísað til þess að sýslumönnum verði heimilað að úrskurða í ágreiningsmálum foreldra, sem fara sameiginlega með forsjá barns, samkvæmt staðfestum samningi, um umgengni og meðlag, en slík heimild er ekki fyrir hendi í dag. Ágreiningur um þessa þætti hefur því haft í för með sér að annað foreldri, eða bæði, hafa þurft að krefjast niðurfellingar á samningi um sameiginlega forsjá, svo bera mætti ágreiningsmálið undir sýslumann. Þær tillögur sem fram koma í frumvarpi þessu um heimild sýslumanns að úrskurða um meðlags- og umgengniságreining foreldra þegar forsjá er sameiginleg þykja því koma til móts við sjónarmið þeirra sem vilja veg sameiginlegrar forsjár sem mestan, þar sem ágreiningur um þessa þætti þýðir ekki sjálfkrafa að forsendur fyrir sameiginlegri forsjá séu brostnar.
Samningar skv. 2. og 3. mgr. öðlast gildi við staðfestingu sýslumanns, sbr. 5. mgr. 32. gr. frumvarpsins.
Um 32. gr.
1.–3. mgr. eru efnislega samhljóða 1.–3. mgr. 33. gr. laganna, en í 3. mgr. er gert ráð fyrir að í stað orðanna „þriðja manni“ komi orðið „öðrum“.
4. mgr. er nýmæli. Lagt er til að foreldrum verði heimilt að tímabinda samninga um forsjá barns. Samkvæmt gildandi barnalögum er ekki heimilt að gera tímabundna samninga um forsjá og því kveða samningar foreldra um forsjá barns ávallt á um forsjá þess til 18 ára aldurs. Í almennum athugasemdum við V. kafla eru nefnd dæmi um aðstæður sem kynnu að valda því að foreldrar teldu rétt að gera tímabundinn samning um forsjá og vísast til þess er þar kemur fram. Auk þeirra tilvika má nefna að foreldrar kunna að vilja gera með sér tímabundinn samning um sameiginlega forsjá barns, áður en þeir ákveða að taka upp það úrræði endanlega, en einnig að foreldrar sem farið hafa sameiginlega með forsjá geri tímabundinn samning um forsjá annars foreldris. Foreldrum ber vitaskuld hér sem endranær að hafa hagsmuni barns síns að leiðarljósi og ákveða forsjá þess eftir því sem því kemur best.
Þrátt fyrir að lagt sé til að foreldrum verði veitt heimild til þess að gera tímabundna samninga um forsjá barna sinna og rétt kunni að vera að slíkir samningar séu gerðir undir vissum kringumstæðum verður nú sem fyrr sú krafa almennt gerð að um forsjárskipan barns ríki ákveðin festa. Með vísun til þess þykir rétt að leggja til að óheimilt verði að tímabinda samninga um forsjá til skemmri tíma en sex mánaða. Almennt verður að teljast óþarft og oftast jafnvel óæskilegt að gera breytingar á forsjárskipan barns, þótt það dveljist um stundarsakir hjá því foreldri sem ekki fer með forsjá þess og er hér lagt til að miðað verði við sex mánuði hvað þetta varðar.
Gert er ráð fyrir að forsjá barns færist sjálfkrafa til fyrra horfs að þeim tíma liðnum sem samningurinn tekur til.
5. mgr. er sambærileg 4. mgr. 33. gr. gildandi barnalaga og kveður á um að samningar um forsjá barns öðlist gildi við staðfestingu sýslumanns. Við lokamálsliðinn hefur því verið bætt að sýslumanni beri að synja um staðfestingu samnings ef hann er andstæður lögum. Krafa um staðfestingu sýslumanns á forsjársamningi hefur fyrst og fremst þýðingu fyrir hagsmuni barns því staðfesting felur í sér eftirlit með því að samningur um forsjá sé ekki í andstöðu við hagsmuni þess eða ólögmætur að efni til.
Um 33. gr.
Eftir lögfestingu ákvæðis 37. gr. A komu í ljós vissir vankantar að því er varðar þátt barns í sáttaumleitaninni. Borið hefur á því að ákvæðið hafi verið túlkað þannig að sýslumanni beri skilyrðislaust að kalla barn á sinn fund til þess að skýra mál út fyrir því og honum beri því næst að bjóða því ráðgjöfina, án tillits til afstöðu foreldra. Barnið þurfi í kjölfarið að taka afstöðu til þess hvort það vill þiggja ráðgjöf eða ekki. Þegar litið er til tilgangs ákvæðisins má vera ljóst að slík túlkun stenst ekki. Þótt sýslumanni sé skylt að bjóða foreldrum sérfræðiráðgjöf er þeim ekki skylt að þiggja hana. Markmið ráðgjafarinnar er að hjálpa foreldrunum að finna lausn á ágreiningi sínum og eðli máls samkvæmt verða foreldrar ekki þvingaðir til sátta. Jafnljóst má vera að foreldrar sem þiggja ráðgjöf og reyna að ná sáttum verða að vera sáttir við að rætt sé við barnið um málið. Þess vegna er eðlilegt að breyta orðalagi ákvæðisins svo það þjóni betur tilgangi sínum.
Hafa ber í huga að þótt lagt sé til að horfið verði frá því að skylda sýslumann til að bjóða barni sem náð hefur 12 ára aldri sérfræðiráðgjöf vegna deilu foreldra um forsjá eða umgengni ber eftir sem áður að veita barni sem náð hefur nægilegum þroska kost á að tjá sig um mál áður en ákvörðun er tekin í því nema telja megi að slíkt geti haft skaðleg áhrif á barnið eða sé þýðingarlaust fyrir úrslit málsins. Dómara, og sýslumanni í umgengnismáli, ber því að kynna sér viðhorf barns áður en ákvörðun er tekin, sbr. nánar 43. gr. og 4. mgr. 71. gr. frumvarpsins, og getur hann eftir atvikum falið sérfræðingnum að ræða við barnið í stað þess að gera það sjálfur, en hann getur einnig falið öðrum að gera það, svo sem starfsmanni barnaverndarnefndar. Þær breytingar sem sifjalaganefnd leggur til á ákvæði 37. gr. A barnalaga skerða því ekki á nokkurn hátt þennan rétt barns skv. 43. gr.
Ákvæðið tekur til þriggja tegunda mála, forsjármála, umgengnismála og dagsektarmála. Með dagsektarmálum er bæði átt við mál sem eru tilkomin vegna kröfu um álagningu dagsekta skv. 45. gr. og skv. 48. gr. Sifjalaganefnd telur brýnt að reynt sé til þrautar að ná sáttum í slíkum málum áður en ákvörðun er tekin um álagningu dagsekta og því sé rétt að bjóða aðilum þessara mála sérfræðiráðgjöf samkvæmt ákvæðinu.
Rétt er að undirstrika að gert er ráð fyrir að það sé aðeins í sérstökum undantekningartilvikum sem sýslumaður lætur hjá líða að bjóða foreldrum ráðgjöf samkvæmt þessari grein.
Þegar fjölskyldugerð er ekki hefðbundin, t.d. í tilvikum samkynhneigðra, getur verið ástæða fyrir þann sem annast sáttaumleitan að leita sér sérþekkingar telji viðkomandi sig ekki búa yfir nauðsynlegri þekkingu á efninu eða að sýslumaður kalli til ráðgjafar þann sem hefur slíka sérþekkingu. Sama getur átt við ef þeir sem í hlut eiga, foreldrar eða barn, búa við mikla fötlun líkamlega eða andlega, eða í öðrum alveg sérstökum tilvikum.
Um 34. gr.
Í 1. mgr. er fjallað um úrlausnarvald í ágreiningsmálum um forsjá. Gert er ráð fyrir að dómstólum einum verði falið að leysa úr slíkum málum með dómi, en þau fari ekki til úrlausnar dómsmálaráðuneytisins. Um rök fyrir þessari breytingu vísast til almennra athugasemda við V. kafla. Sætir dómur héraðsdóms áfrýjun til Hæstaréttar og er áfrýjunarfrestur einn mánuður. Sem fyrr getur sýslumaður veitt leyfi til skilnaðar hjóna þótt þau greini á um forsjá barns, enda hafi forsjármál verið höfðað.
Í 2. mgr. er áréttað að ákveða skuli hjá hvoru foreldra forsjá barns verði eftir því sem barni er fyrir bestu og lagt er til að óbreytt verði að dómari hafi ekki heimild til þess að mæla fyrir um sameiginlega forsjá. Foreldrum sé á hinn bóginn heimilt að gera með sér dómsátt þess efnis eins og verið hefur í framkvæmd.
Í greinargerð með frumvarpi því sem varð að gildandi barnalögum var drepið á ýmis þau atriði sem á reynir og koma til skoðunar við ákvörðun um forsjá barns. Rétt þykir að taka hér upp þessi minnisatriði að mestu og án frekari skýringa, þó í annarri röð, en þau eru þessi:
1. Tengsl barns við hvort foreldri um sig.
2. Dagleg umönnun og umsjá. Þar kemur m.a. til, að ungt barn þarf sérstakrar umönnunar og einnig er hér að líta á börn með sérþarfir vegna heilsuhaga o.fl.
3. Persónulegir eiginleikar og hagir hvors foreldris um sig og svo barnsins. Má hér nefna m.a. geðræna heilsu foreldra og heilsufar almennt, reglusemi, og ekki síst hvort foreldra telst hæfara til að sinna uppeldi barns og hver skilningur þess á þörfum barnsins er. Hér koma einnig til atvinnuhagir og heimilisaðstæður, þar á meðal ef foreldri hefur stofnað nýtt heimili og gengið í hjúskap eða hafið sambúð o.fl.
4. Óskir barns. Mikilvægt er að barni sé veittur kostur á að tjá sig um forsjármálið. Oft er sagt að þegar barn sé orðið 9–10 ára hljóti úrlausnaraðili að taka mikið tillit til afstöðu þess en engin skýr viðmiðun er um aldursmörk og hlýtur þetta að velta á atvikum hvers máls. Vægi þessa vex með aldri barns og í norrænum dómum hefur þessa gætt mjög mikið.
5. Kyn og aldur. Sú meginregla að ung börn fylgi móður, og eftir atvikum drengir feðrum en stúlkur mæðrum, ef systkinahópi er dreift hefur ekki jafnmikið vægi í norrænum dómum og áður var. Matið á að vera sem sjálfstæðast og einstaklingsbundið án tillits til slíkra meginreglna með þarfir barns að leiðarljósi.
6. Systkinahópur. Oft er vikið að því, að áhættusamt sé og varhugavert að sundra systkinahópi, en ýmis sjónarmið eru þar uppi og misjafnt m.a. á hvaða aldri börn eru og hversu samrýnd þau eru o.fl. Þetta viðhorf hefur öllu minna vægi í dómsúrlausnum nú en áður var að því er virðist, enda ber við úrlausn forsjármáls að meta hvað hverju einstöku barni kemur best.
7. Húsnæðismál. Athuga þarf húsnæði sem hvort foreldra um sig getur boðið upp á og uppeldiskosti hvors um sig, skóla, leikskóla og umhverfi allt.
8. Liðsinni vandamanna hvors um sig, þar á meðal nágrenni foreldra og annarra vandamanna hvors um sig við það heimili sem boðið er upp á, og svo athugun á því hvernig nýr maki eða sambúðaraðili muni bregðast við barni er á heimili kemur.
9. Breyting á umhverfi. Oft er bent á áhættu við að hrífa barn úr kæru umhverfi, frá skólafélögum og vinum og flytja það í óþekkt umhverfi og verða aðlögunarörðugleikar þá oft miklir. Sérstaklega á þetta við ef barni er ætlað að flytjast til annars lands. Hér skiptir aldur barns og margvísleg einstaklingsbundin atriði máli.
10. Umgengni barns og forsjárlauss foreldris. Vaxandi áhersla hefur verið lögð á rétt og þörf barns til að viðhalda tengslum við það foreldra sinna sem ekki fer með forsjá þess. Hefur það vægi við úrlausn slíks máls hvort foreldra er líklegra til að viðhalda eðlilegri umgengni barns við hitt foreldra sinna til frambúðar og rétt að kanna sérstaklega afstöðu foreldra til þessa atriðis.
11. Ekki þarf að taka fram að sök foreldra á skilnaði skiptir hér ekki máli. Ólögmæt sjálftaka foreldris á barni getur skapað því lakari stöðu en ella, en einnig í því tilviki er það reglan um þarfir barnsins sem sitja á í fyrirrúmi.
3. mgr. er nýmæli. Lagt er til að lögfest verði að við forsjárákvörðun beri að líta sérstaklega til þess hvort foreldri, sem krefst forsjár barns, hefur verið tálmuð umgengni við það. Fram til þessa hefur vissulega verið talið rétt að líta til þess við ákvörðun forsjár hvernig foreldrar sjá fyrir sér umgengni barnsins og þess foreldris sem ekki fær forsjá þess, sbr. hér að framan, og getur þetta atriði verið mikilvægur þáttur í forsjármáli. Með lögfestingu ákvæðis 3. mgr. er hins vegar kastljósinu beint sérstaklega að því hvort umgengni foreldris og barns hafi verið tálmað. Dómara ber í úrlausn sinni að taka afstöðu til þess hvort svo hafi verið og þá jafnframt að taka tillit til þess við ákvörðun máls. Með þessu er reynt að koma í veg fyrir að foreldri sem barn býr hjá geti skapað sér betri stöðu í forsjármáli með því að hindra með ólögmætum hætti eðlileg tengsl og umgengni barns við hitt foreldrið. Rétt er þó að leggja á það áherslu að hér eftir sem hingað til koma mörg önnur sjónarmið til athugunar við mat á því hvað barni er fyrir bestu við ákvörðun forsjár eins og nefnt hefur verið. Með lögfestingu þessa ákvæðis er ætlunin að þetta sjónarmið fái aukið vægi við úrlausn máls og lýsir það þeirri viðleitni sifjalaganefndar að tryggja rétt barns til að þekkja og umgangast báða foreldra sína.
Í 4. mgr. er einnig að finna nýmæli. Lagt er til að dómara verði fengið vald til að ákveða, að kröfu annars eða beggja foreldra, inntak umgengnisréttar foreldris og barns í dómi, svo og meðlag með barni, takist ekki sættir milli foreldra um þessa þætti.
Úrlausn umgengnis- og meðlagsmála er nú einvörðungu í höndum stjórnvalda. Foreldrar þurfa því að leita til sýslumanns varðandi þá þætti í kjölfar dóms um forsjá, ef því er að skipta, og þarf sýslumaður þá að kynna sér hagi foreldra og barns frá grunni. Verði frumvarp þetta að lögum verður dómurum falið að leysa úr ágreiningi af þessum toga, að kröfu aðila, í tengslum við forsjárágreiningsmál sem til meðferðar er. Þykir þetta horfa mjög til hagræðis fyrir aðila máls og þjóna hagsmunum barns best. Eins og vikið var að í almennum athugasemdum við V. kafla verður almennt talið æskilegast að verkaskipting stjórnvalda og dómstóla sé afdráttarlaus og mál sömu tegundar hljóti sömu meðferð. Liður í því er að sami aðili leysi úr sams konar málum. Sérstök rök geta á hinn bóginn mælt með því að vikið sé frá þessu og að mati sifjalaganefndar verður ekki litið framhjá þeim hagkvæmnisrökum sem eru fyrir því að fela dómstólum að greiða úr umgengnismálum samhliða forsjárágreiningi. Þessi leið er mun skilvirkari en hin að leita til sýslumanns í kjölfar forsjármálsins, þar sem öll atriði sem líta þarf til við ákvörðun um umgengni liggja fyrir í gögnum dómsmálsins, en sýslumaður þarf að kynna sér þau frá grunni eftir að mál berst honum. Ekki verður séð að breyting þessi auki álag á dómstóla, svo nokkru nemi, þar sem ekki er lagt til að þessir málaflokkar verði færðir í heild sinni til dómstólanna, heldur aðeins að dómurum verði fært úrlausnarvald í tilteknum þáttum til viðbótar í forsjármáli, sem sannanlega er komið til þeirra kasta, þáttum sem geta jafnvel verið lykilþættir þess. Ætla verður á hinn bóginn að álagi létti nokkuð af sýslumannsembættum. Þá verður og að ætla að kostnaður aðila og ríkisvalds, umfram kostnað vegna forsjármálsins sem slíks, sé óverulegur. Þótt rökin fyrir því að fela dómstólum að ákveða einnig meðlagsgreiðslur samhliða forsjá séu e.t.v. ekki jafnbrýn, er augljóst hagræði að láta úrlausn slíks máls sæta sömu meðferð og umgengnismáls og til þess fallið að flýta úrlausn málsins.
Meginrökin fyrir því að fela dómara vald til þess að úrskurða um umgengni og meðlag er það hagræði sem felst í að fá úrlausn allra þessara þátta í einu og sama máli. Af því leiðir að krafa um ákvörðun um umgengni og/eða meðlag má ekki verða til þess að tefja meðferð forsjármálsins. Því verður að gera þá kröfu að aðili geri strax í upphafi máls grein fyrir kröfu sinni um að dómari ákveði inntak umgengnisréttar og/eða meðlag þannig að meðferð málsins taki mið af því, eftir því sem við á. Þykir því rétt að miða við að kröfunnar verði að geta í stefnu eða greinargerð stefnda, svo hún komi til álita fyrir dómi. Ef aðilar svo kjósa geta þeir borið kröfu um umgengni og meðlag undir sýslumann í stað þess að gera slíkar kröfur í forsjármáli.
Eftir að dómur hefur verið kveðinn upp verður ágreiningur um umgengni eða meðlag einvörðungu borinn undir dómara í tengslum við úrlausn kröfu um forsjárbreytingu. Í öðrum tilvikum ber að vísa ágreiningi um umgengni eða meðlag til úrlausnar sýslumanns í samræmi við ákvæði 47. og 57. gr.
Varðandi það álitaefni hvernig skuli brugðist við ef sett er fram krafa um umgengni eða meðlag fyrir sýslumanni og dómstóli á sama tíma er tekið fram að gert er ráð fyrir að sýslumaður vísi máli frá ef svo háttar til, í samræmi við almennar reglur stjórnsýsluréttar um mörk valdheimilda stjórnvalda og dómstóla. Þetta á bæði við þegar mál er til meðferðar fyrir dómi og aðili beinir því síðan einnig til sýslumanns og jafnframt þegar mál er til meðferðar hjá sýslumanni en því er enn fremur skotið til dómstóla. Þá eiga sömu sjónarmið og við þótt mál sé komið á kærustig í stjórnsýslunni.
5. mgr. þarfnast ekki skýringa.
6. mgr. samsvarar 2. mgr. 18. gr. frumvarpsins um tilkynningu til Þjóðskrár um niðurstöðu faðernismáls, og þarfnast ekki frekari skýringa.
Um 35. gr.
Í 1. málsl. 1. mgr. kemur fram að dómari geti með úrskurði ákveðið til bráðabirgða hvernig skuli fara með forsjá barns að kröfu aðila. Grundvallarsjónarmið við slíka ákvörðun er eins og ávallt hvað barni er fyrir bestu. Ekki er um að ræða efnislegar breytingar aðrar en þær sem leiða af eðli máls vegna breytinga á reglum um ákvörðunarvald í forsjárágreiningsmálum, sem reifaðar hafa verið. Hins vegar er að finna nýmæli í 2. málsl. 1. mgr. þar sem lagt er til að dómari geti í sama úrskurði einnig kveðið á um umgengni og meðlag til bráðabirgða. Um rökin að baki þessu má vísa til þess sem reifað hefur verið að framan, en það þykir ekki síður mikilvægt að stuðla að því að barn geti notið umgengni við báða foreldra, meðan forsjármál er til meðferðar, enda getur meðferð slíks máls tekið langan tíma. Brýnt er að barni sé gert kleift að halda tengslum við báða foreldra sína meðan á meðferð máls stendur, ekki síst vegna þess að tengsl barns og foreldris er mikilvægur þáttur við mat á því hvað barni er fyrir bestu við ákvörðun forsjár. Að fela dómara heimild til þess að ákveða umgengni til bráðabirgða samhliða forsjá er fallið til að treysta tengsl barns við það foreldri sem það býr ekki hjá meðan mál er til úrlausnar dómstóls. Ákvæðið geymir einungis heimild fyrir dómara til að kveða upp úrskurð til bráðabirgða, honum er það ekki skylt og getur því hafnað slíkri kröfu ef hann telur þá úrlausn vera barni fyrir bestu. Varðandi það álitaefni hvernig skuli brugðist við ef sett er fram krafa um umgengni eða meðlag fyrir sýslumanni og dómstóli á sama tíma er vísað til þess er fram kemur í athugasemdum við 5. mgr. 34. gr.
Í 2. mgr. er að finna heimild fyrir dómara til að hafna því að sameiginleg forsjá falli niður meðan ágreiningsmál um forsjá er til meðferðar. Þessi heimild er bundin við þau tilvik þegar forsjáin er sameiginleg þegar leitað er til dómstóla með forsjárkröfu en almennt má líta svo á að æskilegt teljist að forsjá haldist sameiginleg meðan máli er ráðið til lykta. Ef dómari ákveður að forsjá skuli áfram vera í höndum beggja foreldra, meðan á meðferð málsins stendur, getur hann enn fremur ákveðið hjá hvoru foreldri barn skuli eiga lögheimili, umgengni og meðlagsgreiðslur. Dómari getur enn fremur ákveðið að barn skuli búa hjá foreldrum sínum á víxl meðan mál er til meðferðar, enda komi það barninu best. Við könnun máls að því er síðastgreinda atriðið varðar mundi einkum verða litið til þess hvernig búsetu barns hefur verið háttað fram að því að ágreiningsmál rís og hver tengsl þess eru við foreldra.
Í 3. mgr. er mælt fyrir um heimild dómara til þess að breyta ákvörðun skv. 1. og 2. mgr. vegna sérstakra ástæðna. Ákvörðun um forsjá til bráðabirgða er tekin eins fljótt og kostur er og sú könnun sem fram fer á aðstæðum og högum foreldra og barns er takmörkuð og vera kann að aðstæður breytist meðan mál er til meðferðar. Er mikilvægt að heimildir séu til að breyta fyrri ákvörðun.
Í 1. málsl. 4. mgr. er ákvæði um úrskurð um farbann barns meðan mál er rekið, samsvarandi 1. mgr. 39. gr. gildandi barnalaga, sbr. þó breytingar sem leiða af því að dómstólum verður alfarið falið að leysa úr forsjármálum. Enn fremur er skýrt tekið fram að Hæstiréttur hafi sömu heimildir og héraðsdómur til að mæla fyrir um bann við því að farið sé með barn úr landi. Þykir þetta ákvæði eiga betur heima í þessari grein, þar sem fjallað er um úrskurði undir rekstri forsjármáls, sem aðeins er ætlað að gilda til bráðabirgða, en í sérstöku ákvæði eins og nú er. Í 3. málsl. 4. mgr., sem er nýmæli, er mælt fyrir um að dómari skuli þegar í stað senda ríkislögreglustjóra úrskurð um farbann barns. Er þetta lagt til í því skyni að tryggja, eins og við verður komið, að upplýsingar um farbann komist til viðeigandi eftirlitsaðila þannig að unnt verði að fylgja því eftir í raun. Gert er ráð fyrir að ríkislögreglustjóri setji verklagsreglur um hvernig slíkum úrskurðum verði fylgt eftir í framkvæmd.
Í fyrri málslið 5. mgr. er mælt fyrir um að úrskurður héraðsdómara skv. 1.–4. mgr. sæti kæru til Hæstaréttar samkvæmt almennum reglum, en í síðari málslið er gerð sú undantekning að því er varðar úrskurð skv. 4. mgr. að kæra fresti ekki réttaráhrifum slíks úrskurðar.
Í tengslum við kæruheimild og heimild héraðsdómara til að breyta úrskurði sínum er rétt að víkja að 147. gr. laga um meðferð einkamála, nr. 91/1991. Þar kemur fram að héraðsdómari geti, ef kæra kemur fram, ákveðið sjálfur að fella hinn kærða úrskurð úr gildi. Ef héraðsdómari telur ástæður til að fallast á viðhorf kæranda getur hann því sjálfur fellt úrskurðinn úr gildi og kemur mál þá ekki til kasta Hæstaréttar.
Ákvæði 6. og 7. mgr. eru efnislega í samræmi við lokamálslið 36. gr. gildandi barnalaga.
Í 8. mgr. er kveðið á um hvenær úrskurður samkvæmt ákvæðinu falli sjálfkrafa niður, en ákvæðið þarfnast ekki skýringa.
Um VI. kafla.
Við setningu gildandi barnalaga var við það miðað að réttarfarsreglur laganna yrðu endurskoðaðar ekki síðar en innan fimm ára frá gildistöku þeirra. Ekki hefur þótt ástæða til þess fram til þessa að hrófla sérstaklega við þessum reglum og nú fyrst eru þær endurskoðaðar.
Vegna séreðlis forsjármála verður ekki hjá því komist að þau sæti afbrigðilegri meðferð einkamála og ganga tillögur sifjalaganefndar í frumvarpi þessu í þá átt. Nefndin hefur þó við endurskoðun laganna leitast við að færa málsmeðferðarreglurnar til samræmis við almennar reglur einkamála eftir því sem þótt hefur fært, eins og málsmeðferðarreglur faðernismála, sbr. umfjöllun að framan um II. kafla. Frávikin frá hinum almennum reglum eru þrátt fyrir það enn nokkur og er þau að finna í VI. kafla frumvarpsins.
Það sem mótar hinar sérstöku réttarfarsreglur forsjármála er fyrst og fremst sú grundvallarregla barnaréttar að ávallt skuli leyst úr máli eftir því sem barni kemur best, en af henni leiðir m.a. að sakarefni er ekki að öllu leyti á forræði aðila. Gert er ráð fyrir að dómari geti lagt fyrir aðila að afla tilgreindra gagna, auk þess sem hann geti sjálfur aflað gagna. Hann geti enn fremur lagt fyrir aðila að afla sérfræðilegrar álitsgerðar ef hann telur hennar þörf og gert er ráð fyrir að dómari geti að eigin frumkvæði bætt matsatriðum við dómkvaðningu. Samkvæmt þessu er gert ráð fyrir að dómari í forsjármálum taki að jafnaði mun virkari þátt í meðferð máls en almennt í einkamálum. Mikilvægt er að dómari stjórni því að ekki sé farið út í óþarfa, kostnaðarsama og tímafreka gagnaöflun, því almennt hefur barn hag af því að úr máli sé leyst eins fjótt og kostur er.
Sifjalaganefnd telur mikilvægt að hlífa börnum við óþarfa sársauka og erfiðleikum vegna forsjárdeilu foreldra eftir því sem kostur er og því sé ekki rétt að blanda börnum í deilur foreldra sjálfvirkt. Meðal þeirra tillagna sem nefndinni bárust við samningu frumvarpsins var að barni yrði tryggð sjálfstæð aðild að forsjármáli og ábending um að barni yrði skipaður réttargæslumaður við meðferð forsjár- og umgengnismáls. Starfshópur sjálfstætt starfandi sálfræðinga (sjá fskj. II) veitti sifjalaganefnd að beiðni hennar álit sitt á því m.a. hvort æskilegt væri að barn fengi sjálfstæða aðild að dómsmáli um forsjá þess og á því hvort rétt væri að mæla fyrir um að barni yrði skipaður réttargæslumaður við meðferð máls. Var það álit starfshópsins að óæskilegt væri að barn væri aðili máls. Með því yrði barnið beinn þátttakandi í deilu foreldranna og hætt væri við að hin virka þátttaka barnsins í ferli málsins hefði ófyrirsjáanlegar afleiðingar fyrir samskipti foreldra og barns eftir að máli lyki. Hópurinn taldi að verja bæri börn fyrir slíku álagi. Þá taldi starfshópurinn ekki þörf á að færa í lög að barni verði skipaður réttargæslumaður við meðferð máls. Þar sem vandi barns í þessum málum væri oftast fyrst og fremst tilfinningalegur og tengdur flóknum samskiptum þess við sína nánustu var það mat starfshópsins að talsmaður, sem væri fagmaður á sviði sálfræði, barnageðlækninga eða félagsráðgjafar, væri vænlegri til að gæta hagsmuna barns. Það varð því niðurstaða nefndarinnar að hvorki yrði í frumvarpi þessu lagt til að barn yrði aðili máls né að barni skuli skipa réttargæslumann við meðferð forsjár- og umgengnismála.
Eins og nánar kemur í ljós við umfjöllun um einstakar greinar kaflans fela þær breytingar sem lagðar eru til á réttarfarsákvæðunum ekki í sér grundvallarbreytingar frá gildandi rétti. Við endurskoðun ákvæðanna ráðfærði sifjalaganefnd sig við dómara sem hafa mikla reynslu af úrlausn dómsmála samkvæmt barnalögum. Hjá þeim kom ótvírætt fram að réttarfarsreglurnar hefðu að meginstefnu til reynst mjög vel en fyrirhugaðar breytingar horfðu eigi að síður til bóta.
Um 36. gr.
1. mgr. er samhljóða 1. mgr. 56. gr. gildandi laga.
2. mgr. er ný. Þar kemur fram sú meginregla að úr forsjármáli skuli leyst eftir íslenskum lögum.
3. mgr. hefur á hinn bóginn að geyma frávik frá 1. og 2. mgr. og er samhljóða 3. mgr. 8. gr. frumvarpsins. Ákvæðið svarar til 2. mgr. 56. gr. gildandi barnalaga.
4. mgr. er hliðstæð 3. mgr. 56. gr. gildandi barnalaga.
Um 37. gr.
1. mgr. þarfnast ekki skýringa.
2. mgr., sem leysir 2. mgr. 57. gr. af hólmi, þarfnast ekki skýringa.
Um 38. gr.
1. mgr. svarar til 58. gr. gildandi barnalaga.
Í 2. mgr. felst nýmæli. Þar segir að stefnanda forsjármáls verði ekki gert að setja tryggingu fyrir greiðslu málskostnaðar. Sifjalaganefnd telur bágan fjárhag foreldris ekki eiga að girða fyrir að dómstóll geti leyst úr ágreiningi um forsjá barns, enda gæti slík niðurstaða verið í brýnni andstöðu við hagsmuni og réttindi barns.
3. mgr. leysir af hólmi 63. gr. gildandi laga og þarfnast ekki skýringa.
4. mgr. er hliðstæð niðurlagi 1. mgr. 34. gr. gildandi barnalaga.
Um 39. gr.
Um 40. gr.
Um 41. gr.
Í 2. mgr. kemur fram að dómari sé ekki bundinn af málsástæðum aðila. Eins og vikið hefur verið að ber dómara að leysa úr máli í samræmi við það sem barni kemur best. Af því leiðir að kveða verður á um frávik frá þeirri meginreglu að dómari sé bundinn af málsástæðum aðila, — málin eru „indispositiv“. Gagnaöflun fer að meginstefnu til fram fyrir dóminum og því getur aðili í reynd ekki haft allar sínar málsástæður uppi frá byrjun máls. Þá tekur gagnaöflun fyrir dómi alllangan tíma og geta hagir aðila og barnanna breyst á tímabilinu. Vera kann að málsástæður beggja aðila séu þess eðlis að dómari geti ekki byggt dóm sinn á þeim en gögn málsins beri með sér veigamikil rök fyrir þeirri niðurstöðu sem dómari telur koma barni best.
Um 42. gr.
1. málsl. 1. mgr. er óbreytt 1. mgr. 60. gr. barnalaga. Í 2. og 3. málsl. 1. mgr. segir að aðilum máls sé skylt að verða við kvaðningu dómara um að mæta fyrir dóm og gefa skýrslu og að knýja megi aðila til þess í samræmi við 1. mgr. 55. gr. laga um meðferð einkamála. Af því leiðir að dómari getur, að kröfu aðila, leitað aðstoðar lögreglu við að færa viðkomandi fyrir dóm.
Í 2. mgr. kemur fram að dómari getur lagt fyrir aðila að afla tilgreindra gagna sem varða aðstæður aðila eða barns og svarar málsgreinin að nokkru til 2. mgr. 60. gr. gildandi barnalaga. Gert er ráð fyrir að heimildinni verði beitt eftir því sem sérstök atvik í máli gefa tilefni til. Verði aðili ekki við tilmælum dómara um gagnaöflun eða honum er ókleift að afla þeirra getur dómari sjálfur aflað gagna sem hann telur nauðsynleg til að leggja megi dóm á mál.
Í 3. mgr. er að finna sérstaka reglu vegna séreðlis forsjármála. Sérfræðileg álitsgerð er í mörgum forsjármálum aðalsönnunargagnið. Í álitsgerð sérfræðings koma venjulega fram þau atriði sem nauðsynlegt er að fá fram til að leggja megi dóm á mál. Það eru atriði er varða hagi foreldra og hæfi, aðstæður og hagi barns, tengsl þess við foreldra og margt fleira. Í frumvarpinu er gert ráð fyrir að dómari geti lagt fyrir aðila að afla sérfræðilegrar álitsgerðar telji hann hennar þörf. Í þessu felst að aðili máls útbýr beiðni um dómkvaðningu matsmanns og tiltekur hvaða atriði hann vill að verði könnuð í samræmi við almennar reglur laga um meðferð einkamála. Dómari yfirfer beiðnina og getur sjálfur bætt matsatriðum við dómkvaðninguna, þannig fer fram eftirlit dómara með matsbeiðninni. Dómari getur enn fremur í matsbeiðninni falið sérfræðingnum að ræða við barn í því skyni að kanna viðhorf þess, sbr. nánar umfjöllun um 43. gr. frumvarpsins. Almennt verður gengið út frá því að aðeins einn sérfræðingur verði dómkvaddur, og við hugsanlegt yfirmat verði þeir því tveir. Í undantekningartilvikum gæti þó komið til álita að tveir sérfræðingar yrðu kallaðir til ef aðstæður barns eða aðila gæfu tilefni til, svo sem ef um væri að ræða líkamlega fötlun eða geðræn vandamál eða aðrar sérstakar ástæður væru fyrir hendi. Oftast væri þó nægjanlegt að kveðja til sérfróða meðdómendur með sérþekkingu á viðkomandi sviði.
Eins og nefnt var er sérfræðileg áltisgerð í mörgum forsjármálum helsta sönnunargagnið. Þrátt fyrir það má sjá fyrir ýmis konar tilvik þar sem ekki er þörf slíkrar álitsgerðar. Dæmi um slíkt tilvik er ef dómari telur augljóst að annað foreldri sé óhæft til að fara með forsjá barns, eða fyrir liggur nýleg skýrsla sérfræðings, t.d. vegna þess að höfðað er mál til breytinga á forsjá sem ákveðin hefur verið skömmu áður eða þegar svo stendur á að barn er komið á unglingsaldur og hefur ákveðna skoðun á því hvar það vill búa og það þykir ekki ganga gegn hagsmunum þess að fara að vilja þess.
Í 4. mgr. kemur fram að dómari geti ákveðið að kostnaður af gagnaöflun sem hann mælir fyrir um eða vegna gagna sem hann aflar sjálfur samkvæmt ákvæðinu greiðist úr ríkissjóði. Almenna reglan er sú í einkamálum að aðilar standa straum af kostnaði við öflun þeirra gagna sem þeir leggja fram. Í málum er varða forsjá barna getur dómari lagt fyrir aðila að afla gagna sem hann telur nauðsynleg, auk þess sem hann getur sjálfur aflað gagna. Það kann að vera ósanngjarnt í einstökum málum að leggja kostnað sem af slíkri gagnaöflun rís fortakslaust á aðila. Því þykir rétt að mæla fyrir um að dómari geti ákveðið að kostnaður vegna gagnaöflunar sem hann ákveður eða mælir fyrir um skuli greiðast úr ríkissjóði.
Um 43. gr.
Í samningi Sameinuðu þjóðanna um réttindi barnsins er kveðið á um rétt barns til að tjá sig við meðferð máls, sem það varðar, hjá stjórnvöldum og dómstólum og hafa ákvæðin ekki að geyma sérstök aldursmörk við afmörkun á þeim rétti þess. Með hliðsjón af ákvæðum samningsins tók sifjalaganefnd til gaumgæfilegrar athugunar hvort rétt væri að halda í þá reglu að miða skilyrðislausan rétt barns til að tjá sig um mál við 12 ára aldur en mælast til þess að rætt væri við yngra barn miðað við aldur þess og þroska, eins og mælt er fyrir um í gildandi barnalögum. Leitaði nefndin m.a. eftir áliti fyrrnefnds starfshóps sálfræðinga á því hvort ástæða væri til breytinga frá gildandi rétti að því er varðar rétt barna til að tjá sig í forsjár- og umgengnismálum og hverjar tillögur þeirra væru í þeim efnum. Það var mat starfshópsins að tryggja skuli barni sem myndað geti eigin skoðanir rétt til að láta þær frjálslega í ljós í öllum málum sem það varðar, nema telja megi að slíkt geti haft skaðleg áhrif á barnið eða sé þýðingarlaust fyrir úrslit máls og var það niðurstaða hópsins að ekki væri ráðlegt að binda skylduna til að leyfa barni að tjá sig í slíkum málum við ákveðinn aldur. Tekur sifjalaganefnd undir þau sjónarmið sem fram koma í áliti starfshópsins og vísar til álitsins, sem er sem fyrr segir birt í heild sinni í fylgiskjali II með frumvarpi þessu.
Sifjalaganefnd telur þó rétt að geta þess í þessu samhengi að eftirlitsnefnd með framkvæmd barnasáttmálans, sem starfar á vegum Sameinuðu þjóðanna og hefur kynnt sér ítarlega ákvæði gildandi íslensks réttar um rétt barns til að tjá sig um mál, hefur ekki þótt ástæða til að gera athugasemdir við íslenska löggjöf á þessu sviði, við hefðbundið eftirlit með framkvæmd samningsins og má af því vera ljóst að ákvæði gildandi barnalaga þykja vera í samræmi við barnasáttmálann hvað þetta varðar. Til samanburðar þykir einnig rétt að greina frá sambærilegum lagaákvæðum í Danmörku, Noregi og Svíþjóð. Í gildandi danskri löggjöf er kveðið á um að rætt skuli við barn sem náð hefur 12 ára aldri áður en ákvörðun er tekin um forsjá þess eða umgengni, nema slíkt sé skaðlegt fyrir barn eða það hafi ekki þýðingu fyrir úrslit máls, en ekki er að finna ákvæði um að rétt sé að ræða við yngra barn. Í norskum lögum er kveðið á um að 12 ára gamalt barn hafi rétt til að tjá sig um mál og enn fremur að hlustað skuli eftir sjónarmiðum yngri barna við ákvörðun í málum hjá stjórnvöldum og dómstólum er þau varðar, eftir aldri og þroska og eru ákvæðin því nokkuð sambærileg þeim íslensku. Í Svíþjóð er ekki kveðið á um sérstök aldursmörk í lögum við afmörkun á rétti barns til að tjá sig í forsjármálum, en þar í landi hafa dómstólar litið svo á að 13 ára gamalt barn eigi rétt á að fá að tjá sig í forsjármáli.
Í 1. mgr. kemur fram sú grundvallarregla að veita skuli barni sem náð hefur nægilegum þroska færi á að tjá sig um mál nema það geti haft skaðleg áhrif á það eða það teljist þýðingarlaust fyrir úrslit málsins. Skylda til að veita barni færi á að koma sjónarmiðum sínum á framfæri er því ekki bundin við 12 ára aldur þess heldur ræðst það af atvikum máls og þroska barns hverju sinni, svo sem fram hefur komið. Ljóst má þó vera að aðeins í undantekningartilvikum yrði talið rétt að víkja frá því að ræða við barn sem náð hefur 12 ára aldri, en dæmi um aðstæður sem gætu réttlætt það eru að barn sé mikið andlega fatlað.
Gæta þarf að því að það verður að sjálfsögðu að meta vandlega í hverju máli fyrir sig hvað barni er fyrir bestu og sú staða getur hæglega komið upp að vilji barns komi skýrlega í ljós en það sé í andstöðu við hagsmuni þess að fara eftir þeim vilja. Hér má nefna sem dæmi að barn skýri frá því í forsjármáli, með ótvíræðum hætti, að það vilji búa hjá móður sinni, en jafnframt sé ljóst að sú afstaða byggist á því að móðir sé eftirgefanlegri í samskiptum þeirra en faðir. Niðurstaða máls varðandi forsjá barns verður ekki einvörðungu byggð á afstöðu barns, heldur verður að taka ákvörðun á grundvelli þess sem dómari metur að sé því fyrir bestu, eftir að heildstætt mat hefur verið lagt á alla þá þætti sem máli kunna að skipta fyrir hagsmuni þess.
Í 2. málsl. 1. mgr. er gert ráð fyrir að dómari geti, í stað þess að ræða sjálfur við barn, falið dómkvöddum matsmanni að kynna sér viðhorf barns en hann geti líka falið sérfræðingi að gera það, hafi ekki verið dómkvaddur matsmaður. Hér hefur dómari svigrúm til að meta hvert mál og velja þá leið sem best hentar hverju sinni, með tilliti til hagsmuna barns. Það eru viðurkennd sjónarmið að ekki sé nauðsynlegt að dómarinn ræði ávallt sjálfur við barn er viðhorfa þess er leitað og í sumum tilvikum fer betur á því að við barn sé rætt af sérfróðum aðila. Í því sambandi skiptir einkum aldur og þroski barns máli. Þegar um ung börn er að ræða er ekki aðeins nauðsynlegt að hlusta á sjónarmið og afstöðu barns, heldur þarf einnig að ráða í þessi atriði, m.a. að grafast fyrir um hvort það sem barnið segir endurspegli í raun viðhorf þess eða hvort afstaða þess mótist af öðru en óskum þess sjálfs. Oftast er stuðst við ýmis hjálpartæki þegar viðhorfa ungra barna er leitað, m.a. lögð fyrir þau tengslapróf sem gefið geta mikilvægar vísbendingar um tengsl og afstöðu barns til foreldra sinna og annarra.
2. mgr. er hliðstæð fyrri málslið 61. gr. gildandi barnalaga, en nýmæli er að sérfróður maður, sem dómari hefur falið að kynna sér viðhorf barns, hafi sömu heimildir og dómari til að ákveða að aðila sé óheimilt að vera viðstaddur er afstaða barns er könnuð.
Í 3. mgr. kemur fram að kynna skuli aðilum hvað hafi komið fram um afstöðu barns í viðræðum við dómara eða sérfróðan mann og ber að bóka sérstaklega um hvaða upplýsingar aðilum eru veittar ef þeim er ekki veittur aðgangur að skýrslu um þessi efni. Ákvæðið er byggt á sömu sjónarmiðum og 75. gr. frumvarpsins um takmörkun á upplýsingarétti í því skyni að vernda hagsmuni barns.
4. mgr. er ætlað að leysa af hólmi 5. mgr. 34. gr. gildandi barnalaga um heimild til skipunar talsmanns barns í forsjármáli. Nokkurs misskilnings hefur gætt varðandi tilgang og þýðingu þessa ákvæðis barnalaga. Þannig hefur verið gagnrýnt að heimildinni hafi ekki verið beitt og þau sjónarmið komið fram að með því að skipa barni ekki slíkan talsmann í forsjármáli séu hagsmunir þess fyrir borð bornir. Sumir hafa jafnvel ætlað að með því að skipa ekki slíkan talsmann sé gengið framhjá rétti barns til að tjá sig um mál. Vegna þessa er á það lögð rík áhersla að það er ljóst, þegar litið er til lögskýringargagna barnalaga, að gert var ráð fyrir að það heyrði til undantekninga að barni yrði skipaður talsmaður samkvæmt ákvæðinu. Í greinargerð með lagafrumvarpinu sagði að sjaldan mundi reyna á ákvæðið en það gæti átt við í þeim tilvikum er úrlausnaraðili teldi barni brýna þörf á stuðningi og talsmaðurinn væri þá fagmaður á sviði sálfræði, barnageðlækninga eða félagsráðgjafar. Markmiðið með lögfestingu ákvæðisins var því að tryggja barni sem yrði bitbein foreldra í erfiðu forsjármáli stuðning en ekki hitt að talsmaðurinn talaði máli barnsins við meðferð málsins, eða kæmi sjónarmiðum þess sérstaklega á framfæri fyrir dómi. Segja má að orðið talsmaður hafi e.t.v. verið villandi og fallið til að valda fyrrgreindum misskilningi og m.a. þess vegna er notað orðið tilsjónarmaður í frumvarpi þessu um stuðningsmann barns í stað orðsins talsmaður og er sú orðnotkun í samræmi við barnaverndarlög. Fyrrnefndur starfshópur sálfræðinga sem sifjalaganefnd leitaði álits hjá við samningu frumvarpsins telur að í sumum tilvikum geti það þjónað hagsmunum barns að hafa talsmann (tilsjónarmann) sem liðsinni því í tengslum við forsjármál og að rök styðji réttmæti þess að unnt sé að skipa barni talsmann. Starfshópurinn leggur í áliti sínu á það áherslu að með talsmanni eigi hann við fagmann á sviði sálfræði, barnageðlækninga eða félagsráðgjafar og nefnir sérstaklega að reynsla af slíkum talsmanni í barnaverndarmálum sé góð og að oft séu erfiðleikar barna í forsjármálum sambærilegir við erfiðleika barna í barnaverndarmálum. Í frumvarpi þessu er ekki lagt til að dómari skipi barninu sjálfur tilsjónarmann við meðferð máls. Þess í stað mundi dómari beina því til barnaverndarnefndar í því umdæmi þar sem barn býr að nefndin skipi barninu tilsjónarmann í samræmi við d-lið 24. gr. nýju barnaverndarlaganna. Gera má ráð fyrir að ef svo sérstaklega stendur á í forsjármáli að dómari teldi þörf á skipun tilsjónarmanns til stuðnings barni væri í raun um barnaverndarmál að ræða og því eðlilegast að viðkomandi barnaverndarnefnd láti til sín taka í samræmi við framangreint ákvæði barnaverndarlaga. Því má og bæta við í þessu sambandi að samkvæmt lögum um félagsþjónustu sveitarfélaga, nr. 40/1991, bera sveitarfélög ríkar skyldur gagnvart íbúum sínum að því er viðkemur félagslegri ráðgjöf. Í lögunum kemur m.a. fram að félagsmálanefndum sé skylt að bjóða upp á félagslega ráðgjöf og að markmið þeirrar ráðgjafar sé m.a. að veita stuðning vegna félagslegs og persónulegs vanda, þar á meðal á sviði forsjár- og umgengnismála. Það er því ljóst að á grundvelli þessa ákvæðis getur barn sótt stuðning og ráðgjöf í tengslum við forsjármál til sveitarfélagsins.
Um 44. gr.
Vegna séreðlis forsjármála og þeirra mikilvægu hagsmuna sem í húfi eru í slíkum málum leggur sifjalaganefnd enn fremur til að áfrýjunarfrestur í forsjármálum verði ákveðinn einn mánuður í stað hins almenna þriggja mánaða áfrýjunarfrests einkamála. Þó er gert ráð fyrir að reglur einkamálalaga um áfrýjunarleyfi eigi við um forsjármál, þó þannig að Hæstiréttur geti einungis orðið við umsókn um leyfi til að áfrýja dómi sem berst á næsta mánuði eftir lok eins mánaðar áfrýjunarfrests.
Ákveði héraðsdómari að áfrýjun fresti réttaráhrifum dóms hefur það verulega þýðingu, m.a. þá að foreldri, eða sá sem með dómi fær forsjá barns, getur ekki krafist þess að forsjá verði komið á með aðfarargerð skv. 45. gr. frumvarpsins meðan áfrýjunarfresturinn er að líða.
2. mgr. þarfnast ekki skýringa.
Um VII. kafla.
Í 1. mgr. kemur fram að dómari geti að kröfu rétts forsjármanns ákveðið að forsjá hans verði komið á með aðfarargerð ef aðili sem barn dvelst hjá neitar að afhenda það. Ákvæðið tekur bæði til þess ef viðkomandi neitar að afhenda barn í kjölfar dóms um forsjá og endranær, svo sem að lokinni umgengni samkvæmt samningi eða úrskurði. Rétt þykir að undirstrika sérstaklega breytt orðalag ákvæðisins, en í því er fjallað um það ef barn er ekki afhent réttum forsjármanni. Í þessu felst að unnt verður að beita ákvæði 45. gr. í þeim tilvikum er forsjá er sameiginleg, en ekki aðeins ef forsjá er í höndum annars foreldris, eins og samkvæmt gildandi barnalögum. Eins og fram hefur komið ber ávallt í samningi um sameiginlega forsjá að ákveða hvar barn skuli eiga lögheimili. Að jafnaði er dagleg umsjá barns í höndum þess foreldris sem það á lögheimili hjá, en barn dvelst á ákveðnum tímum hjá hinu. Ef foreldri afhendir ekki barn á heimili þess eða á annan stað í samræmi við samkomulag foreldranna, að loknum samvistum við það, getur það foreldri sem barn á lögheimili hjá krafist aðfarargerðar. Sá sem neitar að afhenda barn þegar svo háttar til þarf þá að sýna fram á að hann hafi í raun heimildir til þess að hafa barnið hjá sér. Á það ber þó að benda í þessu sambandi að ætla má að forsendur sameiginlegrar forsjár þegar mál eru komin í slíkan farveg séu í raun brostnar og tilefni til að krefjast breytingar á samningi um sameiginlega forsjá.
Komi til aðfarar fer um mál skv. 13. kafla laga um aðför en þó ber dómara jafnframt að gæta ákvæða 43. gr. frumvarpsins. Honum ber því að kanna afstöðu barns til máls áður en máli er ráðið til lykta. Vísað er til umfjöllunar um 43. gr. hér að framan. Í lokamálslið 1. mgr. kemur fram að ekki skuli greiða gjald fyrir aðfarargerð eftir lögum um aukatekjur ríkissjóðs vegna kröfu skv. 45. gr.
Í 2. mgr. segir að sýslumaður geti kveðið upp úrskurð um dagsektir að kröfu gerðarbeiðanda, ef barn er ekki afhent þrátt fyrir úrskurð þar að lútandi. Dagsektir, sem renna í ríkissjóð, eru ákvarðaðar fyrir hvern dag sem líður frá uppkvaðningu úrskurðar þar til barn er afhent eða nauðsynlegar upplýsingar til framgangs gerð eru veittar sýslumanni. Ákvæðið er hliðstætt 2. mgr. 75. gr. gildandi barnalaga. Einkum kemur til álita að beita ákvæðinu í þeim tilvikum sem dvalarstað barns er haldið leyndum og því ógerlegt að láta aðför fara fram. Verði dagsektir samkvæmt úrskurði sýslumanns ekki greiddar má gera fjárnám fyrir þeim, sbr. 49. gr. frumvarpsins.
Í 3. mgr. er kveðið á um hvernig skuli staðið að framkvæmd aðfarar skv. 1. mgr. Sýslumanni ber að boða fulltrúa barnaverndarnefndar til að vera viðstaddan gerð og gætir hann hagsmuna barns. Ekki er talin ástæða til að hafa í frumvarpinu heimild fyrir sýslumann til að skipa barni sérstakan talsmann, svo sem mælt er fyrir um í gildandi lögum, þar sem hlutverk fulltrúa barnaverndarnefndar er að styðja barnið við gerðina og gæta hagsmuna þess. Almennt verður og að telja að það komi barni best að sem fæstir séu viðstaddir gerð. Sýslumanni ber að haga framkvæmd aðfarar þannig að álag verði sem minnst fyrir barn. Telji sýslumaður, eftir atvikum að fengnu áliti fulltrúa barnaverndarnefndar eða sérfróðra manna, sérstaka hættu á að barn hljóti skaða af framhaldi gerðar er honum heimilt að stöðva hana. Í 3. mgr. er undirstrikað að lögreglu sé skylt að verða við fyrirmælum sýslumanns um liðsinni hennar og skulu lögreglumenn vera óeinkennisklæddir við þessi störf.
Um VIII. kafla.
Umgengnisréttur í barnarétti felur í sér rétt til samveru foreldris og barns, venjulega með heimsóknum barnsins til foreldrisins á heimili þess eða á öðrum stað og sameiginlegum ferðalögum. Ef sérstaklega stendur á getur sýslumaður að ósk foreldris, sem umgengnisrétt á, mælt fyrir um rétt þess til að hafa bréfa- og símasamband eða hliðstætt samband við barnið.
Segja má að umgengnisrétturinn feli í sér nokkra skerðingu á réttindum þeim er fylgja því að fara með forsjá barns, þar sem foreldrið sem barn býr hjá getur almennt ekki sett skilyrði um hvar umgengni skuli fara fram eða með hvaða hætti, t.d. hverja barnið megi heimsækja með umgengnisforeldrinu meðan á umgengni stendur eða um það hvað foreldri og barn taki sér fyrir hendur meðan á umgengninni stendur o.s.frv. Þetta á þó að sjálfsögðu ekki við ef umgengnin þykir andstæð hag og þörfum barns og er þá unnt að setja sérstök skilyrði í úrskurð um umgengni eða leggja bann við umgengninni.
Uppsetning ákvæða um umgengni í frumvarpi þessu er með öðru sniði en uppsetning samsvarandi ákvæða gildandi barnalaga og með því að skipa þessum ákvæðum í sérstakan kafla verður framsetning þeirra skýrari og auðveldara verður fyrir hinn almenna borgara að tileinka sér efni kaflans.
Verulegar breytingar eru lagðar til á gildandi rétti í þessum kafla og er helsta breytingin sú að lagt er til að ákveðið verði að umgengni verði komið á með aðfarargerð, skili dagsektarúrskurður og innheimtuaðgerðir dagsekta ekki viðunandi árangri. Samkvæmt gildandi barnalögum eru einu þvingunarúrræðin til framdráttar umgengnisrétti beiting dagsekta, að kröfu þess sem ekki fær notið umgengni samkvæmt úrskurði.
Margir þeirra sem komu á framfæri athugasemdum við sifjalaganefnd í tilefni af fyrirhugaðri endurskoðun barnalaga viku að reglum laganna um umgengni og úrræðum gegn brotum á umgengnisrétti. M.a. komu þau sjónarmið fram að þvingunarúrræði barnalaga væru gagnslítil er forsjárforeldri tálmaði umgengni og að brýnt væri að breytingar yrðu gerðar þar að lútandi.
Sifjalaganefnd tekur undir að brýnt sé að breyta ákvæðum gildandi barnalaga um þvingunarúrræði til framdráttar umgengnisrétti bæði vegna þess hversu skammt úrræði gildandi laga ná og þess að nú ríkir ákveðið ósamræmi varðandi þvingunarúrræði vegna innlendra umgengnisúrskurða annars vegar og erlendra ákvarðana hins vegar. Það ósamræmi kemur til af því að frá 1. nóvember 1996 hafa íslensk stjórnvöld verið skuldbundin til þess að fullnusta umgengnisákvörðun frá öðrum ríkjum Evrópu með aðfarargerð á grundvelli laga nr. 160/ 1995, um viðurkenningu og fullnustu erlendra ákvarðana um forsjá barna, afhendingu brottnuminna barna o.fl. Sifjalaganefnd er þeirrar skoðunar að sömu reglur eigi að gilda um úrræði til framdráttar umgengnisrétti óháð því hvar umgengnisákvörðun er upphaflega tekin og því sé eðlilegt að færa íslenskan rétt til samræmis við ákvæði fyrrgreindra laga og eru fyrrnefndar breytingar því lagðar til. Lögfesting þessa ákvæðis hefur í för með sér að hægt verður að undangengnum úrskurði dómara að sækja barn, t.d. á heimili þess, í því skyni að koma umgengni á og fellur hér undir úrskurðuð og dæmd umgengni en einnig umgengni sem ákveðin hefur verið með samningi foreldra, sem staðfestur er af sýslumanni.
Sérstök ástæða er til að vekja athygli á að með lögfestingu þessara tillagna verður íslensk löggjöf í betra samræmi við löggjöf annarra norrænna ríkja, sbr. nánar um erlendan rétt í fylgiskjali I með frumvarpi þessu.
Í þessu sambandi er og vert að geta þess að af hálfu Mannréttindadómstóls Evrópu hefur verið litið svo á að skortur á að ríki framfylgi lögmætri umgengnisákvörðun yfirvalda á viðeigandi og fullnægjandi hátt geti talist brot gegn 8. gr. mannréttindasáttmála Evrópu. Lögfesting ákvæðis sem heimilar beina aðfarargerð eykur möguleika á að umgengnisákvörðun verði fullnustuð og er því til samræmis við fyrrgreind sjónarmið.
Sifjalaganefnd var einhuga um það, við mat á því hvaða úrræði kæmu til greina til viðbótar álagningu dagsekta vegna tálmunar á umgengni, að aðeins bein aðfarargerð gæti þar komið til álita í samræmi við löggjöf annarra ríkja. Þau sjónarmið hafa komið fram við umfjöllun um umgengnismál að rétt væri að grípa til ráðstafana eins og þeirra að „frysta“ meðlagsgreiðslur til foreldris sem tálmar umgengni eða að heimila stjórnvöldum að hafna kröfu um aukið meðlag eða sérstakt framlag vegna umgengnistálmunar. Nefndarmenn eru á einu máli um að slík úrræði geti ekki komið til álita til framdráttar umgengnisrétti. Leggja ber á það áherslu að barn á sjálfstæðan rétt til framfærslu úr hendi foreldris og að sú framfærsla sé í samræmi við þarfir barnsins og fjárhagsstöðu foreldris. Sifjalaganefnd getur ekki fallist á að það sé í samræmi við hagsmuni barns að skerða rétt þess til framfærslu úr hendi foreldris í því skyni að koma umgengni á og er nefndinni ekki kunnugt um að slík úrræði finnist í löggjöf annarra ríkja. Á það skal og bent í þessu sambandi að aðgerðir af þessu tagi mundu koma mjög misjafnlega niður á börnum eftir efnahag þess sem tálmar umgengni.
Um 46. gr.
Við ákvörðun um umgengni hjá stjórnvöldum hér á landi hafa mótast skýrar verklagsreglur við meðferð mála og ákveðin grundvallarsjónarmið eru höfð að leiðarljósi við úrlausn þeirra. Þannig verður almennt við það miðað að það teljist lágmarksumgengni að barn dveljist aðra hverja helgi hjá því foreldri sínu sem það býr ekki hjá ef búseta foreldra er með þeim hætti að það þjóni hagsmunum barns, eða samsvarandi ef því er að skipta, um jól, áramót og páska og í sumarleyfi. Lagt er til grundvallar að barn eigi að hafa tækifæri til þess að njóta samvista við báða foreldra sína við ýmiss konar tækifæri, bæði með reglubundnum hætti og um hátíðir og í leyfum. Við nánari útfærslu á umgengninni, t.d. varðandi það hvort regluleg umgengni skuli hefjast á fimmtudegi, föstudegi eða laugardegi, svo dæmi sé tekið, verður að taka mið af aðstæðum hverju sinni, og þar ráða hagsmunir barns för. Haldi foreldri, sem barn býr hjá, því fram að hagsmunir og þarfir barns krefjist þess að umgengni þess við foreldri sem það býr ekki hjá verði ákveðin minni en samkvæmt framansögðu verður sú krafa almennt gerð að foreldrið færi fram viðhlítandi rök máli sínu til stuðnings og sýni fram á sérstakar aðstæður sem réttlætt geti að umgengni verði skert miðað við það sem venjulegt getur talist.
Þau sjónarmið hafa verið færð fram að rétt væri að kveða á um umgengnisreglur með nokkuð nákvæmum hætti í reglugerð. Sifjalaganefnd tekur ekki undir þau sjónarmið og telur að með því væri gengið lengra í afskiptum yfirvalda af einkalífi fólks en nauðsynlegt er og að slíkar reglur gætu gengið gegn hagsmunum barna. Farsælasta leiðin sé að stjórnvöld leysi úr þeim málum sem ágreiningur er um á grundvelli mats á hagsmunum sérhvers barns, sbr. hér að framan.
Áréttað er að ákvæði greinarinnar tekur ekki aðeins til réttar barns til umgengni við forsjárlaust foreldri, eins og gildandi barnalög kveða á um, heldur er kveðið á um rétt barns til umgengni við foreldri sem það býr ekki hjá og gagnkvæmt. Af þessari breytingu leiðir að sýslumanni verður heimilt að úrskurða um umgengni barns og foreldris þegar foreldrar fara sameiginlega með forsjá þess samkvæmt samningi, en ákvæði gildandi barnalaga standa því í vegi.
Lagt er til að foreldrum verði gert skylt við skilnað eða sambúðarslit að grípa til þeirra ráðstafana sem við verður komið til að tryggja að umgengnisréttur barns verði virtur. Í ákvæðinu felst almenn hvatning til foreldra til þess að huga að umgengnisrétti barns strax í kjölfar samvistarslita. Gert er ráð fyrir að sýslumaður leiðbeini foreldrum um umgengnisreglur barnalaga og eftir atvikum aðstoði við gerð umgengnissamnings.
Í 2. mgr. er kveðið á um rétt og skyldu foreldris sem barn býr ekki hjá til að rækja umgengni og samneyti við barn og eru þar ekki lagðar til efnisbreytingar frá gildandi lögum. Ástæða er að taka sérstaklega fram að ekki kemur til álita að mati nefndarinnar að leggja til að upp verði tekin þvingunarúrræði til að koma umgengni á, þegar svo háttar til að foreldri sinnir ekki skyldu sinni til umgengni við barn. Nefndinni er ekki kunnugt um að í löggjöf annarra þjóða finnist slík úrræði og má ætla að flestir geti verið sammála um að verulega megi draga í efa að umgengni, sem komið er á gegn vilja foreldris, sem barn býr ekki hjá, með beinum þvingunarúrræðum, sé barni til góðs. Í 2. málsl. 2. mgr. er lagt til að lögfest verði sú óskráða meginregla, sem gilt hefur, að foreldri sem nýtur umgengnisréttar greiði kostnað vegna umgengninnar, nema annað sé ákveðið með samningi eða úrskurði. Hér er átt við útlagðan kostnað foreldrisins, svo sem kostnað vegna ferða barns. Komi foreldrar sér saman um annað fyrirkomulag varðandi greiðslu kostnaðar við umgengni fara þeir eftir því og sú heimild er enn fremur fyrir hendi að sýslumaður ákveði að foreldri sem barn býr hjá greiði að nokkru eða öllu leyti kostnað vegna umgengninnar. Slíkt yrði þó aðeins ákveðið að undangengnu sérstöku mati á fjárhagslegri og félagslegri stöðu beggja aðila og atvikum máls að öðru leyti. Þannig mætti úrskurða foreldri sem barn býr hjá til þess að greiða kostnað vegna umgengni ef fjárhagsleg staða þess foreldris sem umgengni nýtur er mjög bágborin. Þegar um óverulegan kostnað vegna umgengni er að ræða fyrir það foreldri sem barn býr hjá mundi því þó almennt verða gert að taka hann á sig, svo sem þann kostnað sem hlýst af því að koma barni á flugvöll eða bifreiðastöð, þegar barn þarf að ferðast milli landshluta, a.m.k. þegar foreldri býr skammt frá flugvelli eða bifreiðastöð. Það kæmi hins vegar í hlut foreldris sem nýtur umgengni að greiða kostnað vegna flugferðar barns eða ferðar með langferðabifreið, nema sérstök atvik mæltu með öðru.
3. mgr. svarar til 2. mgr. 37. gr. gildandi barnalaga.
Í 4. mgr. er að finna nýmæli en þar er kveðið á um að foreldrar geti óskað staðfestingar sýslumanns á umgengnissamningi skv. 3. mgr. Staðfesting sýslumanns á slíkum samningi hefur verulega þýðingu því samningur foreldra um umgengni við barn þarf að vera staðfestur til að geta orðið grundvöllur þvingunarúrræða skv. 48.–50. gr. frumvarpsins. Telji sýslumaður umgengnissamning andstæðan hag og þörfum barns getur hann synjað staðfestingar hans. Í þessu sambandi er áréttað að þótt umfang eða tíðni umgengni barns og foreldris sé ekki lögákveðin eru sjónarmið barnaréttar um lágmarksumgengni nokkuð skýr, svo sem vikið hefur verið að. Samningur sem berst sýslumanni til staðfestingar og kveður á um umgengni sem er mjög frábrugðin hefðbundinni umgengni gefur sýslumanni tilefni til að kanna hjá foreldrum hverjar ástæður þess eru. Ef foreldrar eru búsettir hvor í sínu sýslumannsumdæmi er ekki skylt að leita til sýslumanns í því umdæmi sem barn býr, heldur má leita til hvors sem er, eins og endranær þegar um staðfestingu á samningi samkvæmt frumvarpinu er að ræða.
Ákvæði greinarinnar er bundið við umgengni foreldra og barna. Af því leiðir m.a. að ekki er gert ráð fyrir að samningur sem foreldri kann að gera við vandamenn barns um umgengni hljóti sérstaka staðfestingu sýslumanns. Umgengni annarra en foreldra verður því ekki knúin fram með þvingunarúrræðum nema hún hafi verið ákveðin með úrskurði sýslumanns, sbr. 3. mgr. 47. gr., eða með dómi. Þykir þetta eðlilegt í ljósi þess að heimildir vandamanna til umgengni við barn eru leiddar af rétti foreldris til umgengni við barn, sem mælt er fyrir um í 2. mgr., en er ekki sjálfstæður réttur.
Um 47. gr.
Framsetning 1. mgr. er ný, en efni hennar í samræmi við gildandi rétt. Í ákvæðinu er lagt til að lögfest verði sú grundvallarregla að ákvörðun um umgengni skal ávallt tekin eftir því sem barni er fyrir bestu.
Í úrskurði um umgengni er kveðið á um inntak umgengninnar og oft einhver nánari fyrirmæli um framkvæmd hennar. Til margs verður að líta þegar úrskurða þarf um umgengni eftir því sem hverju einstöku barni þykir koma best en ákvörðunin um inntak umgengni markast að sjálfsögðu af þeim kröfum sem uppi eru hafðar í málinu, en misjafnt er hversu ítarleg kröfugerð er. Rétt þykir að reifa hér þau atriði sem helst eiga að koma til skoðunar við ákvörðun um inntak umgengninnar.
1. Tengsl barns við umgengnisforeldrið skipta að sjálfsögðu miklu máli og hvernig umgengni barnsins við það hefur verið hagað áður. Ef á að ákvarða umgengni í beinu framhaldi af skilnaði eða sambúðarslitum foreldranna mælir það með ríflegri umgengni, nema sérstakar ástæður mæli því gegn. Sama gildir hafi barn haft náið samband við foreldri samkvæmt samkomulagi, sem af einhverjum ástæðum hefur rofnað.
2. Aldur barns skiptir verulegu máli við ákvörðun um umgengni. Þannig hefur aldur barns áhrif á lengd umgengni og hvort barn gistir utan heimilis. Mjög ungt barn yrði sjaldan úrskurðað til að dvelja næturlangt hjá foreldri sem það hefur ekki búið hjá og þekkir ekki þarfir barns, gegn mikilli andstöðu þess foreldris sem það býr hjá.
3. Vilji barnanna sjálfra, sérstaklega ef um stálpuð börn er að ræða, skiptir mjög miklu máli. Það segir sig sjálft að ef 14–18 ára börn eiga í hlut er tilgangslítið að ætla að knýja þau til umgengni gegn vilja þeirra og ákvörðun um umgengni barna á aldrinum 12–14 ára er einnig hæpin gegn eindregnum vilja þeirra. Hér verður þó að reyna að meta hvort andstaða barns við umgengni sé raunverulegur vilji þess, eða hvort afstaðan mótist að einhverju leyti af andstöðu þess foreldris sem það býr hjá að staðaldri. Réttur barns sem náð hefur nægilegum þroska til að tjá sig um mál er tryggður í 4. mgr. 71. gr., sbr. 1. mgr. 43. gr., en horfið hefur verið frá því að binda slíkan rétt við 12 ára aldur barns, sbr. umfjöllun um 43. gr.
4. Búseta foreldranna er atriði sem skiptir máli við ákvörðun um umgengni. Ljóst er að um allt aðrar umgengnisreglur verður að ræða ef foreldrar búa hvor í sínum landshlutanum en ef foreldrarnir búa í sama bæ eða borg. Hér þarf einnig að líta til atriða eins og samgangna, færðar o.fl.
5. Sérþarfir barns, t.d. vegna íþróttaiðkana og annarra áhugamála í tómstundum, eru atriði sem oft þarf að hafa í huga við ákvörðun um umgengni, einkum ef um er að ræða stálpuð börn, og ber að taka mið af þeim. Einnig ber að líta til hugsanlegra sérþarfa barns vegna fötlunar eða veikinda.
6. Fyrirkomulag um umgengni áður en krafa er uppi höfð er eitt þeirra atriða er líta ber til við ákvörðun um umgengni. Hafi ákveðið fyrirkomulag gilt í raun um umgengnina á grundvelli samkomulags foreldranna yrði við úrskurð oft tekið mið af því og því meira þeim mun lengur sem fyrirkomulagið hefur varað. Að sjálfsögðu yrði þó að líta til þeirra raka sem færð væru fram til stuðnings kröfu um breytta umgengni.
7. Um aðfangadagskvöld hefur mótast sú verklagsregla að ákvarða yfirleitt að barn skuli dveljast hjá því foreldri sem það hefur fasta búsetu hjá á aðfangadagskvöld. Rökin fyrir þeim reglum eru þau að það komi barni að jafnaði best að dvelja þá á heimili sínu, enda hafi barnið yfirleitt tekið mestan þátt í undirbúningi hátíðarhaldanna þar. Gegn þessari reglu gæti t.d. mælt það sjónarmið að systkini sem ekki búa hjá sama foreldri gætu verið saman þessa hátíð, e.t.v. til skiptis hjá foreldrunum. Um það hvar barn skuli dvelja á aðfangadagskvöld er oft deilt harkalega í umgengnismálum.
8. Þegar úrskurðað er um gagnkvæma umgengni, þ.e. þegar eitt eða fleiri börn búa hjá öðru foreldra og eitt eða fleiri hjá hinu, gilda sérstök sjónarmið. Þá verður að líta til þeirra hagsmuna systkinanna að geta umgengist hvort eða hvert annað og notið eðlilegra samvista og jafnframt hagsmuna hvers einstaks barns og foreldris þess af því að eiga kost á samveru án þeirra truflana er dvöl annarra systkina getur valdið.
9. Þegar foreldri sem barn býr ekki hjá er erlendur ríkisborgari eða búsett erlendis ber að gæta sérstakrar varkárni og gera þær ráðstafanir sem unnt er til að tryggja að umgengnisforeldrið fari ekki með barnið úr landi með ólögmætum hætti.
10. Ef fram kemur krafa um að umgengni fari fram annars staðar en á Íslandi og foreldri sem barn býr hjá er því andvígt hefur almennt þótt rétt að hafna slíkri kröfu vegna ríkja utan Norðurlandanna. Huga þarf í það minnsta sérstaklega að því við ákvörðun um umgengni erlendis hvort heimaríki erlends foreldris eða búseturíki foreldris er aðili að Haag- eða Evrópusamningum um afhendingu brottnuminna barna, sbr. lög nr. 160/1995. Því yngra sem barn er þeim mun meiri ástæða er til að sýna varkárni þegar svona hagar til. Þessi sjónarmið eiga þó síður við þegar álitaefnið er venjuleg sumarleyfisferð og umgengnisforeldrið er búsett á Íslandi.
11. Í flestum tilvikum er umgengnisúrskurði ætlað að standa til frambúðar að óbreyttum aðstæðum. Fyrir kemur þó að rétt sé að kveða upp reynsluúrskurð, sem ætlað er að gilda í afmarkaðan tíma. Þetta á helst við þegar verið er að reyna að koma á umgengni í fyrsta sinn milli foreldris og barns eða þegar umgengni hefur legið niðri í langan tíma.
Að öllu því athuguðu sem að framan greinir og oft fleiru ber að taka ákvörðun um inntak umgengni og framkvæmd hennar og verður að meta aðstæður í hverju máli fyrir sig og úrskurða í samræmi við það sem best hentar hverju barni.
2. mgr. svarar til 3. mgr. 37. gr. gildandi barnalaga að því viðbættu að sérstaklega er tekið fram í ákvæðinu að sýslumaður hafi heimild til að úrskurða um hvort foreldra skuli bera kostnað af ferðum barns. Þótt þessa atriðis sé ekki getið í barnalögum er það engu síður talið í samræmi við gildandi rétt.
Ákvæði um bréfa- og símasamband og hliðstætt samband við barn var tekið upp í barnalög með lögum nr. 23/1995 og er í athugasemdum með frumvarpi til þeirra laga gerð ítarleg grein fyrir hvað í því geti falist. Í ljósi aukinnar netvæðingar og vaxandi notkunar tölvupósts samhliða henni er rétt að undirstrika að samskipti foreldris og barns með slíkum hætti getur fallið undir samband með „hliðstæðum hætti“ í 2. mgr. Sama á við um samband með símbréfum.
3. mgr. er hliðstæð 5. mgr. 37. gr. gildandi barnalaga en áréttað er að ákvörðun sýslumanns um umgengni barns og náinna vandamanna er tekin með úrskurði, í samræmi við 2. mgr. Slíkur úrskurður getur síðan verið grundvöllur fyrir álagningu dagsekta eða beinni aðfarargerð. Þegar litið er til þess hverjir teljist til náinna vandamanna mundi einkum horft til afa og ömmu barns en aðrir ættingjar og venslamenn gætu og komið til greina. Ákvæðið á við ef annað foreldra barns er látið, eða bæði, en einnig ef foreldri er ókleift að rækja umgengnisskyldur sínar, t.d. vegna vanhæfni eða langvarandi dvalar erlendis. Í tengslum við síðastgreinda atriðið er rétt að geta þess vegna misskilnings, sem sifjalaganefnd hefur orðið vör við, að það að foreldri sem býr erlendis hafi síma- og/eða bréfasamband við barn leiðir ekki sjálfkrafa til þess að ekki komi til álita að ákveða umgengni þess við t.d. afa og ömmu. Verður að koma til mats á hagsmunum barnsins áður en ákveðið er hvort umgengni afa og ömmu, eftir atvikum annarra, kemur til greina þegar svo stendur á.
Í frumvarpinu er lögð áhersla á að ákvæði um umgengni barns og foreldra annars vegar og umgengni barns og náinna vandamanna hins vegar horfa ólíkt við. Í fyrra tilvikinu á barn rétt á umgengni við foreldri og foreldri rétt á umgengni við barn sitt, auk þess sem því ber skylda til að rækja umgengnina. Nálgast má viðfangsefnið með því að segja að umgengni barns og foreldris skuli njóta við nema sýnt sé fram á að það sé barni fyrir bestu að hennar njóti ekki við eða hún sé takmörkuð. Þegar vandamenn barns eiga í hlut er ekki um að ræða að viðkomandi eigi sjálfstæðan rétt á umgengni við barn samkvæmt framansögðu heldur hitt að viðkomandi geti krafist ákvörðunar um umgengni með hliðsjón af og háð því hvað barninu kemur best þegar svo stendur á að foreldri getur ekki rækt umgengni eða umgengni foreldris og barns er takmörkuð.
Í 4. mgr. segir að sýslumaður geti þegar sérstaklega stendur á mælt fyrir um í úrskurði, að undangengnu samráði við barnaverndarnefnd, að umgengni skuli fara fram undir eftirliti eða með liðsinni barnaverndarnefndar eða sérstaklega tilnefnds umsjónarmanns. Ákvæðið leysir af hólmi 6. mgr. 37. gr. gildandi barnalaga en hér er notað orðið umsjónarmaður um það sem þar er nefnt tilsjónarmaður. Kemur þessi breytta orðnotkun m.a. til af því að orðið tilsjónarmaður er notað í d-lið 1. mgr. 24. gr. nýju barnaverndarlaganna um stuðningsmann barns og í samræmi við það er orðið tilsjónarmaður notað í 4. mgr. 43. gr., sbr. og 74. gr. frumvarpsins í stað orðsins talsmaður sem í gildandi barnalögum er notað um stuðningsmann barns. Ákvörðun sýslumanns um eftirlit með umgengni yrði oftast tekin í málum þegar ástæða þykir til að óttast að ekki fari nægilega vel um barnið hjá umgengnisforeldrinu þannig að þörf sé á eftirliti og þá að sjálfsögðu einkum þegar ung börn eiga í hlut. Umgengni undir eftirliti barnaverndarnefndar getur eftir atvikum farið fram í húsakynnum sem barnaverndarnefnd leggur til. Einnig getur verið þörf liðsinnis með umgengni þegar um harkalegar deilur milli foreldra er að ræða og barnið verður vitni að átökum foreldra þegar það er sótt og því skilað eftir umgengni en slíkt er ekki óalgengt.
Efni 5.–7. mgr. er að finna í 3. mgr. 37. gr. gildandi barnalaga, en er nú sett fram með skýrari hætti.
5. mgr. hefur að geyma heimild sýslumanns til að breyta eða fella úr gildi úrskurð eða samning um umgengni ef slík úrlausn þykir barni fyrir bestu. Ekki er óalgengt að foreldri setji fram kröfu um breytingu á fyrri úrskurði eða samningi og getur hún vissulega átt rétt á sér ef aðstæður hafa breyst að mun, t.d. vegna búferlaflutninga foreldra eða ef langt er liðið frá fyrri niðurstöðu og vilji barns hefur breyst síðan þá. Hins vegar er ekki fátítt að fram komi kröfur um breytingu án þess að aðstæður hafi breyst, stundum stuttu eftir að umgengnisúrskurður hefur verið kveðinn upp og þá einungis vegna þess að foreldri vill ekki una niðurstöðu umgengnismáls. Í slíkum tilvikum gæti sýslumaður hafnað því að taka á máli að nýju og héldi fyrirliggjandi úrskurður þá gildi sínu.
6. mgr. heimilar sýslumanni að hafna því að ákvarða inntak umgengnisréttar ef hann telur þá úrlausn vera barni fyrir bestu. Þessari heimild yrði einkum beitt í þeim tilvikum þegar úrskurðar er krafist um umgengni við stálpað barn sem er mótfallið því að umgengni verði bundin nákvæmum tímamörkum og vill sjálft vera með í ráðum um það hvenær umgengni fer fram. Enn fremur gæti höfnun komið til álita í þeim tilvikum sem krafist er úrskurðar um umgengni við mjög ung börn sem ekki hafa áður haft tengsl við það foreldra sem úrskurðar krefst. Synjun í þeim tilvikum yrði þó væntanlega oft einungis að svo stöddu. Rétt er að leggja áherslu á að höfnun sýslumanns á því að ákveða inntak umgengnisréttar hróflar ekki við réttinum sem slíkum, hann er eftir sem áður til staðar skv. 1. mgr. þessarar greinar.
7. mgr. heimilar sýslumanni að leggja bann við umgengni ef sérstök atvik valda því að mati sýslumanns að umgengni barns og foreldris sé andstæð hag og þörfum barns. Hér er um að ræða frávik frá grundvallarreglunni um rétt barns og foreldris til umgengni og er ljóst að sterk rök þurfa að liggja til grundvallar slíkri niðurstöðu sýslumanns. Má sem dæmi nefna í því sambandi að foreldrið hafi hlotið dóm eða viðurkennt ofbeldi gagnvart barninu eða öðrum börnum. Í svo alvarlegu máli væri rétt að kalla eftir umsögn barnaverndarnefndar áður en úrskurður er lagður á mál.
Í 8. mgr. er að finna ákvæði sem er til komið vegna tillagna sifjalaganefndar um að dómarar hafi í sérstökum tilvikum heimildir til þess að ákveða inntak umgengnisréttar. Heimild dómstóla til þess að kveða á um inntak umgengnisréttar er bundin við að til úrlausnar sé jafnframt ágreiningsmál um forsjá, svo sem rakið hefur verið. Því kemur ekki til álita að dómstóll taki síðar ákvörðun um endurskoðun umgengninnar, þar sem umgengnin stendur þá ekki í tengslum við forsjármálið. Lagt er til að kveðið verði á um það með skýrum hætti að sýslumaður hafi heimildir til breytinga á umgengnisákvörðun óháð því hver tekið hefur upphaflega ákvörðun um umgengni.
9. mgr. þarfnast ekki skýringa. Sérstaklega er þó í tengslum við meðferð umgengnismáls vakin athygli á 74. gr. frumvarpsins, sbr. 4. mgr. 43. gr., um tilmæli til barnaverndarnefndar um skipun tilsjónarmanns barni til stuðnings við meðferð máls og á 73. gr., sbr. 33. gr. um sáttaumleitan og sérfræðiráðgjöf.
Um 48. gr.
Í 2. mgr. er mælt fyrir um hvenær og hvernig dagsektir verði á lagðar. Ef lögmætri umgengni er tálmað getur sýslumaður skyldað forsjármann barns með úrskurði til að láta af tálmunum, að viðlögðum dagsektum. Ákvæðið á bæði við í þeim tilvikum er aðeins annað foreldri fer með forsjá svo og þegar forsjá er sameiginleg, en væntanlega má efast um gildi sameiginlegrar forsjár þegar mál eru komin í slíkan hnút að þörf er þeirra úrræða sem greinin kveður á um. Úrskurður um dagsektir verður því aðeins upp kveðinn að sá krefjist þess sem á rétt til umgengni við barn.
Í ákvæðinu er mælt fyrir um að hámark dagsekta geti orðið 30.000 kr. fyrir hvern dag sem líður frá uppkvaðningu dagsektarúrskurðar og þar til látið er af tálmunum. Mikilvægt er að undirstrika að í ákvæðinu er kveðið á um hvert hámark dagsekta geti orðið. Fjárhæðin er ekki bundin vísitölu, eins og nú er í 38. gr. barnalaga. Við ákvörðun á fjárhæð dagsekta þarf að gæta meðalhófs og sýslumaður verður að líta til tekna og aðstæðna þess sem tálmar umgengni í hverju máli fyrir sig. Þá er og brýnt að fjárhæð dagsektanna sé ákveðin þannig að úrræðið þjóni tilgangi sínum og beiting þess sé vænleg til árangurs. Þau takmörk eru sett í 2. málsl. 2. mgr. að ekki sé heimilt að leggja dagsektir á fyrir lengra tímabil en 100 daga í senn. Nefndin telur að með þessu móti sé ákvæðið skýrara en í gildandi barnalögum, þar sem í framkvæmd hefur það valdið misskilningi að dagsektir verði ákveðnar til allt að þriggja mánaða í senn. 3. málsl. 2. mgr. er samsvarandi 2. málsl. 38. gr. gildandi barnalaga. Þess ber þó að gæta í þessu sambandi að í frumvarpinu er gert ráð fyrir að samningar foreldra um umgengni geti hlotið staðfestingu sýslumanns og að þá megi fullnusta með sama hætti og úrskurð þegar svo hagar til. Fyrirvari 3. málsl. um að dagsektir verði ekki lagðar á fyrr en að liðnum kærufresti eða að gengnum úrskurði dómsmálaráðuneytis á því jafnt við um úrskurð sýslumanns og staðfestingu sýslumanns á samningi foreldra um umgengni, enda er staðfesting sýslumanns á samningi kæranleg stjórnvaldsákvörðun.
Í 3. mgr. er að finna nýmæli þar sem segir að sýslumaður geti í úrskurði sínum um dagsektir ákveðið, að kröfu aðila, að dagsektir falli ekki niður fyrr en umgengni hafi farið fram þrisvar sinnum. Ákvæðið er sett fram til að sporna við því að forsjárforeldri fái dagsektir felldar niður með því að láta umgengni fara fram í eitt skipti en taki svo til við það á nýjan leik að tálma umgengni. Sá sem krefst dagsektarúrskurðar verður þá strax í upphafi dagsektarmálsins að gera kröfu um að sýslumaður úrskurði á þann veg að dagsektir falli ekki niður fyrr en umgengni hefur farið þrisvar sinnum fram. Sýslumaður mundi að öðru jöfnu helst fallast á slíka kröfu ef áður hefur verið úrskurðað um dagsektir og þær felldar niður eftir að umgengni hefur farið fram í eitt skipti.
Í 4. mgr. er sérstaklega kveðið á um rannsókn dagsektarmáls. Áður en sýslumaður tekur ákvörðun um álagningu dagsekta á hendur þeim sem tálmar umgengni ber honum að rannsaka mál gaumgæfilega og ganga úr skugga um að skilyrði séu til slíkra aðgerða, með öðrum orðum að umgengni sé í raun tálmað. Hann getur í þessu skyni óskað eftir liðsinni barnaverndarnefndar í samræmi við 74. gr., eða sérstaklega tilnefnds tilsjónarmanns. Viðkomandi yrði þá viðstaddur er látið væri á umgengni reyna og gæti eftir atvikum aðstoðað við framkvæmd umgengnisréttarins ef honum er tálmað og staðfest að svo hafi verið.
Sýslumanni ber skv. 1. mgr. 33. gr. að bjóða aðilum dagsektarmáls sérfræðiráðgjöf til að aðstoða þá við að finna lausn máls og er það nýmæli. Ef sérstaklega stendur á má sýslumaður fresta því að taka afstöðu til kröfu um dagsektir í allt að sex vikur. Ljóst er að um undantekningarákvæði er að ræða en þetta gæti sérstaklega átt við í þeim tilvikum er umgengnisákvörðun er óframkvæmanleg og krafa hefur komið fram um breytingu á henni.
Í 5. mgr. segir að dagsektir verði ákveðnar með úrskurði og að þær falli á fyrir hvern dag sem líður frá uppkvaðningu úrskurðarins þar til látið er af tálmunum.
Í 6. mgr. kemur fram að áfallnar dagsektir falli niður ef sýslumaður telur að látið hafi verið af tálmunum. Mikilvægt er að hafa í huga að markmið dagsekta og annarra þvingunaraðgerða er að koma umgengni samkvæmt lögmætri ákvörðun á, þ.e. að knýja fram efndir á ákvörðuninni. Dagsektir eru hvorki refsing né annars konar viðurlög. Ef forsjárforeldri lætur af tálmunum er tilgangi þvingunaraðgerða náð. Dagsektarúrskurður er þá ekki lengur aðfararhæfur og dagsektirnar falla niður. Greiddar dagsektir verða þó ekki endurgreiddar þótt látið sé af tálmunum síðar.
Í 7. mgr. er kveðið á um að krafa fyrnist á einu ári og telst fyrningarfrestur frá uppkvaðningu úrskurðar um dagsektir í samræmi við almennar reglur um fyrningarfrest dóma. Fyrningu er slitið þegar beiðni um aðför fyrir dagsektum berst sýslumanni.
Um 49. gr.
Um 50. gr.
Að umgengni verði komið á með aðfarargerð felur í sér að heimilt verður, að fullnægðum lagaskilyrðum, að fara á heimili barns, eða annan þann stað sem barn dvelst á, og sækja það í því skyni að koma á umgengni milli þess og foreldris eða annars sem rétt á til umgengni við það. Þegar svo háttar til að umgengnisúrskurði er ekki framfylgt af hálfu forsjármanns og grípa þarf til aðgerða af hálfu yfirvalda til að koma umgengni á verður að hafa í huga að tvenns konar hagsmunir takast á, í fyrsta lagi hagsmunir foreldris og barns af því að njóta samvista hvors annars og í öðru lagi hagsmunir barns af því að framkvæmd umgengninnar valdi því ekki of miklum erfiðleikum eða skaða. Hér á landi hafa þau sjónarmið lengi verið ríkjandi að hættan á tjóni fyrir barn samfara því að þvinga umgengni fram með innsetningu sé svo mikil að ekki hefur þótt fært að heimila slíkt þvingunarúrræði en um rök fyrir því að taka upp frekari þvingunarúrræði vísast til almennra athugasemda við VIII. kafla.
Það gefur á hinn bóginn augaleið að þrátt fyrir að nú sé talið rétt að barnalög geymi ákvæði sem mæli fyrir um heimild til innsetningar er jafnbrýnt að þess sé gætt að hagsmunir barns verði hafðir í fyrirrúmi við ákvörðun og framkvæmd innsetningarinnar. Því verður m.a. að leggja áherslu á að sátta verði leitað til þrautar áður en til þess kemur að beita beinni aðfarargerð. Um meðferð málsins og framkvæmd aðfarar gilda ákvæði 45. gr. Vísast til umfjöllunar um þá grein.
Ákvæðið á við um umgengni sem ákveðin hefur verið með staðfestum samningi foreldra, úrskurði stjórnvalda, dómsátt eða dómi.
Um 51. gr.
Um 52. gr.
Um IX. kafla.
Af efnislegum breytingum er helst að nefna að lagt er til að síðari málsliður 1. mgr. 19. gr. gildandi barnalaga verði felldur brott, en þar er kveðið á um að meðlagsgreiðslur sem greiddar eru með fúlgu skuli varðveittar á tiltekinn hátt. Þegar svo háttar til að barn býr ekki hjá báðum foreldrum sínum sinnir það foreldri sem barnið býr hjá lögboðinni framfærsluskyldu sinni gagnvart því með því að veita barninu fæði, klæði, húsnæði o.s.frv. Það foreldri sem barn býr ekki hjá sinnir framfærsluskyldum sínum á annan hátt, eða með greiðslu meðlags. Meðlagsgreiðslunum er ætlað að renna til daglegrar framfærslu barnsins. Meðlagsgreiðslurnar gegna því aðeins þessu hlutverki að þær falli til foreldrisins sem barn býr hjá jafnt og þétt með reglubundnum hætti en skylda viðtakanda meðlagsgreiðslnanna er að ráðstafa þeim á þann hátt að þær nýtist sem best til framfærslu barnsins. Að mati sifjalaganefndar samrýmist það ekki því markmiði sem meðlagsgreiðslur hafa að þær séu inntar af hendi með fúlgu og því eru fyrrgreindar breytingar lagðar til. Foreldrum er í samræmi við þessi sjónarmið óheimilt við fjárskipti sín á milli að semja svo um að það foreldri sem barn býr hjá fái aukinn hlut í eignum í stað meðlags með barni. Með sama hætti er foreldrum óheimilt að semja svo um að eign færist á nafn barns í stað þess að með því sé greitt meðlag.
Um 53. gr.
Lagt er til að 3. málsl. 1. mgr. 9. gr. gildandi barnalaga, þ.e. sérstök skírskotun til kjörforeldra og kjörbarna falli brott, sbr. athugasemdir við I. kafla frumvarps þessa. Einnig er gert ráð fyrir að 3. mgr. 9. gr. laganna falli brott án þess að í því felist breytingar á réttarstöðu fósturbarna, því um málefni barna sem eru í fóstri, þar á meðal um framfærsluskyldu fósturforeldra, er fjallað í barnaverndarlögum sem fjalla um þau efni sem lúta að fósturbörnum og fóstri almennt.
Um 54. gr.
Um 55. gr.
Í 1. mgr. segir að samningur um meðlag sé því aðeins gildur að hann sé staðfestur af sýslumanni, eða að sátt sé gerð um meðlagið fyrir dómi. Eins og vikið hefur verið að hér að framan og nánar kemur fram í umfjöllun um 34. gr. frumvarpsins geta meðlagsmál komið til kasta dómara í vissum tilvikum. Fari svo að samkomulag takist fyrir dómi um meðlagsgreiðslur er hagfelldast að úr málinu verði leyst með dómsátt og hefur slíkur meðlagssamningur sömu réttaráhrif og samningur um meðlag staðfestur af sýslumanni. Áður en samningur um meðlag er staðfestur kannar sýslumaður eða dómari hvort samningurinn er í samræmi við ákvæði laga og hagsmuni barns og getur sýslumaður synjað um staðfestingu hans telji hann samninginn í andstöðu við hagsmuni barnsins og ber að synja staðfestingar ef samingurinn er í andstöðu við lög. Á sama hátt getur dómari synjað aðilum um að gera dómsátt, sbr. 108. gr. laga um meðferð einkamála. Aðeins kemur til álita að staðfesta samninga um meðlag þegar foreldrar búa ekki saman en ekki getur komið til staðfestingar á meðlagssamningi þegar foreldrar eru samvistum. Þá sinna foreldrar framfærsluskyldum sínum með því að veita barni fæði, klæði og húsnæði og með því að annast það og framfæra daglega.
Í 2. mgr. er almenn regla sem kveður á um að ekki sé heimilt að semja um lægra meðlag en nemur einföldum barnalífeyri eins og hann er ákveðinn samkvæmt lögum um almannatryggingar hverju sinni. Greinin svarar til hluta 17. gr. gildandi barnalaga. Í ákvæðinu er fyrrgreint lágmarksmeðlag nefnt einfalt meðlag til hægðarauka. Gert er ráð fyrir að það orðalag festi sig í sessi þar sem það er óþjált, bæði í almennri umræðu og í stjórnsýslunni, að vitna til einfalds meðlags sem meðlags sem nemur einföldum barnalífeyri eins og hann er ákveðinn samkvæmt lögum um almannatryggingar hverju sinni.
Í 3. mgr. er mælt fyrir um að ekki megi ákveða meðlag til skemmri tíma en til 18 ára aldurs barns sem er í samræmi við 17. gr. gildandi laga. Í 3. mgr. er þó einnig að finna frávik frá þessari reglu og er það nýmæli að lagt er til að foreldrum sem gera með sér tímabundinn samning um forsjá verði heimilt að gera tímabundinn samning um meðlag. Meðlagssamningur tekur þá til jafnlangs tíma og forsjársamningur. Gert er ráð fyrir að forsjárskipan og þá einnig skipan meðlagsgreiðslna hverfi aftur til fyrra horfs að gildistíma samnings liðnum eða að samningur hafi að geyma sérstök fyrirmæli um hvernig skuli fara með forsjá og meðlag að gildistímanum liðnum.
Um 56. gr.
Í tengslum við þetta ákvæði tekur sifjalaganefnd sérstaklega fram að ekki kemur til álita að mati nefndarinnar að stálpaðir en ólögráða unglingar, sem fluttir eru að heiman, geti öðlast sjálfstæðan rétt til að krefjast úrskurðar um meðlag úr hendi foreldra. Vissulega geta skapast erfiðleikar þegar ungmenni flytur að heiman, t.d. vegna ósamkomulags við foreldri og það heldur áfram að taka við meðlagsgreiðslum úr hendi hins foreldrisins, án þess að þær renni til framfærslu barnsins. Þegar svo háttar til getur þessi grein frumvarpsins þó í flestum tilvikum tryggt barninu framfærslu með því að sá sem barn býr hjá krefjist meðlags úr hendi foreldra sem svo renni til framfærslu ungmennisins. Í þessu sambandi er á það bent að hægt er að koma á framfæri við Tryggingastofnun ríkisins beiðni um að hún stöðvi meðlagsgreiðslur til forsjármanns ef sýnt er jafnframt fram á að barn búi ekki hjá viðkomandi og að hann annist þar af leiðandi ekki framfærslu þess. Í þeim tilvikum þegar enginn aðili er fyrir hendi sem annast framfærslu ungmennis og enginn getur þar af leiðandi krafist meðlags með því hefur ungmenni þó enn síðasta úrræðið, en það er að leita til félagsmálayfirvalda með beiðni um fjárstuðning sér til framfærslu. Samkvæmt upplýsingum sem sifjalaganefnd hefur aflað frá Félagsmálastofnun Reykjavíkur hefur stofnunin veitt ungmennum undir 18 ára aldri fjárhagsstuðning.
Um 57. gr.
1. mgr. svarar til 1. mgr. 10. gr. gildandi barnalaga. Í ákvæðinu segir að sýslumaður geti úrskurðað foreldri sem ekki sinnir framfærsluskyldu sinni gagnvart barni til greiðslu meðlags með því. Ákvæðið getur tekið til foreldris í hjúskap þegar hjón eru ekki samvistum, en hins vegar verður að gera ráð fyrir að framfærsluskyldu gagnvart barni teljist fullnægt ef foreldrar eru samvistum og foreldri verði því ekki úrskurðað til greiðslu meðlags þegar svo háttar til.
Í lögskýringargögnum með gildandi barnalögum er þess sérstaklega getið að sýslumaður úrskurði ekki í ágreiningsmálum foreldra sem fara sameiginlega með forsjá barns samkvæmt samningi. Litið hefur verið svo á að ágreiningur foreldra um meðlag, þegar svo háttar til, þýði að forsendur sameiginlegrar forsjár séu brostnar og foreldri verði að snúa sér til sýslumanns, eða eftir atvikum til dómstóla eða dómsmálaráðuneytisins, með beiðni um breytingu samnings um sameiginlega forsjá. Að fenginni þeirri reynslu sem komin er á hið nýja úrræði, sameiginlega forsjá, er það mat sifjalaganefndar að ekki beri skilyrðislaust að fullyrða að ágreiningur um meðlag, eða eftir atvikum ágreiningur um umgengni, sbr. áður, valdi því að forsendur sameiginlegrar forsjár teljist brostnar. Því þykir ekki rétt að girða fyrir að úrskurðað verði um meðlag á hendur því foreldri sem barn á ekki lögheimili hjá, þegar forsjá er í höndum beggja foreldra. Ágreiningur um meðlag verður því borinn undir sýslumann þegar foreldrar fara sameiginlega með forsjá barns en gæta verður að því að skilyrði skapast því aðeins til að úrskurða foreldri til greiðslu meðlags að það fullnægi ekki framfærsluskyldu sinni gagnvart barni. Sifjalaganefnd gerir þó ráð fyrir að mál af þessum toga verði fremur fátíð og ljóst er að verulegur ágreiningur foreldra um framfærslu barns þýðir væntanlega að ekki séu lengur forsendur fyrir því að foreldrar fari sameiginlega með forsjá.
Í 2. málsl. 1. mgr. segir að meðlag verði ekki ákvarðað lengra aftur í tímann en eitt ár frá því að krafa var sett fram nema alveg sérstakar ástæður leiði til þess. Ákvæðið svarar til 2. málsl. 1. mgr. 10. gr. gildandi barnalaga. Hér er aðeins átt við frumákvörðun meðlags, því breytingar á fyrirliggjandi meðlagsákvörðun miðast almennt við þann dag sem krafa er sett fram, sbr. síðar. Af orðalagi ákvæðisins má sjá að skilyrði fyrir því að úrskurða meðlag lengra aftur í tímann en eitt ár eru ströng.
Í 2. mgr., sem er efnislega samhljóða 2. mgr. 10. gr. gildandi barnalaga, er kveðið á um að meðlag skuli ákveðið með hliðsjón af þörfum barns og fjárhagsstöðu og öðrum högum beggja foreldra, þar á meðal aflahæfi þeirra. Ákvæðið verður þó að skoðast með hliðsjón af 3. mgr.
Í framkvæmd er það þannig að langoftast er farið fram á lágmarksmeðlag með barni, sem í frumvarpinu er nefnt einfalt meðlag, og þá reynir ekki á úrskurð sýslumanns um aukið meðlag. Þegar á reynir er hins vegar byggt á þeim sjónarmiðum sem getið er í 2. mgr. Þeim til fyllingar hafa að auki í framkvæmd myndast verklagsreglur sem stuðst er við við ákvarðanatöku í málum er varða kröfur um aukið meðlag og þykir rétt að reifa nokkuð ítarlega þau atriði og sjónarmið hér. Þegar sett er fram krafa um aukið meðlag, þ.e. meðlag umfram einfalt meðlag, verður ákvörðun um meðlagsfjárhæð almennt byggð á upplýsingum og gögnum sem aðilar láta úrskurðaraðila í té um þau atriði sem að framan er mælt fyrir um, þ.e. þarfir barns, fjárhag og félagslega stöðu foreldra og aflahæfi þeirra. Sú venja hefur skapast að aðilar leggi fram, að ósk úrskurðaraðila, staðfest ljósrit skattframtala fyrir tvö undanfarandi ár og launaseðla vegna tekna yfirstandandi árs en að jafnaði einnig sérstaka greinargerð um fjárhag og félagslega stöðu, en dómsmálaráðuneytið hefur látið sýslumönnum í té sérstakt eyðublað sem foreldrar fylla venjulega út varðandi fjárhagslega og félagslega stöðu. Ef svo háttar til að krafa um aukið meðlag er byggð á langvarandi veikindum barns eða foreldris er sú krafa almennt gerð að frásögn viðkomandi þar að lútandi sé staðfest með læknisvottorði. Hafi meðlagsgreiðandi fjárhagslegt bolmagn til þess að greiða aukið meðlag með barni sínu, að teknu tilliti til atvika máls að öðru leyti, er viðkomandi gert að greiða aukið meðlag. Dómsmálaráðuneytið hefur árlega látið sýslumönnum í té viðmiðunarfjárhæðir sem hafðar hafa verið til leiðbeiningar við ákvarðanatöku í málum vegna aukins meðlags og er meginmarkmiðið með því að tryggja að samræmis og jafnræðis sé gætt við ákvarðanatöku í meðlagsmálum svo sem greinir í dreifibréfi ráðuneytisins til sýslumanna. Viðmiðunartekjur ráðuneytisins eru framreiknaðar árlega til samræmis við breytingar á vísitölu neysluverðs og sendar sýslumönnum. Í frumvarpi þessu er gert ráð fyrir að sá háttur verði áfram hafður á. Þrátt fyrir þessar viðmiðunartekjur ráðuneytisins ber ávallt að gæta að því í sérhverju máli að ákveða fjárhæð meðlags með hliðsjón af þörfum barns og fjárhagsaðstöðu og öðrum högum beggja foreldra, þar á meðal aflahæfi þeirra. Viðmiðunartafla dómsmálaráðuneytisins leysir með öðrum orðum úrskurðaraðila ekki undan skyldubundnu mati á aðstæðum í hverju máli fyrir sig. Tafla ráðuneytisins sem gildir frá 30. apríl 2002 er eftirfarandi:
| Tekjur á mánuði, kr. | 1 barn | 2 börn | 3 börn |
| 241.000 | Lml. + 50% | Lml. + 25% | |
| 265.000 | Lml. + 75% | ||
| 292.000 | Lml. + 100% | Lml. + 50% | Lml. + 25% |
| 321.000 | Lml. + 75% | ||
| 353.000 | Lml. + 100% | Lml. + 50% | |
| 388.000 | Lml. + 75% | ||
| 427.000 | Lml. + 100% |
Af þessu sést að meðlagsgreiðandi sem hefur að jafnaði u.þ.b. 241.000 kr. í heildartekjur á mánuði telst geta greitt einfalt meðlag með barni sínu auk 50% af lágmarksmeðlagi til viðbótar, enda gefi atvik máls ekki sérstakt tilefni til þess að vikið verði frá töflunni. Að því er hið síðastgreinda varðar má nefna að til frádráttar heildartekjum meðlagsgreiðanda koma framlög er hann greiðir með öðrum börnum sínum og samsvarandi fjárhæð vegna eigin barna undir 18 ára er hann hefur á framfæri sínu svo og vegna barna hans á aldrinum 18–20 ára sem eru á heimili hans og eru í námi. Ef barnið eða börnin hafa sérþarfir sem kalla á aukaútgjöld getur orðið um frekari frádrátt frá heildartekjum meðlagsgreiðanda að ræða áður en greiðslugeta hans er metin. Eignir og skuldir meðlagsgreiðanda hafa á hinn bóginn almennt lítil áhrif við ákvörðun meðlagsfjárhæðar, en slíkt gæti helst komið til álita ef eignir eða skuldir eru verulega umfram það sem venjulegt getur talist, eða ef til óhjákvæmilegra skulda hefur verið stofnað, t.d. vegna húsnæðiskaupa vegna þarfa nýrrar fjölskyldu. Það hefur almennt ekki áhrif í meðlagsmálum þótt aðilar hafi önnur börn, t.d. stjúpbörn, á framfæri á heimili sínu, enda er nánast alltaf innt af hendi meðlag með þeim af kynforeldri þeirra eða greiddur með þeim barnalífeyrir samkvæmt lögum um almannatryggingar. Aðstæður barnsins sjálfs og þess foreldris sem það býr hjá kunna einnig að skipta máli við mat á því hvort vikið skuli frá fyrrgreindum viðmiðunarfjárhæðum. Má m.a. nefna sérstök útgjöld vegna sérþarfa eða veikinda barns og skert aflahæfi foreldris, t.d. vegna umönnunar barns eða vegna sjúkdóms foreldrisins sjálfs eða barnsins.
Við útreikning tekna aðila eru venjulega lagðar til grundvallar meðaltekjur þeirra, almennt 2–3 næstliðinna ára, m.a. í því skyni að jafna út þær sveiflur sem kunna að vera í tekjuöflun milli ára, án þess að um varanlegar breytingar á tekjum sé að ræða. Elstu tekjurnar eru framreiknaðar miðað við vísitölu neysluverðs. Þegar svo háttar til að réttar og fullnægjandi upplýsingar liggja ekki fyrir um tekjur aðila, einkum meðlagsgreiðanda, eða þegar ástæða er til að ætla að skattframtal gefi ekki rétta mynd af tekjum viðkomandi er rétt vegna skírskotunar til aflahæfis í 2. mgr. að líta til þess hvað telja megi líklegt um tekjur viðkomandi. Með hugtakinu aflahæfi er hér átt við hvað ætla má að karl eða kona með tiltekna menntun geti almennt unnið sér inn á ákveðnum stað og tíma.
Sérstakt álitaefni skapast í tengslum við þá gagnaöflun sem fer fram í meðlagsmálum, um það hvort gagnaðili eigi að fá óheftan aðgang að öllum gögnum sem lögð eru fram og eru skattframtöl einkum höfð í huga. Á skattframtölum koma fram ítarlegar upplýsingar um fjárhagslega stöðu aðila en einnig stöðu maka eða sambúðarmaka ef því er að skipta. Eins og vikið hefur verið að skiptir eigna- og skuldastaða aðila að jafnaði ekki máli við mat á greiðslugetu vegna krafna um aukið meðlag en úrskurðaraðili verður að kanna sérstaklega í hverju máli fyrir sig hvort rétt sé að líta til þessara þátta. Að mati sifjalaganefndar geta ákvæði 17. gr. stjórnsýslulaga staðið því í vegi að aðili máls fái afrit skattframtala gagnaðila í heild sinni, sbr. og 3. tölul. 7. gr. laga nr. 77/2000, um persónuvernd og meðferð persónuupplýsinga. Rétt er að veita aðila upplýsingar um heildartekjur gagnaðila, eftir atvikum að afhenda honum ljósrit þess hluta framtalsins, en upplýsingar um eignir og skuldir á því aðeins að veita að til greina komi að á þeim verði byggt við niðurstöðu málsins.
3. mgr. er sama efnis og 2. mgr. 11. gr. gildandi laga að öðru leyti en því að síðari málsliður 2. mgr. 11. gr. fellur nú brott eðli málsins samkvæmt.
4. mgr. er nýmæli. Samkvæmt ákvæðinu má úrskurða meðlag tímabundið, en það á aðeins við í þeim tilvikum er foreldrar hafa gert með sér tímabundinn samning um forsjá.
5. mgr. þarfnast ekki skýringa.
6. mgr. er ný. Hún kveður á um að dómari skuli, að kröfu aðila, dæma um meðlag samkvæmt ákvæðinu í faðernis- og forsjármáli, sbr. II. og VI. kafla. Meginreglan er sú að meðlagsmál sæta úrlausn sýslumanns. Í þeim tilvikum er dómarar hafa til meðferðar faðernis- eða forsjármál þykir af því svo augljóst hagræði að meðlag sé ákveðið samhliða að lagt er til að dæmi megi um meðlag er svo háttar til. Í 6. mgr. er undirstrikað að ákvæðið á við hvort sem sýslumaður úrskurðar um meðlag eða dómari dæmir um það.
Um 58. gr.
Um 59. gr.
1. mgr. svarar til 12. gr. gildandi barnalaga um meðlag til bráðabirgða. Hér er þó lagt til að heimild til að úrskurða um meðlag aftur í tímann verði takmörkuð við eitt ár og þann tíma sem krafan á hendur foreldri hljóðar um og jafnframt að barnið hafi verið búsett hér á landi þann tíma. Hámarksfjárhæð miðast við einfalt meðlag, sem er í samræmi við framkvæmdina samkvæmt gildandi barnalögum. Sifjalaganefnd leggur áherslu á að ákvæðið á aðeins við í þeim tilvikum er framfærsluskylda liggur fyrir, en á ekki við er móðir krefst meðlags með barni sem ekki hefur verið feðrað. Er rétt að sýslumaður gangi úr skugga um þetta með því að krefjast fæðingarvottorðs barns, sem Hagstofa Íslands gefur út. Í þessu sambandi er minnt á heimild Tryggingastofnunar ríkisins í 3. mgr. 59. gr. laga um almannatryggingar til að greiða móður barnalífeyri þegar eftir að sýslumaður hefur veitt viðtöku beiðni hennar um öflun faðernisviðurkenningar.
2. mgr. leysir af hólmi 3. mgr. 25. gr. gildandi barnalaga og fjallar um þau tilvik er tekin hefur verið ákvörðun um meðlag með barni erlendis. Ákvæðið er einkum raunhæft í þeim tilvikum er foreldrar hafa báðir verið búsettir erlendis en annað foreldra flytur síðan til Íslands með barnið. Ákvæðið er ekki bundið við að foreldrar hafi verið í hjúskap, sbr. hins vegar 3. mgr. 25. gr. gildandi barnalaga.
Fyrri málsliður á við þegar meðlagsfjárhæðin, sem ákveðin hefur verið í hinni erlendu meðlagsákvörðun, er lægri en einfalt meðlag. Í þeim tilvikum úrskurðar sýslumaður Tryggingastofnun ríkisins til að greiða foreldri fjárhæð sem nemur mismuninum á fjárhæð meðlagsins og einföldu meðlagi. Foreldri snýr sér því í kjölfar úrskurðar sýslumanns til Tryggingastofnunar ríkisins með tvær gildar meðlagsákvarðanir, sem samtals nema einföldu meðlagi.
Síðari málsliður á hins vegar við ef ákveðið hefur verið í hinni erlendu ákvörðun að foreldri beri ekki að greiða meðlag. Þá getur sýslumaður úrskurðað einfalt meðlag til foreldris frá Tryggingastofnun ríkisins.
Um 60. gr.
Í 1. mgr. eru nefnd nokkur tilvik sem geta orðið grundvöllur ákvörðunar um sérstakt framlag. Auk þeirra tilvika sem nefnd eru í gildandi barnalögum er lagt til að ákvæðið taki til gleraugnakaupa og tannréttingameðferðar, sem er í samræmi við túlkun á gildandi barnalögum.
Eftir sem áður segir að úrskurða megi framlög vegna annarra sérstakra tilefna og er rétt að árétta að með orðunum önnur sérstök tilefni er átt við tilefni sem eru sérstaks eðlis en ekki almenns, því reglubundnum meðlagsgreiðslum með barni er ætlað að standa straum af almennri framfærslu þess. Meðal þess sem rétt er að telja almenna framfærslu má nefna kostnað vegna tónlistarnáms barns eða íþróttaiðkunar svo og kostnað vegna almennra tannviðgerða. Kostnaður vegna tannviðgerða sem væru sérstaks eðlis mundi á hinn bóginn geta fallið undir ákvæðið, auk kostnaðar vegna sérkennslu vegna sérstakra námserfiðleika hjá barni o.s.frv.
Að því er 2. mgr. varðar er rétt að taka fram að ef meira en þrír mánuðir eru liðnir frá því að svarað var til útgjalda metur sýslumaður hvort eðlilegt hafi verið að bíða með að setja fram kröfu um framlag. Í þessu sambandi má sérstaklega nefna að ekki verður talið skylt að setja fram kröfu um framlag vegna tannréttinga, sem iðulega stendur yfir í nokkurn tíma, innan þriggja mánaða frá því að hver einstök greiðsla var innt af hendi, a.m.k. ekki ef um samfellda meðferð hefur verið að ræða, heldur getur verið eðlilegt að bíða með kröfu vegna slíkra aðgerða, allt þar til innan þriggja mánaða frá því að meðferð lýkur. Með lokum meðferðar er hér átt við það tímamark þegar föst tæki hafa verið fjarlægð af tönnum samkvæmt staðfestingu réttingatannlæknis, sbr. 2. málsl. 2. mgr. 2. gr. reglna tryggingaráðs um þátttöku Tryggingastofnunar ríkisins í kostnaði við tannréttingar barna og ungmenna, er gildi tóku 1. maí 2002. Að því er kostnað vegna fermingar barns varðar má sérstaklega nefna að líta verður svo á að alla jafna megi bíða með að leggja fram kröfu um framlag þar til innan þriggja mánaða frá því að ferming átti sér stað, en þá kunna ýmsir reikningar sem eru tilkomnir vegna undirbúnings fermingarinnar að vera eldri en þriggja mánaða.
3. mgr. þarfnast ekki skýringa.
Framlög sem innt eru af hendi samkvæmt þessari grein tilheyra þeim sem svarað hefur til útgjaldanna. Þau eru því ekki meðlag sem tilheyrir barni, sbr. 2. mgr. 63. gr. frumvarpsins.
Um 61. gr.
Um 62. gr.
Um 63. gr.
Fyrri málsliður 2. mgr. samsvarar fyrri málslið 1. mgr. 19. gr. laganna um að meðlag tilheyri barni. Hér er enn fremur mælt fyrir um að meðlag skuli notað í þágu barns. Vísað er til almennra athugasemda við II. kafla um rökin fyrir tillögum um brottfall síðari málsliðar 1. mgr. 19. gr. barnalaga. Síðari málsliður 2. mgr. er nýr. Rétt þykir að undirstrika að þrátt fyrir að meðlag tilheyri barni sé það sá sem hefur rétt til að krefjast meðlags skv. 56. gr. sem innheimtir meðlagið og tekur við greiðslum þess í sínu nafni. Eins og vikið hefur verið að er meðlagi ætlað að renna til daglegrar, venjulegrar framfærslu barns og það er sá sem barnið býr hjá sem ráðstafar greiðslunum til framfærslunnar samkvæmt því sem best hentar á hverjum tíma, en samráð foreldris við barn sitt um ráðstöfun meðlagsgreiðslna fer stigvaxandi eftir því sem barn eldist og þroskast. Af þeim sökum er eðlilegt að viðkomandi taki við greiðslunum í sínu nafni, þótt meðlagið tilheyri barninu. Þýðing þess að það tilheyri barninu er fyrst og fremst sú að meðlag verður hvorki notað til skuldajafnaðar við skuldir þess foreldris sem fær meðlagið né getur það orðið andlag fjárnáms á hendur því. Auk þess stuðlar það að því að foreldrar haldi kröfu um meðlag utan við annan ágreining sem þeir kunna að eiga í, t.d. varðandi fjárskipti við skilnað eða sambúðarslit.
Um 64. gr.
Skilyrðin sem eru talin upp í a- og b-lið eru hin sömu og í gildandi lögum. Áréttað er að þegar mælt er fyrir um að aðstæður hafi breyst verulega er almennt átt við að aðstæður hafi breyst verulega til nokkurrar frambúðar.
Skilyrði c-liðar er nýmæli. Í ákvæðinu segir að sýslumaður geti breytt samningi eða dómsátt sem er ekki í samræmi við fjárhagsstöðu foreldra. Nú háttar stundum þannig til að foreldrar gera með sér samkomulag um greiðslu einfalds meðlags með barni þegar efni eru í raun til þess að greitt sé aukið meðlag með því. Vera kann að meðlagsviðtakandi óski síðar eftir því að meðlagsgreiðandi greiði aukið meðlag í samræmi við fjárhagsstöðu hans án þess að aðstæður hafi breyst verulega. Þá hefur fram til þessa gjarnan verið litið svo á að fyrri samningurinn gangi í berhögg við þarfir barns, þegar meðlagsskylt foreldri er talið hafa fjárhagslega getu til að greiða aukið meðlag með því og samanburður á fjárhagsaðstöðu og öðrum högum beggja foreldra mælir með því. Sifjalaganefnd telur hins vegar eðlilegt að á þessu sé tekið sérstaklega svo að tekinn sé af allur vafi um að heimilt sé að breyta meðlagssamningi ef fjárhæð meðlagsgreiðslna er ekki í samræmi við greiðslugetu foreldris og ákvæði laganna mæla að öðru leyti með breytingu á samningi.
Ákvæðið tekur bæði til breytinga á staðfestum samningi og dómsátt en nýmæli er að meðlagsmáli geti lokið með dómsátt. Á sama hátt og skilyrði geta skapast til breytinga á samningi staðfestum af sýslumanni getur verið rétt að breyta samningi sem gerður er fyrir dómi.
2. mgr. svarar til 2. mgr. 16. gr., sbr. 2. mgr. 18. gr. gildandi barnalaga. Í ákvæðinu segir að ákvörðun um meðlag, sem fallið er í gjalddaga áður en krafa er uppi höfð, verði ekki breytt nema alveg sérstakar ástæður leiði til þess. Grafast þarf fyrir um það hvers vegna meðlagskrafa var ekki sett fram fyrr en ljóst er að skilyrði ákvæðisins um breytingu aftur í tímann eru mjög ströng, sbr. orðalagið „alveg sérstakar ástæður“.
Um 65. gr.
2. mgr. tekur aðeins til breytinga úrskurða stjórnvalds um meðlag. Sýslumaður getur ekki gert breytingar á meðlagi sem fallið er í gjalddaga samkvæmt ákvörðun dómara. Dómum um meðlag verður því ekki breytt af sýslumanni með afturvirkum hætti, en í samræmi við 1. mgr. getur sýslumaður breytt meðlagsgreiðsluskyldu til framtíðar ef skilyrði eru fyrir hendi til breytinga.
Um X. kafla.
Efni ákvæðis 3. mgr. 25. gr. gildandi laga er í frumvarpi þessu í 2. mgr. 59. gr., þar sem í einni grein er fjallað um úrskurði um meðlag á hendur Tryggingastofnun ríkisins.
Þær breytingar sem lagðar eru til á úrskurðarvaldi í meðlagsmálum leiða til þess að kaflinn tekur til dóma og dómsátta um meðlag.
Um 66. gr.
Um 67. gr.
Um XI. kafla.
Í frumvarpinu er sú grundvallarregla áréttuð að ákvæði stjórnsýslulaga gildi um meðferð máls, að svo miklu leyti sem ekki sé kveðið öðru vísi á. Þær lágmarkskröfur sem gerðar eru í stjórnsýslulögunum til stjórnsýslunnar gilda því um ákvarðanir stjórnvalda á sviði barnalaga, nema annað sé sérstaklega tekið fram.
Í frumvarpinu er gert ráð fyrir nokkrum frávikum frá stjórnsýslulögum. Að sumu leyti eru gerðar ríkari kröfur til stjórnvalda en samkvæmt stjórnsýslulögunum, t.d. skulu úrskurðir sýslumanns ávallt vera rökstuddir. Í öðrum tilvikum er um annars konar sérákvæði að ræða, sbr. t.d. tveggja mánaða kærufrest í stað hins almenna þriggja mánaða frests stjórnsýslulaga.
Þrátt fyrir að í frumvarpinu sé nú ekki að finna ákvæði þess efnis að sýslumanni beri að leiðbeina aðilum máls, sbr. 67. gr. gildandi barnalaga og ákvæði um að aðili skuli eiga kost á að tjá sig um mál, sbr. 71. gr. laganna, má ekki líta svo á að slakað hafi verið á málsmeðferðarkröfum, heldur ber samkvæmt framansögðu að virða reglur stjórnsýslulaga um leiðbeiningarskyldu og rétt aðila til að tjá sig um mál, sbr. 7. og 13. gr. þeirra laga.
Auk þess sem að framan er getið er rétt að benda sérstaklega á þau nýmæli sem er að finna í 4. mgr. 70. gr. frumvarpsins um heimild sýslumanns til að birta tilkynningu um meðferð máls opinberlega ef heimili gagnaðila er óþekkt o.fl. Í gildandi rétti er ekki að finna heimildir fyrir sýslumann í þessa veru. Sýslumanni er því vandi á höndum þegar krafa kemur fram og heimili gagnaðila, hérlendis eða erlendis, er óþekkt. Þar sem ákvarðanir sýslumanns eru alla jafna þýðingarmiklar og íþyngjandi fyrir aðila þykir rétt að mælt sé fyrir um það með glöggum hætti í lögum hvernig sýslumaður skuli tilkynna aðila um mál þegar þannig háttar til. Lagt er til að sýslumanni verði veitt heimild til þess að birta tilkynningu um kröfu og meðferð máls, og áskorun til gagnaðila um að láta mál til sín taka, í Lögbirtingablaði, m.a. í þeim tilvikum þegar ókunnugt er um heimili viðkomandi. Með þessum ákvæðum er reynt að tryggja réttaröryggi beggja aðila máls en fyrirmynd ákvæðanna er að finna í lögum nr. 91/1991, um meðferð einkamála.
Um 68. gr.
Um 69. gr.
Um 70. gr.
Í 1. mgr. segir að sýslumaður skuli boða aðila til viðtals eða veita honum færi á að tjá sig skriflega um mál, sbr. 71. gr. Ekki þykir rétt að setja sérstaka tímafresti í þessu sambandi, en í samræmi við 9. gr. stjórnsýslulaga, nr. 37/1993, ber honum að kynna gagnaðila málið án ástæðulausra tafa.
Í 2. mgr. kemur fram að gagnaðila skuli send gögn málsins og honum veitt lokafæri á að mæta til sýslumanns eða tjá sig, bregðist hann ekki við erindi sýslumanns, sbr. 1. mgr., en þess skal þá gætt að honum verði gerð grein fyrir því hverju það varði að sinna ekki erindinu, þ.e. að búast megi við að veitt verði úrlausn í málinu á grundvelli þeirra krafna og gagna sem fyrir liggja, eftir atvikum að lokinni sérstakri gagnaöflun sýslumanns, sbr. 3. mgr. 72. gr.
Í 3. mgr. er kveðið á um hvernig skuli tilkynna gagnaðila máls sem á lögheimili eða þekkt aðsetur í öðru ríki um kröfur þær sem uppi eru hafðar í máli og um meðferð þess. Segir að um þá birtingarháttu fari eftir lögum þess ríkis. Þrátt fyrir þessa meginreglu telst mál ávallt réttilega tilkynnt aðila ef hann móttekur ábyrgðarbréf sýslumanns eða annars sem kann að hafa milligöngu um tilkynningu, svo sem sendiráðs eða ræðismanns, bréf er birt af einum stefnuvotti eða gagnaðili staðfestir skriflega að hafa fengið samrit bréfs sýslumanns. Í síðastgreindum tilvikum liggur fyrir með óyggjandi hætti að viðkomandi hafi fengið bréfið í hendur og breytir þá engu þótt reglur búsetulandsins kveði á um aðrar birtingaraðferðir. Lokamálsliður ákvæðisins hefur einkum þýðingu í þeim tilvikum sem gagnaðila er kynnt krafa fyrir milligöngu sendiráðs Íslands í viðkomandi landi eða ræðismanns. Þá getur m.a. hagað svo til að honum sé kynnt mál er hann mætir í sendiráð eða skrifstofu ræðismanns, sem afhendir honum bréf. Áritun viðtakanda á samrit bréfs sýslumanns, um að það hafi verið birt honum, telst ávallt nægileg birting.
Í 4. mgr. er kveðið á um að sýslumaður geti í vissum tilvikum birt tilkynningu um meðferð máls í Lögbirtingablaði og er um þýðingarmikið nýmæli að ræða. Þeim málum fjölgar sífellt hjá stjórnvöldum þar sem örðugleikum er bundið að ná til gagnaðila máls og er brýn þörf fyrir skýr lagafyrirmæli um hvernig skuli brugðist við þegar svo háttar til, en fram til þessa hefur slík fyrirmæli ekki verið að finna í lögum. Þessi ákvæði hafa fyrst og fremst þýðingu í málum er varða meðlagsgreiðslur með feðruðu barni og málum vegna kröfu um sérstök framlög skv. 60. gr. frumvarpsins, þar sem slíkar greiðslur fást aðeins úr Tryggingastofnun ríkisins á grundvelli staðfests samnings eða úrskurðar sýslumanns. Ákvæðin hafa ekki mikla þýðingu í málum er varða aukið meðlag því meðlagsviðtakandi á þess ekki kost að fá aukið meðlag frá Tryggingastofnun ríkisins og þarf sjálfur að innheimta meðlag sem er umfram lágmarksmeðlag.
Í a-lið 4. mgr. segir að birta megi tilkynningu um meðferð máls í Lögbirtingablaði ef upplýsinga verður ekki aflað um heimili gagnaðila. Hér er bæði átt við aðila sem talið er að séu búsettir hér á landi og þá sem búsettir eru erlendis. Vert er að leggja á það áherslu að á sýslumanni hvílir að sjálfsögðu ákveðin rannsóknarskylda þegar svo háttar til að ókunnugt er um heimili gagnaðila. Honum ber því að kanna hvort eitthvað verði upplýst um það hvar viðkomandi kann að vera að finna. Hann getur m.a. skorað á málshefjanda að veita þær upplýsingar sem viðkomandi kann að hafa í fórum sínum um þá sem líklegir eru til að geta gefið upplýsingar um gagnaðila. Aðeins ef slík rannsókn leiðir í ljós að ómögulegt sé að hafa uppi á aðila og heimili hans er óþekkt mundi sýslumaður birta tilkynningu um málið í Lögbirtingablaði.
Skv. b-lið verður tilkynning birt í Lögbirtingablaði ef erlend yfirvöld neita eða láta hjá líða að birta tilkynningu um meðferð máls. Hér þarf að vera búið að láta á það reyna að fá erlend yfirvöld til að birta tilkynningu, án árangurs.
Í c-lið segir að birta megi tilkynningu í Lögbirtingablaði ef birting tekst ekki. Ákvæðið getur átt við um birtingu hér á landi og erlendis og á við t.d. þegar upplýsingar liggja fyrir um heimili viðkomandi en hann hittist ekki fyrir á heimili sínu og hvorki tekst að birta honum tilkynninguna né öðrum þeim sem bær er til að taka við slíkri tilkynningu.
Í d-lið kemur fram að ef neitað er viðtöku ábyrgðarbréfs á heimili gagnaðila megi birta tilkynningu í Lögbirtingablaði og á ákvæðið bæði við um aðila sem eru búsettir hér á landi og erlendis.
5. mgr. mælir fyrir um efni tilkynningar og birtingarháttu í Lögbirtingablaði. Í tilkynningu skal m.a. koma fram hverju það varði að sinna ekki kvaðningu sýslumanns og er þar átt við að fram skuli koma að búast megi við að veitt verði úrlausn í málinu á grundvelli þeirra krafna og gagna sem fyrir liggja.
Ákvæðið þarfnast ekki frekari skýringa.
6. mgr. þarfnast ekki skýringa.
Um 71. gr.
Í 2. mgr. er mælt fyrir um heimildir sýslumanns til að ákveða hvort aðilar eru kvaddir á hans fund, saman eða hvor í sínu lagi, eða hvort hann gefur þeim kost á að tjá sig skriflega um mál. Óski aðili eftir því sérstaklega að fá að tjá sig munnlega við sýslumann skal þó ávallt verða við ósk hans þar að lútandi. Ekki er að finna ákvæði sama efnis í gildandi lögum.
Málefni á sviði barnalaga sem koma til úrlausnar sýslumanns eru ólík að umfangi og eðli. Í einföldum málum getur verið hagkvæmast að aðilar tjái sig skriflega um mál og mundi sýslumaður þá að jafnaði hafa þann hátt á. Í framkvæmd er það svo að mörg mál byrja hjá sýslumanni með því að aðili fyllir út eyðublað með kröfum sínum og leggur það fram hjá embættinu, eftir atvikum með frekari gögnum. Má hér t.d. nefna er aðili fer fram á úrskurð um aukið meðlag eða framlag vegna fermingar barns. Málið byrjar því án þess að málshefjandi fái sérstakan viðtalstíma hjá sýslumanni eða fulltrúa hans. Oft mundi óþarft að boða gagnaðila þá þegar á fund og gæti verið heppilegra að veita honum færi á að tjá sig skriflega um kröfu, í fyrstu a.m.k. Viðbrögð viðkomandi við kröfu málshefjanda gætu síðan gefið sýslumanni tilefni til að boða aðila til viðtals, saman eða hvorn í sínu lagi, allt eftir eðli og umfangi máls.
Ef aðili treystir sér ekki til þess að tjá sig skriflega um mál eða vill af öðrum ástæðum fá að tjá sig munnlega um mál ber að gefa honum færi á því og þá þarf sýslumaður að gæta að því að skrá niður það sem þýðingu hefur fyrir úrlausn málsins, sbr. 23. gr. upplýsingalaga, nr. 50/1996.
Í 3. mgr. segir að sýslumaður geti ákveðið að fyrirtaka máls varðandi gagnaðila fari fram í umdæmi þess sýslumanns þar sem hann býr. Ákvæði af þessum toga er ekki í gildandi barnalögum. Ákvæðið er hins vegar í samræmi við þá framkvæmd sem nú ríkir hvað þetta varðar. Sú venja hefur skapast að mál eru send milli sýslumannsembætta til fyrirtöku með gagnaðila, þ.e. þegar þörf er á að taka mál fyrir með formlegum hætti, þar sem ætla má að viðkomandi eigi hægast með að mæta til viðtals á skrifstofu sýslumanns í umdæmi þar sem hann býr. Þær undantekningar hafa þó verið á þessari meginreglu í framkvæmd að aðilar umgengnismáls eru að jafnaði báðir boðaðir á fund þess sýslumanns sem úr máli leysir, verði því við komið, enda eru slík mál oft vandmeðfarin og mikilvægt að úrlausnaraðili kynni sér afstöðu beggja aðila frá fyrstu hendi.
Í 4. mgr. er vísað til 43. gr. frumvarpsins um rétt barns til að tjá sig í umgengnismáli og vísast um skýringar til umfjöllunar um það ákvæði.
Um 72. gr.
Í 1. mgr. kemur fram að aðilum máls beri að afla þeirra gagna sem sýslumaður telur þörf á til úrlausnar máls en jafnframt að sýslumaður geti að eigin frumkvæði aflað gagna. Vísað er til rannsóknarreglu stjórnsýslulaga og með því er sjónum beint að þeirri skyldu sýslumanns að sjá til þess að mál sé nægilega upplýst áður en ákvörðun er tekin í því. Vert er að undirstrika að aðilar geta hvenær sem er undir meðferð máls, allt þar til úrskurðað hefur verið í máli, sett fram nýjar málsástæður og enn fremur komið að nýjum andmælum, en sýslumaður er ekki bundinn af málsástæðum aðila.
Efni 2. mgr. er sama og efni 2. mgr. 69. gr. gildandi laga, þó að því viðbættu að mælt er fyrir um að synjun sýslumanns um að veita úrlausn skuli vera skrifleg og að gagnaðila skuli tilkynnt um synjunina, hafi honum verið kynnt krafa úrskurðarbeiðanda, en um hið síðarnefnda hefur verið kveðið á í reglugerð fram til þessa.
Í 3. mgr. er kveðið á um hvernig fer um mál ef gagnaðili máls sinnir ekki kvaðningum eða tilmælum sýslumanns um gagnaöflun. Hér er lögð til breyting frá reglu 3. mgr. 69. gr. gildandi barnalaga um að veita skuli úrlausn á grundvelli þeirra krafna og gagna sem fyrir liggja, enda hafi erindi sýslumanns verið birt, þegar svona stendur á. Þykir regla barnalaga minna um of á áhrif útivistar fyrir dómi en hvorki taka nægjanlegt mið af grundvallarreglu barnaréttar um að hagsmunir barnsins séu hafðir í fyrirrúmi né af meginreglum stjórnsýsluréttar um meðalhóf og skyldu stjórnvalds til rannsóknar máls. Það þykir óþarfi að tekið sé sérstaklega fram í barnalögum að sýslumaður veiti úrlausn á grundvelli þeirra krafna og gagna sem fyrir liggja í máli. Það er hin almenna regla um úrlausn máls, en sýslumaður hefur, svo sem nefnt er hér að framan, skyldu til að sjá til þess að mál sé nægjanlega upplýst áður en ákvörðun er tekin í því. Gert er ráð fyrir því að sýslumaður afli þeirra tilgreindu gagna sem gagnaðila varða og nefnd eru í málsgreininni, en þó allt eftir atvikum máls hverju sinni. Það þykir nauðsynlegt, til að taka af öll tvímæli, að lögfest verði að sýslumaður hafi heimild til að fá skattframtal gagnaðila, sakavottorð hans og lögregluskýrslur er hann varða, ef hann telur þörf á, áður en hann veitir úrlausn í máli, enda óvíst hvort hlutaðeigandi stjórnvöld mundu veita sýslumanni aðgang að þessum gögnum án beinnar lagaheimildar. Sú heimild sem lagt er til að sýslumanni verði veitt til að afla sjálfur þar tilgreindra gagna um gagnaðila máls gildir ekki um gögn er varða úrskurðarbeiðanda, enda er skýrt tekið fram í 2. mgr. hverju það varðar ef úrskurðarbeiðandi sinnir eigi tilmælum sýslumanns um gagnaöflun.
Um 73. gr.
1. mgr. 73. gr. er samhljóða 1. mgr. 68. gr. laganna.
Um skýringu 2. mgr. er vísað til athugasemda við 33. gr.
Um 74. gr.
Sifjalaganefnd tók til athugunar hvort rétt væri að fela öðrum en barnaverndarnefndum að veita sýslumanni umsagnir þegar þörf er á þeim, einkum vegna gagnrýni Barnaverndarstofu á að barnaverndarnefndum væru falin þessi verkefni. Sifjalaganefnd komst hins vegar að þeirri niðurstöðu að það stæði engum nær en einmitt barnaverndarnefndum að veita sýslumanni umsagnir í slíkum málum. Þess konar þjónusta er einnig samofin þeim skyldum sem hvíla á sveitarfélögunum samkvæmt lögum um félagsþjónustu sveitarfélaga.
Um liðsinni barnaverndarnefndar við meðferð máls er vísað til 4. mgr. 43. gr. frumvarpsins og vísast til umfjöllunar um það ákvæði. Úrræðið varðar tilmæli þess sem fer með mál, ef þörf er á, til barnaverndarnefndar þar sem barn býr um skipun tilsjónarmanns barni til stuðnings við meðferð umgengnismáls.
Um 75. gr.
Í 1. mgr. er sérstaklega tiltekið að ákvæði 15.–19. gr. stjórnsýslulaga gildi um rétt aðila til að kynna sér skjöl og gögn er mál varðar. Um frekari skýringar á þeim ákvæðum vísast til stjórnsýslulaga.
2. mgr. svarar til 2. mgr. 70. gr. gildandi barnalaga og er þar mælt fyrir um heimild sýslumanns til að takmarka aðgang að gögnum er veita upplýsingar um afstöðu barns, ef ætla má að það geti reynst barni eða sambandi barns og foreldris skaðlegt að heimila aðgang að þeim.
Í samræmi við meginsjónarmið stjórnsýslulaga ber sýslumanni skv. 3. mgr. að kynna aðila niðurstöður þeirra gagna sem í heild eru undanþegin aðgangi hans, ef til greina kemur að á þeim verði byggt við úrlausn málsins. Ef þau gögn sem sýslumaður ákveður að undanþiggja aðgangi aðila hafa ekki beina þýðingu fyrir niðurstöðu máls er honum óskylt að skýra aðila frá niðurstöðu þeirra.
Um 76. gr.
Um 77. gr.
Um 78. gr.
Sérstaklega er tiltekið í 1. mgr. að um meðferð kærumálsins fari samkvæmt stjórnsýslulögum og ákvæðum barnalaga eftir því sem við getur átt.
Í 2. mgr. er mælt fyrir um heimild sýslumanns til að ákveða að kæra fresti réttaráhrifum úrskurðar. Ekki er gert ráð fyrir breytingum á framkvæmd hvað þetta varðar, en hin almenna regla er sú að kæra frestar ekki réttaráhrifum úrskurðar, sbr. 1. mgr. 29. gr. stjórnsýslulaga.
Um XII. kafla.
Um 79. gr.
Um 80. gr.
Í 2. mgr. segir að barnalög, nr. 20/1992, ásamt síðari breytingalögum, falli úr gildi við gildistöku laga þessara, enda er frumvarpið svo úr garði gert að það á að leysa barnalög af hólmi í heild sinni. Þá er lagt til að 8. tölul. 36. gr. stjórnsýslulaga, nr. 37/1993, falli úr gildi.
Um 81. gr.
Í 1. mgr. segir að um dómsmál skv. II., III. og VI. kafla, sem þingfest eru eftir gildistöku laganna, 1. janúar 2003, fari samkvæmt hinum nýju lögum.
Skv. 2. mgr. fer um dómsmál sem hafa verið þingfest fyrir gildistöku laganna, en er ólokið, samkvæmt lögum nr. 20/1992. Ef úrskurður í slíku máli er kærður til Hæstaréttar eða ef dómi er áfrýjað fer um málsmeðferð í Hæstarétti samkvæmt eldri lögum.
Í 3. mgr. segir að stjórnsýslumál sem koma til meðferðar hjá sýslumönnum eftir 1. janúar 2003 lúti reglum hinna nýju laga.
Í 4. mgr. segir að um meðferð og úrlausn stjórnsýslumála sem komið hafa til meðferðar hjá sýslumönnum fyrir 1. janúar 2003 en er ekki lokið þá, skuli fara samkvæmt barnalögum, nr. 20/1992, og að hið sama eigi við ef úrskurður sýslumanns í slíku máli er kærður til dómsmálaráðherra.
Ef dæmd mál eða stjórnsýslumál eru endurupptekin eftir 1. janúar 2003 skal beita hinum nýju lögum samkvæmt því sem greinir í 5. mgr.
Í 6. mgr. kemur fram að 3. málsl. 1. mgr. 2. gr. (um áhrif skilnaðar að borði og sæng) og 23. gr. (vefenging á faðerni barns sem getið er við tæknifrjóvgun) verði ekki beitt um börn sem eru fædd fyrir gildistöku laga nr. 20/1992.
Í 7. mgr. er áréttað að efnisreglur frumvarpsins gilda einungis um atvik sem gerast eftir gildistöku laganna. Þannig gilda því ákvæði I. kafla um móðerni og faðerni barns eingöngu um börn sem fæðast eftir gildistöku laganna. Á sama hátt gilda ákvæði 29. gr. eingöngu um skráða sambúð sem tekin er upp eftir gildistöku laganna o.s.frv.
Um 82. gr.
Fylgiskjal I.
Jóhanna Bryndís Bjarnadóttir lögfræðingur:
LAGAREGLUR SEM VARÐA UMGENGNI OG ÞVINGUNARÚRRÆÐI
VEGNA
BROTA Á UMGENGNISRÉTTI
Könnun á lagareglum á Íslandi, í Svíþjóð, Danmörku,
Noregi, Finnlandi, Þýskalandi og Englandi.
(Verkefni unnið fyrir sifjalaganefnd. Október 2001.)
1. Inngangur
Samantekt þessi er gerð að beiðni Sifjalaganefndar, og var undirritaðri falið síðla sumars 1999 að vinna að gerð hennar, eftir að hafa verið í námsvist á einkamálaskrifstofu dómsmálaráðuneytis í júlímánuði sama ár.
Í þessari könnun eru rannsakaðar lagareglur, sem varða umgengni og þvingunarúrræði vegna brota á umgengnisrétti, með hliðsjón af norrænum, enskum og þýskum rétti. Einkum er litið til þess hvernig löggjafinn hefur í þessum löndum tekið á því þegar annað foreldrið meinar hinu að umgangast barn sitt, þrátt fyrir úrskurð eða dóm viðkomandi yfirvalda þar um. Ekki verður fjallað um þvingunarúrræði umgengnisréttar frá því sjónarhorni þegar fullur vilji er af hálfu forsjárforeldris og barns að umgengni verði virt, en hitt foreldrið sinnir umgengnisréttinum ekki. Í slíkum tilvikum bjóða íslensk lagaákvæði ekki upp á nein þvingunarúrræði sem unnt er beita foreldri svo það umgangist barn sitt.
Í upphafi var ætlunin að kanna einungis lagareglur í Englandi, Þýskalandi, Belgíu og Hollandi. Það reyndist hins vegar mjög örðugt að finna heimildir og lagatextar ekki auðfundnir á ensku. Í því sambandi má nefna að heimildir, þ.m.t. helstu kennslubækur, voru oft og tíðum nokkurra ára gamlar, auk þess sem þær voru almenns eðlis og tóku þ.a.l. ekki til jafn afmarkaðra atriða og könnunin tekur til. Niðurstaðan varð því sú að kannaður var réttur Norðurlanda, Englands og Þýskalands, en rétti Belgíu og Hollands sleppt, þar sem ekki fengust upplýsingar frá dómsmálaráðuneytum síðast nefndu landanna, þrátt fyrir ítrekaðar tilraunir.
Í 2.–8. kafla er gerð grein fyrir rétti viðkomandi landa. Í undirköflum er greint frá reglum sem gilda um umgengnisrétt, og svo frá þvingunarúrræðum. Í 9. kafla er að finna samantekt og helstu ályktanir sem af umfjölluninni má draga. Lokaorð eru að síðustu viðfangsefni 10. kafla.
2. Ísland
2.1. Um umgengnisrétt
Í íslenskum lögum er fjallað um umgengni í 37. gr. barnalaga, nr. 20 22. maí 1992, sbr. 1. gr. laga nr. 23/1995. Lagagreinin er svohljóðandi:
„Barn á rétt á umgengni við það foreldra sinna er ekki fer með forsjá þess og gagnkvæmt. Foreldri er skylt að rækja umgengni og samneyti við barn og hlíta nánari skilmálum er að því lúta.
Ef foreldrar verða sammála um hvernig skipa skuli umgengnisrétti skal eftir því farið nema sú skipan komi í bága við hag og þarfir barnsins að mati sýslumanns.
Ef foreldra greinir á um umgengni úrskurðar sýslumaður, að kröfu foreldris, um inntak þess réttar og hversu honum verði beitt. Sýslumaður getur hafnað því að ákvarða inntak umgengnisréttar og getur einnig breytt eða fellt úr gildi úrskurð eða samning foreldra um umgengni ef slík úrlausn þykir barni fyrir bestu. Ef sérstök atvik valda því að mati sýslumanns að umgengni barns við foreldri sé andstæð hag barns og þörfum getur hann kveðið svo á að umgengnisréttar njóti ekki við. Ef sérstaklega stendur á getur sýslumaður að ósk foreldris, sem ekki hefur forsjá barns, mælt fyrir um rétt þess til að hafa bréfa- og símasamband og hliðstætt samband við barnið.
Meðan forsjármál er til meðferðar getur sýslumaður að kröfu þess foreldris, sem barn býr ekki hjá, ákveðið umgengni barns við það til bráðabirgða samkvæmt meginreglum 1. og 3. mgr. uns forsjármálinu hefur verið ráðið til lykta.
Nú er annað foreldra barns látið eða bæði eða foreldri er ókleift að rækja umgengnisskyldur sínar við barn og geta þá nánir vandamenn látins foreldris eða foreldris, er ekki getur rækt umgengnisskyldur sínar, krafist þess að sýslumaður mæli fyrir um umgengni þeirra við barn. Ræður hann máli til lykta eftir því sem barni þykir koma best.
Leita skal umsagnar barnaverndarnefndar þegar ástæða þykir til, svo og liðsinnis hennar eða sérstaklega tilnefnds tilsjónarmanns í sambandi við framkvæmd umgengnisréttarins. Ákvæði 4. mgr. 34. gr. á hér við að breyttu breytanda.“
Af framangreindu er ljóst að barn á rétt á umgengni við það foreldra sinna er ekki fer með forsjá þess og gagnkvæmt. Ef almenn sátt er með foreldrum um fyrirkomulag umgengni kemur málið ekki til kasta sýslumanns, heldur fyrst ef foreldrum tekst ekki að ákveða fyrirkomulag umgengni á eigin spýtur.
Úrskurðir sýslumanna í umgengnismálum geyma langoftast ákvörðun um inntak umgengninnar og einhver fyrirmæli um nánari framkvæmd. Ákvörðunin um inntak umgengninnar markast af þeim kröfum sem uppi eru hafðar í hverju einstöku máli, en misjafnt er hversu ítarleg kröfugerð er. Í barnalögum er ekki að finna reglur um hvernig umgengni skuli hagað eða hversu lengi hún skuli standa, enda talið nánast ógjörningur að setja fastar reglur þar um. Til margs verður að líta þegar úrskurða þarf um inntak umgengni, en almennt er viðurkennt að við ákvörðun umgengni beri að líta til þess hvernig hagsmunum barnsins er best borgið. Sjónarmið sem þarf að líta til eru m.a. tengsl barns við það foreldra sem ekki fer með forsjá þess, aldur og vilji barnsins, búseta og sérþarfir barns og fyrirkomulag umgengni áður en krafa er höfð uppi. Algengt er þó, ef ekki er um mjög ung börn að ræða, að regluleg umgengni fari fram aðra hvora helgi, henti slíkt með tilliti til búsetu foreldra og barns, nokkra daga um jól og áramót og í páskaleyfum og 3-4 vikur í sumarleyfi. 1
Samkvæmt 37. gr. A barnalaga, sbr. lög nr. 18/2001, skal sýslumaður bjóða aðilum umgengnis- og forsjármála sérfræðiráðgjöf til lausnar máli. Tilgangur ráðgjafar er að aðstoða aðila við að finna lausn máls með tilliti til þess sem er barni fyrir bestu. Sýslumaður skal einnig bjóða barni, sem náð hefur tólf ára aldri, ráðgjöf og getur einnig boðið yngra barni ráðgjöf ef hann telur það þjóna hagsmunum þess, sbr. nánar 37. gr. A barnalaga.
2.2. Þvingunarúrræði
Þegar metið er hvernig bregðast skuli við, þegar forsjárforeldri tálmar umgengni og neitar að hlíta löglegum ákvörðunum um það efni, togast tvenn sjónarmið á. Annars vegar þörf fyrir einhvers konar úrræði til að fylgja eftir löglegum ákvörðunum þar til bærra yfirvalda um umgengnisrétt, en hins vegar tillitið til hagsmuna barnsins. Ljóst er að hið síðarnefnda setur því takmörk hvers konar þvingunarúrræðum er unnt að beita. Niðurstaðan hefur orðið sú í íslenskum rétti að samkvæmt 38. gr. barnalaga, sbr. lög nr. 18/2001, er eingöngu heimilt að beita dagsektum til að fylgja eftir löglegum ákvörðunum um umgengnisrétt. 2 Ákvæðið er svohljóðandi:
„Nú tálmar aðili, sem hefur forsjá barns, þeim sem á umgengnisrétt samkvæmt úrskurði að njóta umgengni við barnið og getur sýslumaður þá að kröfu þess sem meinuð er umgengnin skyldað þann sem með forsjá barnsins fer til að láta af tálmunum að viðlögðum dagsektum að fjárhæð allt að 5.000 kr. Dagsektir verða eigi lagðar á fyrr en að liðnum málskotsfresti þeim er greinir í 74. gr. eða fyrr en úrskurður ráðuneytisins um umgengni er genginn ef máli hefur verið skotið þangað. Dagsektir skal ákveða með úrskurði, en gefa skal þeim sem með forsjá barnsins fer kost á að tala máli sínu áður en hann er kveðinn upp. Dagsektir skulu ákveðnar til allt að þriggja mánaða í senn fyrir hvern dag sem líður frá uppkvaðningu úrskurðar þar til látið er af tálmunum. Dagsektir falla niður þegar sýslumaður telur að látið hafi verið af tálmunum. Dagsektir má innheimta með fjárnámi samkvæmt kröfu þess sem tálmað er að njóta umgengnisréttar og renna þær í ríkissjóð. Hámarksfjárhæð dagsekta samkvæmt framansögðu skal taka breytingum í samræmi við lánskjaravísitölu sem í gildi verður 1. júlí 1992. Öðrum lagaúrræðum verður ekki beitt til framdráttar umgengnisrétti.“
Unnt er því að leggja dagsektir á það foreldri sem tálmar umgengni. Í 3. mgr. 40. gr. eldri barnalaga, nr. 9/1981, var það orðalag notað að foreldri sem hefði forsjá barns torveldaði hinu að umgangast barn. Þar sem notað er sagnorðið ,,tálma“ í 38. gr. núgildandi laga, felst í því að öllu strangari kröfur verða gerðar til þess að unnt sé að leggja á dagsektir en skv. 3. mgr. 40. gr. eldri barnalaga. 3
Ekki er hægt að nota dagsektarúrræðið fyrr en annað hvort kærufrestur samkvæmt 74. gr. barnalaga er liðinn, eða niðurstaða dómsmálaráðuneytis í kærumáli liggur fyrir. Áður en úrskurður um dagsektir er kveðinn upp skal gefa viðkomandi forsjárforeldri kost á því að tala máli sínu. Samkvæmt 7. málslið 38. gr. breytist hámarksfjárhæð dagsekta í samræmi við lánskjaravísitölu 1. júlí 1992. Í samræmi við ofangreint er hámark dagsekta í nóvember 2001 kr. 6.653,-. 4
Niðurlag 38. gr. er mjög afdráttarlaust og gefur ekki tilefni til mikils vafa — öðrum lagaúrræðum en dagsektum verður ekki beitt til framdráttar umgengnisrétti. Það eru því tekin af öll tvímæli um að ekki verði beitt aðfarargerð, líkt og hægt er að nota til að framfylgja úrskurði um forsjá, sbr. 75. gr. barnalaga. 5
3. Svíþjóð
3.1. Um umgengnisrétt
Ákvæði um umgengni í sænskum lögum er að finna í foreldralagabálkinum nr. 1949:381 (FB). 6 Í 6. kafla lagabálksins er fjallað um forsjá og umgengni (s. umgänge). Samkvæmt 1. mgr. 6:15 FB ber forsjárforeldri ábyrgð á því að umgengnisþörf barns verði uppfyllt eins og kostur er við forsjárlaust foreldri eða aðra sem standi barninu sérstaklega nærri. Í skýringum með ákvæðinu kemur meðal annars fram að barnið ætti ekki einungis að hitta þá sem það óskar eftir, heldur einnig skyldmenni og aðra sem er gefandi fyrir barnið að umgangast. Það er á ábyrgð forsjárforeldris að hvetja barnið til að hitta það foreldri sem ekki fer með forsjá þess, eða aðra einstaklinga sem standa barninu sérstaklega nærri, t.d. móður- eða föðurforeldra eða fyrrum fósturheimilisforeldra (s. familjehemsföräldrar). 7 Forsjárforeldri skal gefa upplýsingar um barnið, sem geta eflt eða styrkt umgengnina, nema sérstök rök mæli gegn því. 8 Upplýsingar sem átt er við með þessu ákvæði varða mikilvæga atburði sem hafa þýðingu vegna umgengninnar, t.d. búferlaflutningur barnsins, heilsufarsástand þess, skólaganga, tengsl við leikfélaga, einelti, áhugamál o.fl. 9
Ef forsjárforeldri er andvígt kröfu forsjárlauss foreldris um umgengni, úrskurðar dómstóll um umgengni á grundvelli þess hvað barninu er fyrir bestu, sbr. 2. mgr. 6:15 FB. Við mat á hagsmunum barnsins skal m.a. taka tillit til aldurs og þroska þess, tengsl við foreldri sem ekki fer með forsjána, afstöðu þess, og hvernig sambandi foreldranna er háttað. 10 Ef forsjárforeldri er andvígt umgengni að kröfu annars aðila en foreldris barnsins, t.d. ættingjum látins foreldris eða fyrrum stjúpforeldra, 11 úrskurðar dómstóll að beiðni félagsmálanefndar (s. socialnämnden) um umgengni eftir því hvað barninu er fyrir bestu, sbr. 3. mgr. 6:15 FB.
Dómstóll skal við mat á umgengni taka tillit til vilja barnsins með hliðsjón af aldri þess og þroska. Ennfremur skal dómstóllinn meta áhættuna á því hvort barnið verði fyrir ofbeldi, verði ólöglega numið á brott eða haldið kyrru 12 eða hljóti að öðru leyti einhvern skaða af framkvæmd umgengninnar, sbr. 4. mgr. 6:15 FB.
3.2. Þvingunarúrræði
Í 21. kafla foreldralagabálksins er fjallað um fullnustu dóma, úrskurða eða samninga um forsjá, búsetu eða umgengni. 13 Í 1. mgr. 21:1 FB kemur fram nokkurs konar markmiðsyfirlýsing: Við fullnustu (s. verkställighet) skulu hagir barnsins hafðir að leiðarljósi. 14 Til að þvinga fram umgengnisrétt samkvæmt úrskurði eða dómi eru tvenns konar úrræði tæk: annars vegar er hægt að ákvarða sektir (s. vite) og hins vegar er unnt að fá aðstoð lögreglu til þess að sækja barn og framfylgja þannig úrskurði eða dómi um umgengni, sbr. 1. mgr. 21:3 FB. 15
Kröfu um fullnustu úrskurðar eða dóms um forsjá, búsetu, umgengni eða að barn verði tekið úr umsjá forsjárforeldris, skal beina til dómstóls (s. länsrätten). 16 Áður en dómstóll mælir fyrir um fullnustu úrskurðar getur hann falið nefndarmanni eða varamanni í félagsmálaráði, starfsmanni innan félagsþjónustunnar eða öðrum sem þykir vel til þess fallinn, að vinna að því að sá sem annast barnið framfylgi skyldum sínum samkvæmt úrskurði eða dómi, sbr. 1. mgr. 21:2 FB. Sá frestur getur að hámarki verið tvær vikur, nema sýnt þyki að samkomulag náist af fúsum og frjálsum vilja. Framangreindir aðilar skulu afhenda dómstólnum yfirlit yfir þær ráðstafanir sem gerðar hafa verið og hvað fram hefur komið, sbr. 2. mgr. 21:2 FB. Í skýringum með ákvæðinu kemur fram mikilvægi þess að það sé fullreynt að barn sé afhent af fúsum og frjálsum vilja. Þessi leið skal þó ekki farin ef telja má ósennilegt að það leiði til afhendingar barnsins, eða það tefji málið óþarflega. 17
Ef dómstóll mælir fyrir um fullnustu úrskurðar eða dóms um umgengni, getur dómstóll ákvarðað sektir eða úrskurðað að barn skuli sótt með aðstoð lögreglu, sbr. 1. mgr. 21:3 FB. Þó má aðeins úrskurða að barn skuli sótt með aðstoð lögreglu í þeim tilfellum og með þeim skilyrðum sem fram koma í 2. og 3. mgr. sömu greinar. Samkvæmt 3. mgr., sem varðar umgengni, getur dómstóll úrskurðað að barn skuli sótt ef fullnusta geti annars ekki átt sér stað og barnið hafi sérstaka þörf fyrir umgengni við viðkomandi foreldri, sbr. 3. mgr. 21:3 FB. Með tilliti til hagsmuna barnsins skal reyna sektarúrræðið fyrst ef þörf er á að nota þvingunarúrræði. Afhending barns með aðstoð lögreglu án undanfarandi sektarmeðferðar skal eingöngu koma til skoðunar í undantekningartilfellum. 18 Nánari ákvæði um sektir er að finna í 4. mgr. 21:3 FB.
Ýmis tilfelli geta komið upp þar sem dómstóll getur breytt úrskurði eða dómi eða neitað að framfylgja honum. Ef aðstæður breytast frá því dómur var kveðinn upp getur dómstóll breytt skilyrðum eða tímasetningum vegna umgengni, sbr. 3. mgr. 21:4 FB. Fullnusta má ekki eiga sér stað andstætt vilja barnsins ef það er eldra en 12 ára nema dómstóll telji það nauðsynlegt með tilliti til velferðar þess. Það sama á við ef barn er yngra en 12 ára en að mati dómstóls svo þroskað að taka beri tillit til vilja þess, sbr. 21:5 FB. Ef greinilegt er að aðstæður hafi breyst síðan dómur eða úrskurður féll, og nauðsynlegt er að umgengni verði metin aftur með tilliti til hagsmuna barnsins, getur dómstóll jafnframt hafnað fullnustu, sbr. 1. mgr. 21:6 FB. Þá getur dómstóll í öðrum tilfellum hafnað fullnustu ef hætta er á því að andleg eða líkamleg velferð barnsins beri skaða af, sbr. 2. mgr. 21:6 FB.
Allar ráðstafanir sem tengjast fullnustu úrskurðar eða dóms, þ.m.t. þegar barn er sótt með aðstoð lögreglu, skulu fara fram á eins nærgætinn hátt gagnvart barninu og hægt er, sbr. 1. mgr. 21:9 FB. Ef barn er sótt skal aðili vera viðstaddur sem veitt getur barninu stuðning. Með því er átt við tengilið samkvæmt lögum um félagsþjónustu. Jafnframt skal barnalæknir, barnageðlæknir eða barnasálfræðingur koma við sögu ef hægt er, sbr. 2. mgr. 21:9 FB.
4. Danmörk
4.1. Um umgengnisrétt
Í dönskum rétti er ákvæði um umgengni að finna í 2. kafla laga um forsjá og umgengni, nr. 387/1995. 19 Samkvæmt 1. mgr. 16. gr. laganna skulu tengsl barns við báða foreldra þess tryggð þannig að það foreldri, sem ekki býr með barninu, njóti umgengnisréttar (d. samvær). 20 Þegar ágreiningur er um umgengni barns úrskurða stjórnvöld (d. statsamtet) um umfang og framkvæmd umgengni, og geta þau jafnframt úrskurðað um nauðsynleg atriði því tengdu. Haft er að leiðarljósi hvað barninu er fyrir bestu, sbr. 1. mgr. 17. gr. Stjórnvöld geta breytt samningi eða úrskurði um umgengni þegar það er talið vera barni fyrir bestu, einkum vegna breyttra aðstæðna, sbr. 2. mgr. 17. gr. Þá geta stjórnvöld hafnað að staðfesta samning um umgengni eða fellt úr gildi samning eða úrskurð þar að lútandi þegar það er nauðsynlegt með tilliti til hagsmuna barnsins, sbr. 3. mgr. 17. gr. Ákvörðun stjórnvalds um umgengnisrétt er hægt að kæra til stofnunar um einkamálarétt (d. Civilretsdirektoratet). Kæra frestar þó ekki fullnustu umgengnisréttar. 21
Stjórnvöld 22 skulu bjóða foreldrum og börnum sérfræðiráðgjöf þegar ósamkomulag er um forsjá og umgengni. Markmiðið er að hjálpa aðilum til að leysa deiluna með tilliti til þess hvað barninu er fyrir bestu, sbr. 1. mgr. 28. gr. laganna.
4.2. Þvingunarúrræði
Um þvingunarúrræði vegna brota á umgengnisrétti er fjallað í réttarfarslögum, nr. 713/1999. 23 Í 478. gr. er talið upp í 7 töluliðum hvað geti verið grundvöllur aðfarar (d. tvangsfuldbyrdelse). Að því er snertir umgengni kemur fram að aðfarargerð geti átt sér stað á grundvelli dóma og úrskurða kveðnum upp af dómstólum eða öðrum stjórnvöldum, sáttum gerðum fyrir þeim, réttarsáttum um umgengni og ákvarðanir um forsjá og umgengni teknum af stjórnvöldum, sbr. nánar 478. gr.
Í 48. kafla er kveðið á um sérreglur við aðför til fullnustu kröfu um annað en peningagreiðslu. Kemur þar fram í 536. gr. að ákvörðunum um forsjá og framkvæmd umgengnisréttar megi framkvæma með því að beita sektum eða valdbeitingu. Sýslumaður er ekki bundinn af kröfum gerðabeiðanda um fullnustugerð. Aðför (d. fuldbyrdelse) fer ekki fram ef andlegri eða líkamlegri velferð barnsins er stefnt í voða. Í vafatilfellum getur sýslumaður frestað aðför til að afla sérfræðilegrar álitsgerðar, sbr. 1. mgr. 536. gr. Sýslumaður getur tilnefnt óhlutdrægan aðila, t.d. fulltrúa frá sveitarfélaginu til að sinna þörfum barnsins við meðferð málsins. Sýslumaður getur eftir atvikum gefið gerðarþola stuttan frest áður en barn skal afhent eða umgengnisréttur framkvæmdur, sbr. 2. mgr. 536. gr. Ef beita á sektum ákveður sýslumaður daglegar eða vikulegar sektir sem gilda skulu þar til barn er afhent, sbr. 3. mgr. 536. gr. Við fullnustu ákvörðunar um umgengnisrétt er þó hægt að ákveða sekt sem fellur í gjalddaga þegar framkvæmd umgengnisréttar er ekki framfylgt á nánar tilgreindum tíma, eða að dagsektir eru lagðar á gerðarþola þar til barn er afhent, sbr. seinni málslið 3. mgr. 536. gr.
Dagsektum skal eingöngu beita til að hvetja hinn aðilann til að uppfylla skyldu sína. 24 Ef sáttaumleitanir í umgengnismáli hafa ekki borið árangur er meginreglan sú að sektir eru ákvarðaðar. Ástæðan fyrir því er sú, að valdbeiting er einkar óheppileg aðferð meðal annars vegna þess að til hennar gæti komið í nokkur skipti. 25 Hvað varðar dagsektir, eru þær ekki taldar raunhæfar varðandi umgengnisrétt, þar sem umgengnisrétturinn varir einungis í stuttan tíma í hvert skipti, t.d. yfir eina helgi. Framkvæmdin væri, að sýslumaður tilkynnti gerðarþola að fyrirfram ákveðin sekt falli í gjalddaga ef gerðarþoli framfylgi ekki umgengnisrétti í samræmi við úrskurð stjórnvalda við fyrsta tækifæri, sbr. nánar úrskurðinn. 26
Sektir má innheimta með fjárnámi skv. 1. mgr. 11. gr. laga um fjárnám 27 og ef fjárnám reynist árangurslaust getur gerðarþoli þurft að sæta því að hann verði frelsissviptur. 28
5. Noregur
5.1. Um umgengnisrétt
Í norskum lögum er ákvæði um umgengnisrétt að finna í 44. og 44. gr. a laga um börn og foreldra nr. 7/1981. 29 Í 1. mgr. 44. gr. kemur fram að barn eigi rétt til umgengni (n. samvær) með báðum foreldrum, jafnvel þótt þau búi aðskilin. Foreldrar hafa gagnkvæma skyldu að umgengnisréttur sé uppfylltur. Í 2. mgr. sömu greinar kemur fram að barn eigi kröfu á umhyggju og umhugsun þess sem er með því. Sá sem er með barninu getur tekið ákvarðanir varðandi umhyggju barnsins meðan á umgengni stendur. 30
Foreldri sem ekki býr með barni á rétt á umgengni við barnið nema annað sé umsamið eða ákveðið, og skal umfang umgengnisréttar ákveðið nánar í samningi, sbr. 1. mgr. 44. gr. a. Verði samið um eða ákveðin ,,venjuleg umgengni“ gefur það rétt til umgengni við barnið einn eftirmiðdag í viku, aðra hvora helgi, 14 daga í sumarleyfistíma og jól eða páska, sbr. 2. mgr. 44. gr. a.
Í 3. mgr. 44. gr. a er að finna ýmis ákvæði varðandi umgengnisréttinn. Kemur þar m.a. fram að foreldrar geta höfðað mál fyrir dómstólum varðandi umfang umgengnisréttar, en málið getur farið til meðferðar hjá sýslumanni (n. fylkesmannen) ef aðilar eru um það sammála. Beina má deilumáli vegna umgengnisréttar til meðferðar sýslumanns þótt aðeins annað foreldranna fari fram á það, ef barn hefur náð 15 ára aldri. Ákvörðun um umgengni skal fyrst og fremst byggð á því hvað barni er fyrir bestu, og binda má framkvæmd umgengnisréttar skilyrðum. Málsaðilar skulu leita sátta áður en mál kemur til meðferðar dómstóla eða sýslumanns og setur barna- og fjölskylduráðuneytið (n. Barne- og familiedepartementet) nánari tilmæli um slíkar sáttatilraunir. Samsvarandi ákvæði eru í norsku hjúskaparlögunum, 31 sbr. nánar 3. mgr. 44. gr. a.
Tilkynna skal því foreldri sem ekki fer með forsjá barns tímanlega þegar umgengni getur ekki farið fram eða þegar nánar þarf að ákveða tímasetningu umgengni, sbr. 4. mgr. 44. gr. a. Ef framkvæmd umgengnisréttar er hindruð af forsjárforeldri eða aðila sem barnið býr hjá, getur sá sem nýtur umgengnisréttar krafist nýrrar ákvörðunar samkvæmt 2. mgr. 39. gr. um skipan forsjár barnsins eða hjá hverjum barnið skuli búa, sbr. 5. mgr. 44. gr. a.
Í 44. gr. b. er kveðið á um ferðakostnað í tengslum við umgengni og 45. gr. varðar umgengnisrétt annarra en forelda barns.
5.2. Þvingunarúrræði
Samkvæmt norskum rétti er einungis hægt að beita sektum ef ákvæði um umgengnisrétt eru ekki virt. Samkvæmt 48. gr. laganna má þvinga fram ákvörðun um umgengni með sektum samkvæmt almennum reglum í 13. kafla aðfararlaga, nr. 86/1992. 32 Sýslumaður (n. namsmannen) annast innheimtu sekta. Innheimta skal aðeins fara fram ef þess er krafist af hálfu þess aðila sem ekki fær notið umgengnisréttar. Fyrir ákveðið tímabil getur héraðsdómur (n. namsretten) 33 fyrirfram ákvarðað sekt sem leggst á í hvert skipti sem umgengnisréttur er ekki virtur. Samþykkt frá sýslumanni eða ráðuneytinu er sérstakur grundvöllur þvingunar. Fullnusta má samkvæmt bráðabirgðaákvörðun um umgengni þótt hún sé ekki endanleg, sbr. síðasta málslið 48. gr. laganna.
Eins og áður er fram komið eru nánari ákvæði um fullnustuna að finna í 13. kafla aðfararlaga, sem fjallar um fullnustu kröfu um annað en peningakröfu.
6. Finnland
6.1. Um umgengnisrétt
Í Finnlandi gilda lög nr. 361/1983 um forsjá barna og umgengnisrétt. 34 Í 2. gr. laganna kemur fram að tilgangur umgengnisréttar sé að tryggja rétt barns til að halda sambandi við og hitta foreldri sem það býr ekki hjá, sbr. 1. mgr. 2. gr. Samkvæmt 2. mgr. 2. gr. skulu foreldrar barnsins stuðla að því að tilgangi umgengnisréttar verði náð samkvæmt meginreglu 1. mgr., með gagnkvæmu samkomulagi og með hagsmuni barnsins að leiðarljósi.
Foreldrar geta samið um umgengnisrétt og í þeim samningi kveðið á um hvernig sambandi barns skuli háttað við það foreldra sem það býr ekki hjá, sbr. 4. tl. 1. mgr. 7. gr. Slíkan samning þarf að gera skriflega og þarf félagsmálanefnd (s. socialnämnden) þess sveitarfélags, þar sem barn er búsett, að samþykkja samninginn, sbr. 1. mgr. 8. gr. Samningur sem félagsmálanefnd hefur samþykkt telst gildur, og má fullnusta samkvæmt honum eins og um úrskurð dómstóls væri að ræða, skv. 2. mgr. 8. gr. Þá getur dómstóll kveðið upp úrskurði um umgengnisrétt, sbr. 5. tl. 1. mgr. 9. gr. Þegar dómstóll úrskurðar um umgengnisrétt getur hann mælt fyrir um nánari skilyrði sem gilda skuli um umgengnina og réttinn til að hafa barnið hjá sér, sbr. 3. mgr. 9. gr. Í slíkum málum skulu hagsmunir barnsins hafðir að leiðarljósi, sbr. 1. mgr. 10. gr.
6.2. Þvingunarúrræði
Mælt er fyrir um þvingunarúrræði í lögum um fullnustu ákvarðana um forsjá barna og umgengnisrétt, nr. 619/1996 35 og reglugerð sama efnis, nr. 729/1996. 36 Í 2. gr. laganna kemur fram að sé barn orðið 12 ára megi fullnusta umgengnisréttar (s. verkställighet) ekki fara fram andstætt vilja þess. Ef barn er yngra en 12 ára, og svo þroskað að hægt sé að taka tillit til vilja þess, má þvingun ekki heldur fara fram andstætt vilja þess. Allar ráðstafanir sem varða börn skulu framkvæmdar á eins tillitssaman hátt og mögulegt er og á þann hátt að ekki komi barni í uppnám, sbr. 3. gr.
Kröfu um fullnustu umgengni skal beint til dómstóls ( s. tingsrätt) í því umdæmi þar sem barnið eða varnaraðili eru búsett eða eitthvert þeirra vistast, sbr. 4. gr. laganna. Þegar krafa hefur borist dómstóli skal hann fela sáttasemjara að reyna sátt í málinu, sbr. 1. mgr. 6. gr. Nánari ákvæði um tilnefningu hans er að finna í 9. gr. Kemur þar fram að félagsmálayfirvöld skuli tilnefna hæfilega marga einstaklinga til að annast sáttatilraunir í sveitarfélaginu skv. 6.–8. gr. Einungis má tilnefna aðila sáttasemjara sem hefur sérþekkingu á sviði sálfræði, geðlæknisfræði eða félagsfræði, og hefur starfað með börnum og fjölskyldum eða að barnaverndarmálum.
Samkvæmt 2. mgr. 6. gr. þarf ekki að reyna sættir í þeim tilvikum þegar velferð barns krefst þess að ákvörðun verði fullnustað þegar í stað, greinilegt er að sáttameðferð muni ekki leiða til árangurs með tilliti til undangenginna sáttatilrauna, eða ef minna en þrír mánuðir eru liðnir frá því að ákvörðun um forsjár var tilkynnt og ekki eru sérstök rök fyrir því að mæla fyrir um málamiðlum.
Tilgangur málamiðlunar er að stuðla að samvinnu aðila til að tryggja velferð barnsins samkvæmt þeirri ákvörðun sem á að þvinga fram, sbr. 7. gr. laganna. Þar er einnig mælt nánar fyrir um störf og ráðstafanir sáttasemjara, sbr. og 8. gr.
Samkvæmt 1. mgr. 16. gr. skal fullnusta ákvörðunar um umgengnisrétt fara þannig fram, að varnaraðili er skyldaður til að leyfa samvistir barns og sóknaraðila, auk þess að gera aðrar ráðstafanir til að samvistirnar geti orðið að veruleika, samkvæmt ákvörðun um umgengni. Í Finnlandi eru tvö úrræði fyrir hendi til að fullnusta ákvörðun um umgengnisrétt; annars vegar að varnaraðili er skyldaður að framkvæma skyldu sína samkvæmt ákvörðun að viðlögðum sektum (s. vite), sbr. 2. mgr., og hins vegar að barn er sótt með valdi. 37 Skilyrði fyrir því úrræði er að telja verði ósennilegt að ekki verði annars af samvistum og sérstök rök mæli með því með tilliti til velferðar barns, sbr. 3. mgr.
Í 17. gr. er talið upp í 7 liðum til hvaða ráðstafana dómstóll getur gripið með það að markmiði að tryggja að fullnusta fari fram, og í 18. gr. er fjallað um álagningu sekta. Samkvæmt 1. mgr. ber að ákvarða sektir að ákveðinni upphæð. Ákvörðun sekta getur þó ráðist af tímalengd ef sérstakar ástæður mæla með því, t.d. daglegar sektir (s. löpande vite). Þess háttar sektir samanstanda af annars vegar ákveðinni grunnupphæð og hins vegar viðbótarupphæð, sem bætist við sektina með ákveðnu millibili á ákveðnu tímabili (s. vitesperiod) ef ákvörðun um umgengni er ekki virt. Einnig er hægt að ákvarða daglegar sektir (s. löpande vite) þannig að ákveðin viðbótarupphæð skuli greiðast fyrir hvert skipti sem ákvörðunin ekki er virt. Þess háttar sektir má ekki leggja á lengra tímabil en sex mánuði, sbr. 2. mgr. 18. gr.
Þegar dómstóll hefur ákveðið að barn skuli sótt með valdi heyrir fullnustan undir sýslumann, sbr. 21. gr. 38 Um ráðstafanir sýslumanns gilda viðeigandi ákvæði í aðfararlögum um fullnustu dóma eða ákvarðana, nema öðruvísi sé kveðið á um í lögum um forsjá barna og umgengnisrétt, nr. 619/1996.
Þegar barn er sótt með hjálp yfirvalda skal sá sem leitaði sátta milli aðila málsins eða fulltrúi félagsmálayfirvalda vera viðstaddur gerðina. Þeir aðilar skulu sjá til þess að til staðar sé einnig aðili sem stendur barninu nærri, og einnig læknir eða annar sérfræðingur ef þörf er á, sbr. 2. mgr. 24. gr.
7. Þýskaland 39
7.1. Um umgengnisrétt
Í þýskum rétti hefur hvert foreldri rétt og skyldu til að umgangast barn sitt óháð því hvort það fari með forsjá þess (þ. elterliche Sorge). Foreldri, sem barn býr hjá, á að gera hinu foreldrinu það mögulegt að umgangast barn sitt. Foreldrar eru skyldugir til að láta allt hjá líða sem gæti spillt sambandi barns við hitt foreldrið eða gerir uppeldi barnsins erfitt, sbr. 1. og 2. mgr. 1684. gr. borgaralegu lögbókarinnar (BGB). 40
Í grundvallaratriðum er kappkostað við að foreldrar komist að samkomulagi um fyrirkomulag umgengnisréttar. Þegar fjölskyldudómstólinn (þ. das Familiengericht) og barnaverndaryfirvöld (þ. das Jugendamt) hafa til meðferðar ágreining er varðar umgengnisrétt, er keppt að því fyrst og fremst að ná samkomulagi sem báðir foreldrarnir eru ásáttir við, þar sem við það aukast líkur á að samkomulag um umgengni verði virt.
Fjölskyldudómstóll getur ákveðið umfang umgengnisréttar og nánar um framkvæmd hans, komist foreldrar ekki að samkomulagi um eðli og umfang umgengnisréttar þess foreldris sem barn býr ekki hjá, sbr. 3. mgr. 1684. gr. BGB. Í slíkum úrskurðum dómstóla er venjulega kveðið á um stund, lengd og tíðni umgengni, og einnig staðsetningu og eðli umgengni við barn. 41
Dómstóll úrskurðar í samræmi við velferð barns með hliðsjón af raunverulegum aðstæðum og hagsmunum málsaðila, sbr. 1697. gr. BGB.
7.2. Þvingunarúrræði
Þegar erfiðleikar koma upp við framkvæmd umgengnisréttar, einkum þar sem forsjárforeldrið varnar því að umgengni barns við hitt foreldrið geti átt sér stað, geta foreldrar beðið barnaverndaryfirvöld (þ. das Jugendamt) um aðstoð og ráðgjöf, sbr. 18. gr. áttundu bók þjóðfélagslögbókarinnar. 42
Þann 1. júlí 1998 gengu í gildi lög til að endurbæta barnaréttinn (þ. kindschaftsrecht). Með lögunum var jafnframt innleidd sáttaleið fyrir dómstólum til að betur væri hægt að framkvæma umgengisréttinn, sbr. 52. gr. a laga um málefni sjálfviljugs dómsvalds, FGG. 43 Ef ákvörðun dómstóls liggur þegar fyrir um umgengnisrétt, þegar ágreiningur rís milli foreldra, á að gera foreldrum kleift með aðstoð dómstólsins, að komast að samkomulagi, sem báðir aðilar eru sáttir við. Þessi nýmæli í lögunum hvíla á þeim grunni að lausnir deilumála verði helst samþykktar og virtar sem orðið hafa til fyrir atbeina aðila.
Dómstóll getur úrskurðað að það forsjárforeldri sem tálmar umgengni beri að greiða sekt (þ. Zwangsgeld) til að knýja á um að ákvæði samkomulags um umgengni verði virt í framtíðinni, sbr. 33. gr. FGG. Jafnframt er hægt að úrskurða að forsjárforeldri skuli sæta fangelsisvist (þ. Zwangshaft). Því úrræði ber einungis að beita í undantekningartilfellum, með tilliti til þeirra neikvæðu áhrifa sem það hefur á fjölskyldulegar aðstæður, einkum barnsins sem í hlut á.
Dómstóll getur úrskurðað að forsjárforeldri skuli svipt forsjá í stað þess að umgengnisrétti verði náð með þvingun, ef það er til hagsbóta fyrir barnið. Í því tilfelli væri hægt að flytja forsjána til foreldris sem brotinn hefur verið á umgengnisréttur. Þessi ráðstöfun kemur einungis til greina eftir gaumgæfilegt mat á kringumstæðum og málavöxtum vegna þeirra djúpstæðu áhrifa sem slík breyting hefði á viðkomandi barn.
Nánari ákvæði varðandi umgengni, umgengnisrétt og þvingunarúrræði í þýskum rétti er að finna í 1626. gr., 1627. gr., 1632. gr., 1666. gr., 1671. gr., 1684. gr., 1696. gr., 1697 a gr. BGB, 18. og 50. gr. SGB VIII og 33. gr. og 52. gr. a FGG.
8. England 44
8.1. Um umgengnisrétt
Stjórnvöld í Bretlandi er þeirrar skoðunar að börn hafi almennt hag af því að viðhalda stöðugu sambandi við báða foreldra sína. Barnalögin frá 1989 45 hvetja foreldra sem ekki búa saman til að gera eigin ráðstafanir varðandi framtíð barna sinna. Í málum þar sem foreldrum er ókleift að ná samkomulagi er það hlutverk dómstóla að kveða upp úrskurð.
Dómstólum ber skylda til að hafa hagsmuni barns að leiðarljósi í öllum málum sem varða uppeldi barns, þar með talin mál sem varða búsetu (e. residence) og umgengni (e. contact). Dómstólar ákveða hvað barni er fyrir bestu á grundvelli málsatvika í hverju einstöku máli. Allir foreldrar geta farið fram á umgengni við barnið sitt. Dómstólar hlýða á rök aðila og ákveða að því loknu hvað barni er fyrir bestu í hverju einstöku máli.
Samkvæmt barnalögunum frá árinu 1989 ber dómstólum, þegar umsókn er til meðferðar varðandi búsetu eða umgengni, að taka tillit til þess skaða sem barnið hefur orðið fyrir eða líklegt er að það verði fyrir. Dómstólar geta bundið umgengni skilyrðum í viðeigandi tilfellum og gefið fyrirmæli í smáatriðum hvenær, hvar og hvernig umgengni skuli fara fram, þar með talið hvort umgengni fari fram undir eftirlit og hvernig því verði háttað. Hægt er að úrskurða um umgengni undir eftirliti með þeim skilmálum að opinber aðili (e. welfare officer) eða annar þriðji aðili skuli vera viðstaddur allt eða hluta tímabils umgengni við barn. Úrskurða má um slíkt við kringumstæður þar sem meint ofbeldi eða misnotkun hefur átt sér stað eða komið fyrir. Í sumum tilfellum getur dómstóll úrskurðað enga umgengni, eða að önnur samskipti eigi betur við, s.s. korta- eða bréfaskipti.
8.2. Þvingunarúrræði
Það er viðurkennt að foreldrar, sem fengið hafa lögskilnað eða skilnað að borði og sæng og ekki búa með börnum sínum, eiga stundum í erfiðleikum með að viðhalda umgengni við þau. Í sumum tilfellum er það vegna tálmandi hegðunar þess foreldris sem barnið býr hjá.
Þvingun umgengnisréttar er viðkvæmt úrræði samkvæmt engilsaxneskum rétti. Það að neita með ráðnum hug að hlýða dómsúrskurði er bein óvirðing við réttinn og hægt er að refsa fyrir slík brot með sektum eða fangelsi. 46 Refsing í formi sekta eða fangelsis getur samt sem áður verið ekki viðeigandi í umgengnisréttarmálum vegna þeirra áhrifa sem refsingin getur haft á barnið sem stendur í miðju deilunnar. Það er samt sem áður ófullnægjandi að bæði dómsúrskurður um umgengni sé virtur að vettugi án þess að refsing hljótist af, og að barni sé neitað um umgengni við annað foreldra sinna.
Samkvæmt upplýsingum frá Lord Chancellors's Department í Englandi er engin auðveld lausn til á þessu vandamáli. Staðan í Englandi virðist vera þannig að undirnefnd barnalaganna í ráðgjafarnefnd um fjölskyldurétt 47 ætlar að kynna sér þetta mál nánar og gefa út skýrslu um þetta efni í lok ársins 2000. Er þess vænst að einhverjar tillögur varðandi þessi mál komi fram þar.
Höfundi þessa könnunnar er ókunnugt um hvort þegar sé búið að gefa út ofangreinda skýrslu eða hvaða tillögur þar koma fram.
9. Samantekt og helstu ályktanir
9.1. Almennt
Það er ljóst af undangenginni yfirferð að þær þjóðir, sem könnun þessi tekur til, nálgast á ólíkan hátt þau álitaefni sem til staðar eru varðandi umgengnisrétt og þvingunarúrræði vegna brota á þeim rétti. Þó má finna samsvörun í rétti norrænu þjóðanna, svo sem við var að búast. Það er þó sameiginlegt einkenni á rétti allra þjóðanna, að hagsmunir barnsins skuli hafðir að leiðarljósi við ákvörðun um umgengni, ef foreldrum tekst ekki að ákveða á eigin spýtur umgengni barns og foreldris sem það ekki býr hjá.
Í þessum kafla verður gerð grein fyrir nokkrum atriðum varðandi umgengnina og gerður samanburður milli landanna. Að eftirtöldum atriðum verður vikið; umgengni barns við það foreldri sem ekki fer með forsjá þess, og vandamenn, inntak umgengnisréttar, lagatæknileg atriði, ráðgjöf og að lokum tæk þvingunarúrræði — dagsektir eða aðför (innsetning). Verður einkum litið til norræns réttar, þar sem nákvæmar upplýsingar um einstök atriði í þýskum og enskum rétti liggja ekki fyrir.
9.2. Umgengni barns við það foreldri sem ekki fer með forsjá þess, og vandamenn
Kveðið er á um rétt barns til umgengni við það foreldri sem ekki fer með forsjá þess og gagnkvæmt í rétti allra þjóðanna sem hér hefur verið til umfjöllunar. Enda verður að telja að önnur niðurstaða samræmist vart nútímaviðhorfum, þegar barn býr við góðar eða þokkalegar fjölskylduaðstæður.
Þannig er kveðið skýrt á um það í 1. mgr. 37. gr. íslensku barnalaganna, nr. 20/1992, að barn eigi rétt á umgengni við það foreldra sinna er ekki fer með forsjá þess og gagnkvæmt. Samkvæmt ákvæðinu er foreldri skylt að rækja umgengni og samneyti við barn og hlíta nánari skilmálum er að því lúta. Sambærilegt ákvæði er í norsku lögunum um börn og foreldra, nr. 7/1981. Í 1. mgr. 16. gr. dönsku laganna um forsjá og umgengni, nr. 387/1995, kemur fram að tengsl barns við báða foreldra sína skulu tryggð þannig að það foreldri, sem ekki býr með barninu, njóti umgengnisréttar.
Gengið er skrefi lengra í sænsku og finnsku lögunum. Þannig kemur fram í 1. mgr. 6:15 sænska foreldralagabálksins nr. 1949:381, FB, að forsjárforeldri beri ábyrgð á því að umgengnisþörf barns verði uppfyllt við forsjárlaust foreldri eða aðra sem standi barninu sérstaklega nærri, eins og kostur er. Það sé á ábyrgð forsjárforeldris að hvetja barnið til að hitta foreldrið sem ekki fer með forsjána, eða aðra einstaklinga sem standi barninu sérstaklega nærri, t.d. móður- eða föðurforeldra eða fyrrum fósturheimilisforeldra.
Þá kemur fram í 2. mgr. 2. gr. finnsku laganna um forsjá barna og umgengnisrétt, nr. 361/1983, að foreldrar barns skuli vinna að því að tilgangi umgengnisréttar verði náð samkvæmt meginreglu 1. mgr. með gagnkvæmu samkomulagi og með hagsmuni þess að leiðarljósi, sem er að tryggja rétt barns til að halda sambandi við og hitta foreldri sem það býr ekki hjá.
Misjafnt er hvort einungis sé kveðið á um umgengnisrétt foreldris, eða einnig umgengnisrétt við aðra nána vandamenn. Þannig er mögulegt á Íslandi að ákvarða umgengnisrétt við nána vandamenn, ef foreldri er látið eða getur ekki rækt umgengni, sbr. 5. mgr. 37. gr. barnalaga. Sambærileg heimild er í sænskum og norskum lögum.
Hins vegar tryggja ákvæði um umgengni í dönsku lögunum ekki rétt móður- og föðurforeldra, systkina eða annarra nákominna vandamanna til umgengni. 48 Í finnskum lögum virðist heldur ekki skýrt vikið að rétt náinna vandamanna til umgengni.
9.3. Inntak umgengnisréttar
Mismunandi er hversu nákvæmlega inntak umgengnisréttar er tilgreint í lögum landanna. Þannig er t.d. í íslensku barnalögunum ekki tiltekið nákvæmlega um inntak umgengninnar, þar sem talið hefur verið að til margs verði að líta þegar úrskurða þurfi um inntak umgengni, og skuli hún ákvörðuð eftir því sem hverju einstöku barni þykir koma best. 49 Svipað er uppi á teningnum í dönskum, sænskum og finnskum lögum.
Í Noregi er hins vegar önnur leið farin í þessum efnum. Í lögum um börn og foreldra, nr. 7/1981, er nákvæmlega tiltekið hvernig ,,venjulegri umgengni“ skuli háttað. Kemur m.a. fram í 1. mgr. 44. gr. a að foreldri sem ekki býr með barni eigi rétt á umgengni við það nema annað sé umsamið eða ákveðið, og skal umfang umgengnisréttar ákveðið nánar í samningi. Verði samið um eða ákveðin ,,venjuleg umgengni“ gefur það rétt til umgengni við barn einn eftirmiðdag í viku, aðra hverja helgi, 14 daga í sumarleyfistíma og jól eða páska, sbr. 2. mgr. 44. gr. a.
Þá er einungis að finna í norskum rétti, að því er undirrituð kemst næst, ákvæði þess efnis að tilkynna skuli tímanlega ef umgengni geti ekki átt sér stað eins og fyrirfram ákveðið, eða ef ákveða þarf nánar varðandi tímasetningu umgengni, sbr. 4. mgr. 44. gr. a laga um börn og foreldra, nr. 7/1981.
9.4. Lagatæknileg atriði
Ýmist er mælt er fyrir um þvingunarúrræði vegna brota á umgengnisrétti í barnalögunum eða í réttarfarslögum í viðkomandi löndum.
Í íslenskum barnalögum, nr. 20/1992, er ákvæði um umgengni og þvingunarúrræði vegna brota á umgengnisrétti að finna í sömu lögunum, barnalögum. Því er líkt farið í sænskum rétti, en þar er kveðið á um umgengni og þvingunarúrræði í foreldralagabálkinum. Í Noregi er hins vegar að finna almenn ákvæði um umgengni og þvingunarúrræði í lögum um börn og foreldra, en vísað í aðfararlög varðandi innheimtu sekta.
Þessu er á annan veg farið í dönskum og finnskum rétti. Í dönskum rétti er ákvæði um umgengni að finna í lögum um forsjá og umgengni, en um þvingunarúrræðin, sektir og valdbeitingu, er fjallað í réttarfarslögum. Í finnskum lögum er fjallað um umgengni í lögum um forsjá barna og umgengnisrétt, en um þvingunarúrræðin í lögum um fullnustu ákvarðana um forsjá barna og umgengnisrétt.
9.5. Ráðgjöf
Það er sammerkt í rétti þeirra þjóða sem hér hefur verið til umfjöllunar, að það viðhorf virðist ríkja að reyna skuli til þrautar að ná sáttum milli aðila áður en til kasta stjórnvalda kemur. Liggur þar eflaust að baki það sjónarmið að aðilum gangi best að halda samkomulag sem þeir hafa sjálfir komið á. Virðist það því vera takmarkið að sem flestum ágreiningsmálum um umgengni ljúki með samkomulagi aðila sjálfra í stað stjórnvaldsúrskurðar eða dóms. Einnig er ljóst að ef samkomulag hefur ekki náðst áður en gripið er til þvingunarúrræða, er líklegt að deilan verði enn illleysanlegri en áður. Þá hefur einnig komið fram að þvingunarúrræði til að ná fram umgengnisrétti eru ekki varanleg lausn, t.d. er óásættanlegt til frambúðar að koma þurfi á umgengni með valdi aðra hverja viku.
Það virðist færast í vöxt að foreldrum sem ekki tekst að ná samkomulagi um forsjá og umgengni sé boðin ráðgjöf, þannig að aðilar geti með aðstoð utanaðkomandi aðila leyst sín mál sjálfir í eins góðri sátt og hægt er. Er þetta í takt við síðustu breytingu á barnalögunum nr. 20/1992, sbr. lög nr. 18/2001. Að þeirri lagasetningu bjó m.a. að baki tilraunaverkefni við embætti sýslumannsins í Reykjavík, sem fólst í því að öllum foreldrum sem áttu í ágreiningsmálum vegna umgengni, og einnig í mörgum forsjármálum, var boðið upp á sérfræðiráðgjöf og sáttaumleitan sem hafði að markmiði að hjálpa foreldrum að leysa ágreiningsmál með samkomulagi þar sem hagsmunir barna voru hafðir að leiðarljósi. 50 Sú ráðgjöf, sem framkvæmd var í tilraunaskyni, skilaði góðum árangri og var í framhaldinu lagt til að þessi þjónusta yrði boðin í umdæmum allra sýslumanna. Var það lögfest, sbr. núgildandi 37. gr. a barnalaga, nr. 20/1992, sbr. lög nr. 18/2001.
Verður að telja þetta mjög jákvætt atriði og skref í rétta átt, þar sem það hlýtur í flestum tilvikum að auðvelda framkvæmd umgengni í framtíðinni að aðilar sjálfir komist að samkomulagi um hana.
Hvað viðkemur rétti annarra þjóða varðandi þetta úrræði, virðist vera mismunandi hvort boðið er upp á ráðgjöf þegar ósamkomulag er í upphafi um fyrirkomulag umgengni, eða hvort boðið er upp á ráðgjöf á seinni stigum, t.d. þegar þvinga á fram umgengni.
Í 1. mgr. 28. gr. dönsku laganna um forsjá og umgengni, kemur fram að stjórnvöld skuli bjóða foreldrum og börnum sérfræðiráðgjöf þegar ósamkomulag er um forsjá og umgengni. Markmiðið er að hjálpa aðilum að leysa deiluna með tilliti til þess hvað barninu er fyrir bestu, sbr. 1. mgr. 28. gr. laganna. Í norskum rétti er kveðið á um að málsaðilar skuli leita sátta áður en mál kemur til meðferðar dómstóla eða sýslumanns og setur barna- og fjölskylduráðuneytið nánari tilmæli um slíkar sáttatilraunir, sbr. 3. mgr. 44. gr. a laga um börn og foreldra.
Samkvæmt 1. mgr. 6:18 sænska foreldralagabálksins getur dómstóll, þegar ósamkomulag er um forsjá eða umgengni, lagt fyrir félagsmálanefnd eða aðra stofnun að skipuleggja samtal í þeim tilgangi að ná samkomulagi milli foreldra (s. samarbetssamtal) vegna hagsmuna barnsins. Í finnsku lögunum um fullnustu ákvarðana um forsjá barna og umgengnisrétt, nr. 619/1996, er kveðið á um störf sáttasemjara í 6. gr. Samkvæmt 1. mgr. skal dómstóll fela sáttasemjara að reyna sátt í málinu, þegar krafa um fullnustu umgengnisréttar hefur borist dómstóli. Einungis má tilnefna aðila sáttasemjara sem hefur sérþekkingu á sviði sálfræði, geðlæknisfræði eða félagsfræði, og hefur starfað með börnum og fjölskyldum eða að barnaverndarmálum. Samkvæmt 7. gr. sömu laga er tilgangur málamiðlunar að stuðla að samvinnu aðila til að tryggja velferð barnsins samkvæmt þeirri ákvörðun sem á að þvinga fram.
9.6. Tæk þvingunarúrræði — dagsektir eða aðför (innsetning)
Þegar komið er að því tímamarki að beita þurfi þvingunarúrræðum í þeim tilgangi að knýja fram umgengni, verða önnur úrræði að vera fullreynd. Ljóst er að beiting þvingunarúrræða getur haft skaðleg áhrif á barnið. Það er því almenn regla í löggjöf landanna að þvingunarúrræðum skuli beitt af varfærni gagnvart barninu miðað við aðstæður. Í löggjöf Norðurlandanna eru tvenn þvingunarúrræði sem hægt er að beita til að framfylgja umgengnisrétti; sektir og aðför (innsetning).
Eins og áður hefur komið fram er samkvæmt íslenskum rétti einungis hægt að beita dagsektum þegar umgengni er ekki virt, sbr. 38. gr. barnalaga, nr. 20/1992, og hefur löggjafinn með einkar skýru orðalagi tekið af öll tvímæli að öðrum lagaúrræðum verði ekki beitt til framdráttar umgengnisrétti, sbr. 38. gr. barnalaga. Samkvæmt norskum rétti eru sektir einnig eina úrræðið vegna brota á umgengnisrétti, sbr. 48. gr. laga um börn og foreldra, nr. 7/1981. Hvað öll hin Norðurlöndin varðar er hins vegar hægt að beita sektum eða aðför (innsetningu). Fyrir síðast nefndu valdbeitingunni eru strangar kröfur og verður hér gerð nánari grein fyrir aðstæðum í hverju landi fyrir sig.
Samkvæmt 1. mgr. 21:3 sænska foreldralagabálksins eru tvenns konar úrræði tæk til að þvinga fram umgengnisrétti samkvæmt úrskurði eða dómi: annars vegar sektir og hins vegar er hægt að fá aðstoð lögreglu við að sækja barn. Þó má aðeins úrskurða að barn skuli sótt með aðstoð lögreglu ef fullnusta geti ekki átt sér stað með öðrum hætti og barnið hafi sérstaka þörf fyrir umgengni við viðkomandi foreldri, sbr. 3. mgr. 21:3 FB. Með tilliti til hagsmuna barnsins skal reyna sektarúrræðið fyrst ef þörf er á að nota þvingunarúrræði. Afhending barns með aðstoð lögreglu án undanfarandi sektarmeðferðar skal eingöngu koma til skoðunar í undantekningartilfellum. 51
Samkvæmt 536. gr. dönsku réttarfarslaganna, nr. 713/1999, má fullnusta ákvarðanir um forsjá og framkvæmd umgengnisréttar með því að beita sektum eða valdbeitingu. Ef sáttaumleitanir í umgengnisréttarmáli hafa ekki borið árangur er hins vegar meginreglan sú að leggja á sektir, þar sem valdbeiting er einkar óheppileg aðferð, meðal annars vegna þess að til hennar gæti komið í nokkur skipti. 52
Samkvæmt 16. gr. finnsku laganna um fullnustu ákvaðana um forsjá barna og umgengnisrétt, nr. 619/1996, eru tvö úrræði fyrir hendi til að framfylgja ákvörðun um umgengnisrétt, annars vegar að varnaraðili er skyldaður til að framkvæma skyldu sína að viðlögðum sektum, og hins vegar að barn er sótt með valdi. Skilyrði fyrir því úrræði er að telja verði ósennilegt að ekki verði annars af samvistum, og sérstök rök mæli með því með tilliti til velferðar barnsins.
Í norskum rétti er athyglisverð leið tæk í lögunum sem snertir þetta atriði óbeint. Ef framkvæmd umgengnisréttar er hindruð af forsjárforeldri eða aðila sem barnið býr hjá, getur sá sem nýtur umgengnisréttar krafist nýrrar ákvörðunar samkvæmt 2. mgr. 39. gr. laganna, um skipan forsjár barnsins eða hjá hverjum barnið skuli búa, sbr. 5. mgr. 44. gr. a. Telja verður, að þetta ákvæði geti einnig haft forvarnargildi í ljósi þess að líkur eru á því að foreldri, sem fer með forsjá barnsins, eða sem barnið býr hjá, reyni ekki að tálma umgengni barns við hitt foreldrið, vitandi hverjar hugsanlegar afleiðingar þess yrðu.
10. Lokaorð
Af ofangreindri yfirferð má sjá að ágreiningur um umgengni er einkar erfitt viðfangsefni. Engar algildar leiðir standa löggjafanum til boða þótt óumdeilt sé að búa verður svo um hnútana í lagaframkvæmd að barn geti með raunhæfum hætti notið þess réttar að umgangast það foreldri sem ekki hefur forsjá þess. Á undanförnum áratugum hafa nágrannaþjóðir okkar tekið fjölskyldulöggjöf sína til endurskoðunar þar sem þróunin hefur verið sú að auka réttindi barnsins.
Almennt er viðurkennt að markmið umgengnisréttar sé að barni sé fært að viðhafa eðlilega umgengni og samskipti við báða foreldra sína, þótt barnið búi aðeins hjá öðru þeirra. Deila má þó um leiðir að því markmiði þegar annað foreldrið meinar hinu að umgangast barn sitt. Með hliðsjón af rétti þeirra landa sem reifuð hafa verið hér að ofan, eru einkum þrjú þvingunarúrræði til staðar á Norðurlöndum. Er þar um að ræða í fyrsta lagi ýmsar útgáfur sekta, í öðru lagi aðför (innsetning) með ströngum skilyrðum, og í þriðja lagi úrræði norskra laga, um að ef framkvæmd umgengnisréttar er hindruð af forsjárforeldri eða aðila sem barnið býr hjá, geti sá sem nýtur umgengnisréttar krafist nýrrar ákvörðunar um skipan forsjár barnsins eða hjá hverjum barnið skuli búa, sbr. 5. mgr. 44. gr. a.
Hins vegar má telja líklegt að hversu mikið sem löggjafinn mun leggja sig fram við að finna nýjar lausnir og úrræði, verður það úrræði seint fundið sem allir eru sáttir við, og helgast það af eðli þeirrar deilu sem hér um ræðir.
11. Heimildaskrá
Davíð Þór Björgvinsson (1995). Barnaréttur. Bókaútgáfa Orators, Reykjavík, bls. 238.
Dómsmálaráðuneytið (1992). Leiðbeiningar til sýslumanna um meðferð sifjamála (,,hvíta bókin“), með áorðnum breytingum. Kafli um umgengnismál, bls. 6-7. Óútgefið, en dreift til sýslumanna.
Frumvarp til barnalaga, Alþingistíðindi (1991-1992) 115. lþ., 72. mál, þskj. 73.
Frumvarp til laga um breyting á barnalögum, nr. 20 22. maí 1992. Alþingistíðindi (2000- 2001). 126. lþ., 314. mál, þskj. 377.
Karnov. Svensk lagsamling med kommentarer. 1998/99. Huvudredaktörer: Birgitta Blom, Anders Eiriksson, Jan Ramberg og Magnus Sjöberg. Fakta Info direkt. Stockholm, 1998.
Karnovs lovsamling. Redigeret af Bo von Eyben, Jan Pedersen og Jøgen Nørgaard. 15. udgave. Forlaget Thomson A/S 2000, København.
Svar dóms- og kirkjumálaráðherra við fyrirspurn Össurar Skarphéðinssonar alþingismanns, um dagsektir vegna umgengnisbrota (123. löggjafarþing 1998-1999, 72. mál, þskj. 175).
Sören Sörenson (ritstj.) (1984). Ensk-íslensk orðabók, með alfræðilegu ívafi. Örn og Örlygur, Reykjavík.
12. Lagaskrá
1. Íslensk lög og reglugerðir
Barnalög, nr. 20 22. maí 1992, sbr. lög nr. 23/1995 og 18/2001.
Barnalög, nr. 9/1981.
2. Sænsk lög og fyrirmæli
Föräldrabalk, 10 juni 1949, SFS 1949:381 (FB).
Förordningen (1967:715) om tillämpning av 21 kap. föräldrabalken (,,tillämpningsförordningen“).
3. Dönsk lög og reglur
Lov 1995-06-14 nr. 387 om forældremyndighet og samvær, som ændret ved L 1997-06-10 nr. 416.
Bekendtgørelse 1995-12-14 nr. 994 om forældremyndighed og samvær, som ændret ved bkg. 1996-06-19 nr. 535 og bkg. 1996-12-13 nr. 1128.
Retsplejelov, lovbekendtgørelse 1999-09-13 nr. 713.
4. Norsk lög og reglur
Lov 1981-04-08 nr. 07: Lov om barn og foreldre (barnelova).
Lov om tvangsfullbyrdelse og midlertidig sikring (tvangsfullbyrdelsesloven) nr. 86/1992 (,,tvangsfullføringslova“).
5. Finnsk lög og reglur
Lag angående vårdnad om barn och umgängesrätt nr. 361/1983.
Lag om verkställighet av beslut beträffande vårdnad om barn och umgängesrätt 16.8.1996/619.
Förordning om verkställighet av beslut beträffande vårdnad om barn och umgängesrätt 18.10.1996/729.
6. Þýsk lög og reglur
1. og 2. mgr. 1684. gr. Bürgerliche Gesetzbuch, BGB.
§ 18 Achtes Buch Sozialgesetzbuch, SGB VIII.
§ 52 a des Gesetz über die Angelegenheiten der freiwilligen Gerichtbarkeit, FGG.
7. Ensk lög og reglur
The Children Act 1989.
Fylgiskjal II.
Álit starfshóps vegna bréfs sifjalaganefndar, dags. 1. mars 2002.
(24. mars 2002.)
1. Aldur barns sem skylt er að ræða við áður en forsjár- eða umgengnismáli er það varðar er ráðið til lykta. Sérstaklega er óskað álits um hvort ástæða sé til breytinga frá gildandi rétti og frumvarpsdrögum sifjalaganefndar og sé svo þá hverjar tillögur yðar eru í því efni.
2. Aðild barns að dómsmáli er varðar forsjá þess, annars vegar bein aðild og hins vegar aðild fyrir milligöngu talsmanns, þ.e. lögmanns barns. Hvort æskilegra sé að barn sé aðili að forsjármáli eða að það sé ekki aðili máls, eins og gert er ráð fyrir í frumvarpsdrögum sifjalaganefndar. Ef þér teljið aðild barns æskilegri er óskað tillagna yðar um fyrirkomulag þeirrar aðildar.
3. Réttargæslumaður fyrir barn í forsjár- og umgengnismálum, þ.e. að barni væri sjálfkrafa skipaður slíkur lögmaður þegar foreldra greinir á um forsjá eða umgengni, sem m.a. yrði til þess að þriðji lögmaðurinn yrði viðstaddur munnlegan flutning forsjármáls, en sifjalaganefnd leggur ekki til í frumvarpsdrögum sínum að þetta úrræði verði tekið upp í barnalög. Óskað er álits yðar á þeirri ákvörðun.
Starfshópurinn er sammála um eftirfarandi álit:
1. Ekki skuli einungis binda það við 12 ára aldur hvort veita skuli barni „kost á að tjá sig um mál“ eins og segir í drögum nefndarinnar. Þótt ævialdur skipti hér vissulega máli og hækkandi aldur gefi vísbendingar um að barnið hafi öðlast aukna vitsmunalega og tilfinningalega getu til þess að mynda sér skoðun, taka afstöðu og láta í ljós afdráttarlausan vilja sinn, er ekki hægt að horfa fram hjá að yngri börn eru oft vel fær um að mynda sér ígrundaða skoðun í þessum efnum og tjá hana skýrt.
Þótt aldurinn sé leiðbeinandi skipta fleiri atriði máli sem þarf að taka tillit til þegar meta á réttmæti þess að láta barn tjá sig í forsjár- eða umgengnismáli. Þroski barna getur t.d. verið afar mismunandi þótt jafngömul séu. Eðli deilumálanna veldur því einnig að vandi barnanna er í sjálfu sér mismikill þegar kemur að því að tjá sig um einkahagi. Þar getur unglingur auðveldlega verið í meiri vanda en yngra barn eða öfugt.
Þegar vilji kemur fram hjá barni í forsjármáli er nauðsynlegt að vita á hverju hann byggist, óháð aldri barnsins. Þessu til stuðnings má nefna nokkur mikilvæg atriði eins og andlegt jafnvægi barnsins, sjálfstæði þess eða ósjálfstæði, tryggð þess við foreldri, reynslu þess af að hafa dvalið hjá foreldrunum, stöðu þess og tengsl í systkinahópnum, raunsæi barnsins, vonir þess og langanir ásamt hæfi til þess að sjá fram í tímann og lifa sig inn í breyttar aðstæður.
Þessi atriði eru flest þess eðlis að ekki er hægt að varpa á þau skýru ljósi nema að rætt sé við barnið sjálft.
Sum börn hafa myndað sér skoðun og vilja gjarnan tjá hana. Rétt virðist að slíkt álit fái þá að koma fram og að jafnframt verði lagt mat á hvað að baki liggur.
Sum börn hafa myndað sér skoðun en vilja ekki að hún komi beint fram til að þau verði ekki gerð ábyrg fyrir niðurstöðu málsins. Mikilvægt er að reynt sé að átta sig á stöðu slíkra barna og þeim hjálpað til að tjá sig að því marki sem þau treysta sér til við hlutlausan fagaðila. Í þessu samhengi er sérstaklega verið að hugsa um börn sem eru bitbein foreldra sinna og eiga því í mikilli innri togstreitu.
Sum börn hafa ekki myndað sér neina skoðun um málið sem þau geta tjáð beint í orðum. Þetta gildir vitaskuld helst um yngri börnin, t.d. þau sem eru á forskólaaldri, en einnig um eldri börn sem gera sér illa grein fyrir kenndum sínum og tilfinningum. Þau sýna samt ýmislegt atferli sem tjáir viðhorf þeirra og tengsl við foreldra. Mikilvægt er að reynt sé að taka tillit til slíkrar tjáningar þannig að eðli sambands við foreldra og aðra nána skýrist eftir föngum. Í slíkum tilvikum álítur starfshópurinn að „réttur barns til að tjá sig um mál“ sé naumast virtur nema reynt sé að leggja mat á samband þess við sína nánustu með óbeinum aðferðum (dæmi: fjölskyldutengslapróf, fylgst sé markvisst með samskiptum og tenglum foreldra og barna, mat á persónulegum þörfum barns og hvar það fær þeim helst fullnægt o.s.frv.).
Þannig er það mat starfshópsins og í samræmi við 12. gr. barnasáttmála Sameinuðu þjóðanna, að tryggja skuli barni sem myndað getur eigin skoðanir rétt til að láta þær frjálslega í ljós í öllum málum sem það varðar, nema telja megi að slíkt geti haft skaðleg áhrif á barnið eða sé þýðingarlaust fyrir úrslit málsins.
Niðurstaða starfshópsins er því sú að ekki sé ráðlegt að binda skylduna til að leyfa barni að tjá sig í forsjár- og umgengnismálum við ákveðinn aldur.
2. Starfshópurinn er sammála sifjalaganefnd um að óæskilegt sé að barn sé aðili máls. Með því yrði barnið beinn þátttakandi í deilu foreldranna. Hætt er við að deilan skerpist og að hin virka þátttaka barnsins í ferli málsins hafi ófyrirsjáanlegar afleiðingar fyrir samskipti foreldra og barns eftir að máli lýkur. Hópurinn telur að verja beri börn fyrir slíku álagi.
Hins vegar telur starfshópurinn að í sumum tilvikum geti það þjónað hagsmunum barns að hafa talsmann sem liðsinnti því í tengslum við forsjármál. Þar sem ljóst virðist að deilur um forsjá munu áfram verða algengar í þjóðfélaginu er mikilvægt að útiloka ekki þau bjargráð sem kynnu að þjóna vel hagsmunum og þörfum barna í slíkum aðstæðum. Þó svo að hér á landi hafi smám saman verið byggðar upp góðar verklagsreglur í forsjármálum, eins og t.d. að hafa matsmenn og meðdómendur, finnst starfshópnum rétt að gera ráð fyrir því að vinnureglur geti breyst og þróast þannig að talsmaður gæti oftar átt hlutverki að gegna. Starfshópnum finnst þessi rök styðja réttmæti þess að sá möguleiki sé fyrir hendi að hægt sé að skipa barni talsmann. Í þessu tilliti vill hópurinn leggja áherslu á að með talsmanni er átt við fagmann á sviði sálfræði, barnageðlækninga eða félagsráðgjafar.
Nefna má að reynsla af talsmanni í barnaverndarmálum er góð og oft á tíðum eru erfiðleikar barna í forsjármálum sambærilegir við erfiðleika barna í barnaverndarmálum. Því getur verið heppilegt að hafa slíkt ákvæði í barnalögum eins og raun er á í dag.
3. Starfshópurinn er sammála sifjalaganefnd um að ekki sé þörf á að binda í lög að barni sé sjálfkrafa skipaður réttargæslumaður í forsjár- og umgengnismálum. Þar sem vandi barns í þessum málum er oftast fyrst og fremst tilfinningalegur og tengdur flóknum samskiptum við sína nánustu er það mat starfshópsins að talsmaður (sbr. ofangreint) sé vænlegri til að vernda hagsmuni þess.
Virðingarfyllst,
Aðalsteinn Sigfússon,
sálfræðingur.
Guðfinna Eydal,
sálfræðingur.
Þorgeir Magnússon,
sálfræðingur.
Fjármálaráðuneyti,
fjárlagaskrifstofa:
Umsögn um frumvarp til barnalaga.
Með frumvarpi þessu er lögð til heildarendurskoðun á gildandi barnalögum þar sem tekið verði mið af breyttum viðhorfum í barna- og fjölskyldurétti og alþjóðlegum samningum og samþykktum sem varða barnarétt og Ísland er aðili að. Frumvarpinu er meðal annars ætlað að kveða nánar á um réttarstöðu barna og foreldra og ætti það að öðru jöfnu að geta orðið til þess að draga úr fjölda mála sem rekin eru fyrir dómstólum eða hjá stjórnvöldum. Ekki er ástæða til að ætla að lögfesting frumvarpsins hafi teljandi áhrif á útgjöld dómstóla eða stjórnsýsluaðila og áformar dómsmálaráðuneytið að því verði framfylgt innan útgjaldaramma gildandi fjárlaga.
- Neðanmálsgrein: 1
- 1 Dómsmálaráðuneytið. Leiðbeiningar til sýslumanna um meðferð sifjamála (,,hvíta bókin“), 1992 með áorðnum breytingum, Umgengnismál, bls. 6-7. Óútgefið, en dreift til sýslumanna.
- Neðanmálsgrein: 2
- 2 Davíð Þór Björgvinsson (1995). Barnaréttur. Bókaútgáfa Orators, Reykjavík, bls. 238.
- Neðanmálsgrein: 3
- 3 Frumvarp til barnalaga, Alþingistíðindi (1991-1992) 115. lþ., 72. mál, þskj. 73.
- Neðanmálsgrein: 4
- 4 Hinn 1. júlí 1992 var lánskjaravísitalan 3.230 stig, en var 1. nóvember 4.298 stig. Við breytingu á barnalögum þarf að tengja hámarksupphæð við aðra vísitölu, þar sem hætt var að nota lánskjaravísitölu til verðtryggingar nýrra innlendra fjárskuldbindinga í apríl 1995, samkvæmt upplýsingum af heimasíðu Hagstofu Íslands (www.hagstofa.is) 25. október 2001. Vegna verðtryggingar fjárskuldbindinga, sem urðu til fyrir þann tíma og eru með ákvæðum um lánskjaravísitölu skv. lögum nr. 13/1979, er reiknuð sérstök vísitala og tekur hún sömu breytingum og vísitala neysluverðs. Birting vísitölunnar er í samræmi við lög nr. 13/1995 um breytingu á vaxtalögum nr. 25/1987. Sjá nú lög um vexti og verðtryggingu, nr. 38/2001, sem tóku gildi 1. júlí 2001.
- Neðanmálsgrein: 5
- 5 Um beitingu 38. gr. barnalaga til ársins 1998, sjá svar dóms- og kirkjumálaráðherra við fyrirspurn Össurar Skarphéðinssonar, alþingismanns, um dagsektir vegna umgengnisbrota (123. löggjafarþing 1998-1999, þskj. 175 — 72. mál). Í svarinu kemur m.a. fram að frá gildistöku barnalaga 1. júlí 1992 hafði alls fjórum sinnum verið úrskurðað um dagsektir á grundvelli 38. gr. barnalaga, fjárnámsheimild ákvæðisins hafði verið beitt alls þrisvar sinnum, en engin innheimta dagsekta hafði skilað sér í ríkissjóð. Í svarinu kom einnig fram mat ráðuneytisins á gildi slíkra sekta í ljósi reynslunnar.
- Neðanmálsgrein: 6
- 6 Föräldrabalk, 10. júní 1949, SFS 1949:381, hér eftir skammstafað FB.
- Neðanmálsgrein: 7
- 7 Göran Ewerlöf í Karnov 1998/99, bls. 411, neðanmálsgrein nr. 169.
- Neðanmálsgrein: 8
- 8 Einkum er átt við upplýsingagjöf til þeirra aðila sem eiga rétt til umgengni við barnið, skv. nefndu ákvæði. Hins vegar kemur fram í skýringum með ákvæðinu að upplýsingagjöf geti einnig átt sér stað til annarra aðila, t.d. til starfsmanna félagsþjónustunnar (s. socialtjänstemän), sem geta lagt af mörkunum til að framkvæmd umgengni gangi vel fyrir sig. Hvorki er hægt að kæra ákvörðun forsjárforeldris um þetta atriði, né að þvinga (s. sanktionera, ATH) það beint fram.
- Neðanmálsgrein: 9
- 9 Göran Ewerlöf í Karnov 1998/99, bls. 411, neðanmálsgrein nr. 170.
- Neðanmálsgrein: 10
- 10 Göran Ewerlöf í Karnov 1998/99, bls. 411, neðanmálsgrein nr. 171, og prop. 1981/82:168, bls. 75.
- Neðanmálsgrein: 11
- 11 Göran Ewerlöf í Karnov 1998/99, bls. 411, neðanmálsgrein nr. 172.
- Neðanmálsgrein: 12
- 12 Í skýringum með ákvæðinu kemur fram að bæði beri að taka tillit til áhættunnar að barnið verði ólöglega numið á brott af landinu, og áhættunnar að barnið verði ólöglega fært (s. förs bort, ATH) eða haldið kyrru innan landsins. Göran Ewerlöf í Karnov 1998/99, bls. 411, neðanmálsgrein nr. 175.
- Neðanmálsgrein: 13
- 13 Einnig eru nánari ákvæði að finna í reglugerð 1967:715 um beitingu 21. kafla foreldralagabálksins (Förordningen (1967:715) om tillämpning av 21 kap. föräldrabalken, ,,tillämpningsförordningen“).
- Neðanmálsgrein: 14
- 14 Eins og segir á sænsku: ,,Vid verksällighet skall barnets bästa komma i främsta rummet,“ 1. mgr. 21:1 FB.
- Neðanmálsgrein: 15
- 15 Í 1. mgr. 3. gr. 21. kafla stendur: ,,Förordnar länsrätten om verkställighet, får den förelägga vite eller besluta att barnet skall hämtas genom polismyndighetens försorg.“
- Neðanmálsgrein: 16
- 16 Länsrätten er stjórnsýsludómstóll (1. dómstig) og fer einkum með mál milli einstaklinga og stjórnvalda.
- Neðanmálsgrein: 17
- 17 Janåke Kvennberg í Karnov 1998/99, bls. 453, neðanmálsgrein nr. 650.
- Neðanmálsgrein: 18
- 18 Janåke Kvennberg í Karnov 1998/99 bls. 454, neðanmálsgrein nr. 654.
- Neðanmálsgrein: 19
- 19 Lov 1995-06-14 nr. 387 om forældremyndighet og samvær, som ændret ved L 1997-06-10 nr. 416. Einnig er í gildi reglugerð um sama efni nr. 994/1995 (Bekendtgørelse 1995-12-14 nr. 994 om forældremyndighed og samvær, som ændret ved bkg. 1996-06-19 nr. 535 og bkg. 1996-12-13 nr. 1128).
- Neðanmálsgrein: 20
- 20 Réttur móður- og föðurforeldra, systkina eða annarra nákominna til umgengni er ekki tryggður í þessu ákvæði, sbr. Karnovs lovsamling, bls. 5314, neðanmálsgrein nr. 36.
- Neðanmálsgrein: 21
- 21 Karnov, bls. 5315, neðanmálsgrein nr. 37.
- Neðanmálsgrein: 22
- 22 d. statsamtet.
- Neðanmálsgrein: 23
- 23 Á dönsku: Retsplejelov, lovbekendtgørelse 1999-09-13 nr. 713.
- Neðanmálsgrein: 24
- 24 Karnovs lovsamling, bls. 7864, neðanmálsgrein nr. 2135.
- Neðanmálsgrein: 25
- 25 Karnovs lovsamling, bls. 7865, neðanmálsgrein nr. 2138.
- Neðanmálsgrein: 26
- 26 Karnovs lovsamling, bls. 7865, neðanmálsgrein nr. 2143.
- Neðanmálsgrein: 27
- 27 d. Lov om udpantning og om udlæg uden grundlag av dom eller forlig, nr. 774/1986 (d. utpantningsloven).
- Neðanmálsgrein: 28
- 28 Karnovs lovsamling, bls. 7865, neðanmálsgrein nr. 2136.
- Neðanmálsgrein: 29
- 29 Lov 1981-04-08 nr. 07: Lov om barn og foreldre (barnelova).
- Neðanmálsgrein: 30
- 30 Ákvæði 2. mgr. 44. gr. er svohljóðandi: ,,Barnet har krav på omsut og omtanke frå den som er saman med barnet. Den som er saman med barnet, kan ta avgjerder som gjeld omsuta for barnet under samværet.“ Orðalag ákvæðisins bendir til þess að það nái til þess sem dvelst með barninu, en ekki eingöngu til forsjárforeldris.
- Neðanmálsgrein: 31
- 31 Lov om ekteskap (ekteskapslova) nr. 47/1991, §§ 26 og 26 a.
- Neðanmálsgrein: 32
- 32 Lov om tvangsfullbyrdelse og midlertidig sikring (tvangsfullbyrdelsesloven) nr. 86/1992. Á nýnorsku eru lögin nefnd ,,tvangsfullføringslova“ og er þannig vísað til þeirra í 48. gr. barnalaganna.
- Neðanmálsgrein: 33
- 33 Samkvæmt upplýsingum undirritaðarar er namsretten bæjar- eða héraðsdómstóll (by- eller herredsretten) þegar dómstóllinn hefur til meðferðar mál sem varða aðför.
- Neðanmálsgrein: 34
- 34 Lag angående vårdnad om barn och umgängesrätt nr. 361/1983.
- Neðanmálsgrein: 35
- 35 Lag om verkställighet av beslut beträffande vårdnad om barn och umgängesrätt 16.8.1996/619.
- Neðanmálsgrein: 36
- 36 Förordning om verkställighet av beslut beträffande vårdnad om barn och umgängesrätt 18.10.1996/729.
- Neðanmálsgrein: 37
- 37 ,, Verkställigheten av ett beslut om umgängesrätten kan dock även förordnas att ske så att det bestäms att barnet skall hämtas...“
- Neðanmálsgrein: 38
- 38 s. utmätningsmannen. Þýðing sem gefin í orðabók: Lögtaksmaður, fógeti.
- Neðanmálsgrein: 39
- 39 Eftirfarandi kafli um þýskan rétt er byggður á bréfi sem höfundur fékk frá þýska dómsmálaráðuneytinu (Bundesministerium der Justiz), dags. 28. mars 2000, sem svar við fyrirspurn um þýskan rétt varðandi þessi atriði.
- Neðanmálsgrein: 40
- 40 Bürgerliche Gesetzbuch, skammst. BGB.
- Neðanmálsgrein: 41
- 41 Væntanlega hvort umgengni eigi við í málinu, eða hvort kveðið er á um annars konar samskipti en umgengni, s.s. bréfaskipti eða símtöl.
- Neðanmálsgrein: 42
- 42 § 18 Achtes Buch Sozialgesetzbuch, SGB VIII.
- Neðanmálsgrein: 43
- 43 Á þýsku: § 52 a des Gesetz über die Angelegenheiten der freiwilligen Gerichtbarkeit - FGG. Höfundi hefur ekki tekist að þýða heiti laganna almennilega, en heldur að um sé að ræða dómstól sem aðilar þurfa vera sammála um að leita til.
- Neðanmálsgrein: 44
- 44 Örðugt reyndist að finna heimildir um umgengnisrétt og þvingunarúrræði í enskum rétti. Eftirfarandi kafli er því byggður á bréfi sem höfundur fékk sem svar við fyrirspurn um þessi atriði frá Lord Chancellor's Department, Family Policy Division, dags. 26. maí 2000. Lord Chancellor er ,,breskur embættismaður sem gengur næst dómsmálaráðherra að völdum í ríkisstjórn; er forseti lávarðadeildar þingsins og situr í forsæti hennar þegar hún dæmir í málum sem áfrýjunardómstóll. Hann er jafnframt forseti í The Supreme Court of Judicature, dómari í The Court of Appeal og forseti í The Chancery Division of the High Court.“ Sören Sörenson, Ensk-íslensk orðabók með alfræðilegu ívafi, bls. 599.
- Neðanmálsgrein: 45
- 45 The Children Act 1989.
- Neðanmálsgrein: 46
- 46 ,,Deliberate refusal to obey any court order is a contempt of court and can be punished with a fine or imprisonment.“
- Neðanmálsgrein: 47
- 47 The Children Act Sub-Committee of the Advisory Board on Family Law.
- Neðanmálsgrein: 48
- 48 Karnovs lovsamnling, bls. 5314, neðanmálsgrein nr. 36.
- Neðanmálsgrein: 49
-
49
Dómsmálaráðuneytið. Leiðbeiningar til sýslumanna um meðferð sifjamála (,,hvíta bókin“), 1992 með áorðnum breytingum, Umgengnismál, bls. 6-7. Óútgefið, en dreift til sýslumanna.
- Neðanmálsgrein: 50
- 50 Alþingistíðindi (2000-2001). Frumvarp til laga um breyting á barnalögum, nr. 20 22. maí 1992. 126. lþ., þskj. 377 — 314. mál.
- Neðanmálsgrein: 51
- 51 Janåke Kvennberg í Karnov 1998/99 bls. 454, neðanmálsgrein 654.
- Neðanmálsgrein: 52
- 52 Karnovs lovsamling, bls. 7865, neðanmálsgrein nr. 2138.
