Aðrar útgáfur af skjalinu: PDF - Word Perfect. Ferill 353. máls.
128. löggjafarþing 2002–2003.
Þskj. 390 — 353. mál.
um breyting á almennum hegningarlögum, nr. 19 12. febrúar 1940 (brot í opinberu starfi).
Ef opinber starfsmaður, sem í 130. gr. eða 131. gr. getur, gætir ekki af ásetningi eða stórfelldu gáleysi lögmætra aðferða við meðferð máls eða úrlausn, handtöku, hald, leit, fangelsan eða framkvæmd refsingar, eða við beitingu annarra áþekkra úrræða, þá skal hann sæta sektum eða fangelsi allt að 1 ári, nema brot hans varði þyngri refsingu að lögum.
Ef opinber starfsmaður, sem á að gæta fanga, þ.m.t. sakbornings sem sviptur hefur verið frelsi sínu, eða annast framkvæmd refsidóma, lætur fanga eða sakborning komast undan, tálmar framkvæmd dóms, hlífir manni við að taka út hegningu eða kemur því til leiðar, að refsing er framkvæmd með öðru og vægara móti en mælt er, þá varðar það fangelsi allt að 3 árum, eða sektum, ef brot er smáfellt.
Opinber starfsmaður skv. 128., 129., 134., 135., 138., 139., 140. og 141. gr. þessara laga telst sá sem vegna stöðu sinnar eða heimildar í lögum getur tekið eða haft áhrif á ákvarðanir um réttindi og skyldur einstaklinga eða lögaðila eða ráðstafað eða haft áhrif á ráðstöfun opinberra hagsmuna.
Frumvarp þetta er samið á vegum refsiréttarnefndar. Var Róbert R. Spanó, mag. jur., aðstoðarmaður umboðsmanns Alþingis og lektor við lagadeild Háskóla Íslands, fenginn til að semja drög að því en þau voru síðan rædd á fundum nefndarinnar.
Hinn 2. júní 1998 samþykkti Alþingi ályktun um könnun á starfsskilyrðum stjórnvalda, eftirliti með starfsemi þeirra og viðurlögum við réttarbrotum í stjórnsýslunni. Af þessu tilefni skipaði forsætisráðherra nefnd 19. ágúst 1998 til að annast það verkefni sem ályktunin kvað á um. Lauk nefndin störfum á árinu 1999 með útgáfu skýrslu sem lögð var fyrir haustþing löggjafarsamkomunnar það ár. Í 4. kafla skýrslu nefndar forsætisráðherra er fjallað um afleiðingar réttarbrota í stjórnsýslunni. Undirkafli 4.9.1 setur fram dæmi um „leiðir sem færar eru til úrbóta“ að því er varðar lagareglur um refsiábyrgð starfsmanna stjórnsýslunnar. Þar segir m.a. svo:
„Ekki hafa verið gerðar breytingar á meginefni refsiákvæða XIV. kafla almennra hegningarlaga nr. 19/1940 frá gildistöku laganna fyrir tæplega 60 árum að undanskildum breytingum með 51.–61. gr. laga nr. 82/1998 þar sem varðhald var afnumið sem refsitegund í merkingu 1. mgr. 31. gr. hgl.
Eftir athugun á efni, orðalagi og hugtakanotkun ákvæða XIV. kafla laganna er það mat nefndarinnar að þörf sé á endurskoðun kaflans með tilliti til þeirra miklu breytinga sem orðið hafa á stjórnsýslunni og starfsumhverfi hennar á þessum tíma.
Að mati nefndarinnar þarf að taka afstöðu til þess hvort lagatæknileg og refsipólitísk rök standi til þess að afmarka nánar hugtakið opinber starfsmaður, einkum í ákvæðum 134.–135. gr. og 138.–141. gr. almennra hegningarlaga, þannig að skilgreining þess hóps opinberra starfsmanna sem þessi ákvæði tækju til verði skýrari.
Með hliðsjón af þeim miklu breytingum sem orðið hafa í íslenskri stjórnsýslu og starfsskilyrðum hennar er það mat nefndarinnar að taka þyrfti til athugunar einstök ákvæði með hliðsjón af þeim verndarhagsmunum sem að baki þeim búa og greina hvort þörf sé á endurbótum með þarfir nútímasamfélags í huga.“
Af tilvitnuðum athugasemdum úr skýrslu nefndar forsætisráðherra um starfsskilyrði stjórnvalda verður ráðið að nefndin telur þörf á að eftirfarandi tvö meginatriði verði tekin til skoðunar:
1. Afmarka þarf nánar hugtakið opinber starfsmaður í XIV. kafla hegningarlaga þannig að skilgreining þess hóps opinberra starfsmanna sem ákvæði kaflans taka til verði skýrari.
2. Athuga þarf ákvæði XIV. kafla hegningarlaga með hliðsjón af þeim verndarhagsmunum sem að baki þeim búa og greina hvort þörf sé á endurbótum með þarfir nútímasamfélags í huga.
Af framangreindu tilefni hefur dómsmálaráðuneytið látið fara fram athugun á því hvort sjónarmið um refsiþörf og viðurlagapólitísk rök leiði til þess að breyta þurfi einhverjum refsiákvæðum í XIV. kafla hegningarlaga og einnig hvort setja þurfi nýmæli. Í frumvarpi þessu er að finna niðurstöður þessarar athugunar. Hér á eftir verður farið almennum orðum um þær breytingar og viðbætur sem frumvarpið hefur í för með sér. Síðan verður farið nokkrum orðum um einstakar greinar frumvarpsins.
1.1. Almennt.
Ein meginniðurstaða nefndar forsætisráðherra um starfsskilyrði stjórnvalda er að afmarka þurfi nánar hugtakið opinber starfsmaður í XIV. kafla hegningarlaga. þannig að skilgreining þess hóps opinberra starfsmanna sem ákvæði kaflans taka til verði skýrari. Er því að mati nefndarinnar nauðsynlegt að taka til nánari skoðunar hvort gera þurfi breytingar á notkun og framsetningu hugtaksins í ákvæðum XIV. kafla hegningarlaga og ef svo væri hvers eðlis slíkar breytingar ættu að vera. Í því sambandi horfði nefndin til þess að efnisinntak hugtaksins opinber starfsmaður er breytilegt og ber því að skilgreina það í samhengi við ákvæði þeirrar löggjafar sem við á hverju sinni. Hugtakið hefur með öðrum orðum verið talið afstætt í íslenskri löggjöf. Það áhorfsmál sem nefnd forsætisráðherra um starfsskilyrði stjórnvalda lagði til grundvallar í niðurstöðum sínum endurspeglaðist einkum af því að skilgreining hugtaksins hefur ekki verið talin hafa sömu lagalegu þýðingu í stjórnsýslurétti og refsirétti. Notkun hugtaksins innan stjórnsýsluréttarins hefur raunar verið á undanhaldi ef litið er til að mynda til nýlegrar löggjafar um réttarstöðu starfsmanna stjórnsýslunnar.
1.2. Skýring á hugtakinu opinber starfsmaður í refsiréttarlegri merkingu.
Við skoðun á hugtakinu opinber starfsmaður í merkingu XIV. kafla hegningarlaga verður að hafa í huga að eins og efni einstakra verknaðarlýsinga refsiákvæða kaflans er háttað getur almenn afmörkun á hugtakinu aðeins orðið til leiðbeiningar við túlkun þeirra í hverju tilviki fyrir sig. Er þá nánar átt við að varhugavert er að leggja alfarið til grundvallar almenna refsiréttarlega skilgreiningu á hugtakinu nema ljóst þyki af túlkun á orðalagi og efni þess refsiákvæðis sem um ræðir hverju sinni að það hafi ekki að geyma lýsingu á tilteknum gerendum og/eða sérgreindum opinberum hagsmunum, sbr. hér m.a. 133. gr. hegningarlaga, sem tekur sérstaklega til þess opinbera starfsmanns „sem á að gæta fanga eða annast framkvæmd refsidóma og 137. gr., sem tekur til opinbers starfsmanns „sem hefur póst- eða símamálefni á hendi“. Samkvæmt athugasemdum lögskýringargagna að baki XIV. kafla hegningarlaga taka ákvæði kaflans til allra opinberra starfsmanna, hvort heldur þeir teljast til embættismanna eða sýslunar-, og án tillits til þess hvort þeir eru skipaðir til starfans eða settir eða á annan hátt löglega að honum komnir. Þá kemur m.a. fram í athugasemdum greinargerðar við XII. kafla að þar sé refsing lögð við því að hindra embættismann eða sýslunar- við framkvæmd opinbers starfs. Í ljósi þessa hefur verið talið að við almenna skýringu á hugtakinu í merkingu XII. og XIV. kafla hegningarlaga verði að miða við að það nái yfir alla embættis- og sýslunarmenn, eins og þessi hugtök hafa verið skýrð í stjórnsýslurétti, nema lög eða lögskýringargögn kveði sérstaklega á um annað. Virðist hugtakið opinber starfsmaður í almennum hegningarlögum þannig nokkuð þrengra en almennt verður talið felast í þeim lagahugtökum sem taka til starfsmanna stjórnsýslunnar, svo sem ríkisstarfsmanna, starfsmanna sveitarfélaga og starfsmanna opinberra stofnana.
Forsendur í meirihlutaatkvæði Hæstaréttar í dómi H 1992:401 varpa frekara ljósi á þau meginsjónarmið sem hafa verður í huga við almenna afmörkun á hugtakinu opinber starfsmaður skv. XII. og XIV. kafla hegningarlaga. Í málinu reyndi á skýringu á 108. gr. hegningarlaga, sem nú hefur verið afnumin með 2. gr. laga nr. 71/1995, nánar tiltekið á það hvort staðarhaldarinn í Viðey teldist opinber starfsmaður í merkingu ákvæðisins. Hæstiréttur byggði á því að hugtakið opinber starfsmaður hefði ekki fastmótaða og algilda merkingu í löggjöfinni. Yrði þannig að skýra inntak þess eftir samhenginu. Benti Hæstiréttur á að um 108. gr. hegningarlaga hefði lengst af verið litið svo á að orðin væru þar ekki notuð í víðtækustu merkingu og bæri því að skýra þau með hliðsjón af þeim megintilgangi greinarinnar að vernda eðlilega framkvæmd stjórnsýslu. Bæri að beita þrengjandi lögskýringu með tilliti til þess að í greininni væri einkum átt við þá „starfsmenn ríkis og sveitarfélaga er færu með heimildir til ákvarðana, framkvæmdarvald eða fyrirsvar gagnvart almenningi eða einstökum þjóðfélagshópum og þyrftu öðrum fremur að ganga fram fyrir skjöldu í þágu opinberra hagsmuna“. Jafnframt fælist það í orðum greinarinnar að hún væri takmörkuð við árásir út af verkum á starfssviði þess manns er fyrir þeim yrði.
Þessar forsendur í dómi Hæstaréttar lúta að skýrgreiningu á verndarhagsmunum og efni þeirra valdheimilda sem opinberir starfsmenn í merkingu þágildandi ákvæðis 108. gr. hegningarlaga. höfðu yfir að ráða í skiptum sínum við almenning. Rök standa hins vegar ekki til annars en að taka nokkurt mið af framangreindum sjónarmiðum við almenna afmörkun á hugtakinu opinber starfsmaður í merkingu XII. og XIV. kafla hegningarlaga. Er þannig lagt til grundvallar að tilgangur löggjafans með því að kveða sérstaklega á um réttarstöðu opinberra starfsmanna í refsilöggjöfinni hafi eins og áður segir verið sá að vernda þá starfsmenn sem hafa hlutverki að gegna við meðferð og framkvæmd lögbundinna verkefna ríkisvaldsins fyrir árásum og ágangi annarra og að vernda almenning fyrir því að hinir sömu misnoti þessa sérstöku stöðu sína að lögum til tjóns fyrir samfélagið. Í ljósi þessa tilgangs að baki setningu lagareglna um refsiábyrgð opinberra starfsmanna og almennra lögskýringarsjónarmiða um þrönga skýringu refsiákvæða er í skýrslu nefndar forsætisráðherra orðuð eftirfarandi leiðbeiningarregla um túlkun á hugtakinu opinber starfsmaður í refsiréttarlegri merkingu:
„Aðeins þeir opinberu starfsmenn, sem fengið hafa heimildir að lögum til að geta tekið eða hafa áhrif á ákvarðanir um réttindi og skyldur einstaklinga eða lögaðila eða ráðstafa eða hafa áhrif á ráðstöfun opinberra hagsmuna, verði taldir opinberir starfsmenn í þessum skilningi, nema annað verði skýrlega ráðið af túlkun á einstökum refsiákvæðum.“
Með þessari almennu leiðbeiningarreglu um skýringu hugtaksins opinber starfsmaður er lögð á það áhersla að við mat á því hvort tiltekið refsiákvæði XIV. kafla hegningarlaga eigi við um háttsemi starfsmanns hins opinbera verði að taka sérstaklega til skoðunar hvort honum hafi með lögum í rýmri merkingu verið veittar valdheimildir sem hafi til að bera þau einkenni sem lýst var hér að framan. Slíkt er að sjálfsögðu ónauðsynlegt þegar hlutaðeigandi refsiákvæði kveður skýrt á um tilgreinda starfsmenn hins opinbera, svo sem 133. gr. hegningarlaga (opinber starfsmaður sem á að gæta fanga eða annast framkvæmd refsidóma) og 137. gr. hegningarlaga (opinber starfsmaður sem hefur póst- eða símamálefni á hendi), sem fyrr eru nefnd. Á skýringarreglan því nánar tiltekið aðeins við þegar ákvæði XIV. kafla hegningarlaga. hafa að geyma almenna afmörkun á hugtakinu opinber starfsmaður án nánari skýrgreiningar, sbr. 128., 129., 134.–136. og 138.–141. gr. laganna.
1.3. Almenn skilgreining á hugtakinu opinber starfsmaður í merkingu XIV. kafla hegningarlaga.
Enda þótt telja verður óheppilegt út frá refsiréttarlegu sjónarmiði að hugtakið opinber starfsmaður sé notað í nokkrum refsiákvæðum XIV. kafla hegningarlaga án nánari skýrgreiningar hverju sinni er harla erfitt að gera breytingar á hverju því ákvæði kaflans sem hefur slíka almenna afmörkun að geyma með því að útfæra í hverju tilviki sérstaka lýsingu á þeim opinbera starfsmanni sem háttsemin á að ná til. Bent er á að sú leið hefur ekki verið farin í norrænni refsilöggjöf. Slíkar sérgreindar lýsingar eru aftur á móti mögulegar í ákveðnum tilvikum þegar jafnframt er um að ræða sérstaka tegund eða beitingu stjórnsýsluvalds, sbr. t.d. 130., 133. og 137. gr. hegningarlaga og einnig að nokkru leyti í 131. og 132. gr. laganna. Í flestum tilvikum er sú háttsemi sem lögð er refsing við þó svo almenn í eðli sínu, svo sem mútuþægni, sbr. t.d. 128.–129. gr. og brot á þagnarskyldu, sbr. 136. gr., að ógerlegt væri að lýsa með nægjanlega skýrum hætti gerendahópnum í slíkum tilvikum. Að auki verður ekki séð af dómaframkvæmd og skrifum fræðimanna að knýjandi þörf sé á slíkum heildstæðum breytingum á notkun og útfærslu hugtaksins opinber starfsmaður í XIV. kafla hegningarlaga eins og staðan er.
Á hinn bóginn er í þessu frumvarpi horft til þess að sú hraða þróun og þær miklu breytingar sem átt hafa sér stað á stjórnsýslu hins opinbera, ekki síst hinu lagalega umhverfi vegna alþjóðavæðingar og einkavæðingar opinberrar þjónustu, leiði til þess að sífellt eru gerðar auknar kröfur til starfsmanna ríkisins, sveitarfélaga, opinberra fyrirtækja og opinberra stofnana. Því er ekki ólíklegt að fleiri álitaefni muni koma til í framtíðinni um hvort tiltekin starfsmaður teljist opinber starfsmaður í refsiréttarlegri merkingu ef ákvæði XIV. kafla hegningarlaga standa óbreytt. Með þetta í huga er í þessu frumvarpi lagt til í 7. gr. að sett verði almennt ákvæði í niðurlagi kaflans þar sem fram kemur skilgreining á hugtakinu opinber starfsmaður. Ætlunin er að þessi skilgreining, sem nánar verður skýrð af dómstólum, verði lögð til grundvallar við beitingu þeirra ákvæða kaflans sem hafa aðeins að geyma almenna afmörkun á hugtakinu opinber starfsmaður, þ.e. 128., 129., 134., 135., 138., 139., 140. og 141. gr. Við mótun orðalags skilgreiningarinnar í frumvarpstextanum hefur verið horft til hinnar almennu leiðbeiningarreglu um skýringu hugtaksins sem fram kemur í skýrslu nefndar forsætisráðherra um starfsskilyrði stjórnvalda og að framan er fjallað um.
Sú skilgreining á hugtakinu opinber starfsmaður sem hér er lagt til að verði sett inn í XIV. kafla hegningarlaga kann að hafa í för með sér að sá skilningur sem lagður hefur verið til grundvallar í einhverjum tilvikum í dómaframkvæmd um það hverjir falli undir refsiákvæði kaflans eigi ekki lengur við. Sem dæmi má nefna H 1962:243 þar sem héraðsdómslögmaður var sakfelldur fyrir hlutdeild í broti á 248. gr. hegningarlaga vegna fjársvika í almennum fasteignaviðskiptum. Gagnvart lögmanninum var ásamt 248. gr., sbr. 22. gr., hegningarlaga beitt 138. gr. hegningarlaga og á því byggt að hann væri opinber starfsmaður enda hefðu lög mælt svo fyrir að lögmenn væru opinberir sýslunarmenn. Þá hefði einnig „í reynd“ verið litið svo á að lögmenn féllu undir XIV. kafla hegningarlaga. Enda þótt lög kunni að mæla fyrir um að maður þurfi opinbert leyfi til að rækja starfa sinn, og jafnvel að hann sé „opinber sýslunarmaður“, gerir það skilgreiningarákvæði, sem hér er gerð tillaga um, ráð fyrir að athuga þurfi í hverju tilviki hvort hann hafi við framkvæmd verknaðar haft á hendi opinbert vald. Lögmenn hafa sem dæmi ekkert slíkt vald þegar þeir sinna almennum lögmannsstörfum sínum og mundu þeir því í slíkum tilvikum ekki falla undir skilgreininguna. Það skal á hinn bóginn áréttað að hún er orðuð með víðtækum hætti. Þau tilvik sem reynt hefur á í dómaframkvæmd síðari ára verða því almennt talin falla undir hana. Má þar sem dæmi nefna H 1981:485 (yfirsímritari hjá ritsímanum), H 1986:1258 (tollverðir), H 1988:990 (fulltrúi og aðalgjaldkeri á bréfa- og póststofu Pósts og síma), H 1990:1313 (flugumferðarstjóri), H 1994:2275 (bæjarfógeti og síðar sýslumaður), H 1995:2610 (forstöðumaður hagdeildar Búnaðarbanka Íslands), H 1998:583 (sveitarstjóri), H. 24 febrúar 2000 í málinu nr. 333/1999 (deildarstjóri hjá tollstjóranum í Reykjavík), H 17. maí 2001 í málinu nr. 71/2000 (oddviti hreppsnefndar) og dómur Héraðsdóms Reykjavíkur 3. júlí 2002 í máli nr. S-1393/2002 (formaður byggingarnefndar Þjóðleikhússins).
Minnt er á að framangreind skilgreining hefur það að markmiði að setja tiltekna efnislega umgjörð utan um hugtakið opinber starfsmaður í refsiréttarlegri merkingu. Sú hugsun sem býr að baki henni er að refsiákvæði um starfsmenn hins opinbera taki aðeins til þeirra starfsmanna sem hafa á hendi valdheimildir að lögum í rýmri merkingu til að hafa afskipti af daglegu lífi almennings eða ráðstafa opinberum hagsmunum með beinum eða óbeinum hætti. Er þetta í samræmi við þau lagasjónarmið sem réttlæta að lögð sé sérstök refsiábyrgð á starfsmenn hins opinbera umfram aðra þjóðfélagshópa. Með því er einnig verið leitast við að gefa hugtakinu sérstaka „refsiréttarlega þýðingu“ sem er í eðli sínu óháð afmörkun þess á öðrum sviðum réttarins. Á það verður hins vegar að leggja áherslu að það kann að vera nauðsynlegt í ákveðnum tilvikum að halda fast við rýmri skilning á hugtakinu en leiðir af framangreindri leiðbeiningarreglu, t.d. í þeim tilvikum þegar lögð er refsing við broti opinbers starfsmanns á þagnarskyldu sinni, sbr. 136. gr. hegningarlaga. Er því ekki gert ráð fyrir að hin almenna skilgreining á hugtakinu opinber starfsmaður, sbr. 6. gr. frumvarpsins, taki til 136. gr. hegningarlaga.
Tekið skal fram að enda þótt ekki sé það venjubundin lagatækni á sviði refsiréttar að setja slík almenn skilgreiningarákvæði í lagatexta, sbr. þó að nokkru leyti 243. gr. hegningarlaga, eins og oft er gert á öðrum sviðum löggjafarinnar, er hefð fyrir því í íslenskum og norrænum rétti að finna slíkt í lögskýringargögnum, sjá hér t.d. hugtökin „háttsemi“ og „hegðun“ í 1. gr. hegningarlaga sem skilgreind eru í greinargerð við það ákvæði þannig að greinin taki bæði til refsiverðs verknaðar og refsiverðs athafnaleysis. Þá er hér vakin athygli á skilgreiningu auðgunarásetnings í athugasemdum greinargerðar við 243. gr. laganna en þar kemur fram að það sé skilyrði skv. XXVI. kafla laganna, um auðgunarbrot, að ásetningur brotamanns hafi verið sá að afla sér eða öðrum fjárvinnings á þann hátt að annar maður biði ólöglega fjártjón að sama skapi.
2. Einstakar verknaðarlýsingar refsiákvæða XIV. kafla hegningarlaga.
2.1. Breyting á 129. gr. hegningarlaga.
Ákvæði 128. og 129. gr. hegningarlaga lúta að þeim tilvikum þegar opinber starfsmaður notar aðstöðu sína til óréttmætrar viðtöku fjár sér eða öðrum til ávinnings. Ekki er fjallað nánar um efni 129. gr. hegningarlaga í lögskýringargögnum að öðru leyti en því að tekið er fram að það samsvari 138. gr. hegningarlaganna frá 1869. Þó sé nýmæli síðari málsliður ákvæðisins, sem hefur að geyma refsilækkunárstæðu í þeim tilvikum þegar um eftirfarandi ásetning (dolus subsequens) er ræða. Það hefur verið fátítt að á ákvæði 128. og 129. gr. hegningarlaga hafi reynt í dómaframkvæmd á síðari árum, sbr. þó H 1986:1258, H 1994:2275 og dóm Héraðsdóms Reykjavíkur frá 3. júlí 2002 í máli nr. S-1393/2002. Sjá einnig frá fyrri tíð H 1952:132, H 1944:219 og H 1937:1005. Þá hafa fræðimenn ekki séð ástæðu til að gera sérstakar athugasemdir við verknaðarlýsingu ákvæðanna.
Ákvæði 129. gr. hegningarlaga tekur samkvæmt orðalagi sínu aðeins til „skatta og gjalda“. Til samanburðar er rétt að benda á að í 145. gr. dönsku hegningarlaganna er andlag ávinningsins lýst sem „kendelse for tjenestehandling, skat eller afgift“. Það er því álitaefni hvort 129. gr. hegningarlaga sé efnislega þrengri en danska ákvæðið enda tekur hið síðarnefnda skýrt fram að undir það falli einnig þjónustugjöld.
Í íslenskum rétti er gerður greinarmunur á sköttum og öðrum opinberum gjöldum annars vegar, sem styðjast þurfa við fullnægjandi skattlagningarheimild í stjórnskipulegri merkingu, sbr. ákvæði 40. og 77. gr. stjórnarskrárinnar, nr. 33/1944, og svokölluðum þjónustugjöldum hins vegar sem nægjanlegt er að styðjist við einfalda lagaheimild. Ekki er víst að hugtakið „gjöld“ í merkingu 129. gr. hegningarlaga verði skýrt það rúmt að það taki einnig til þjónustugjalda sem opinber starfsmaður heimtar eða tekur sér en sem gjaldandi skuldar í raun ekki, t.d. sökum þess að starfsmaðurinn veit að ekki er til staðar lagaheimild til að heimta þjónustugjöld fyrir þá þjónustu sem innt hefur verið af hendi. Áréttað er að í Danmörku virðist hafa verið talið nauðsynlegt að taka af skarið með þetta atriði í 145. gr. hegningarlaga.
Setning þjónustugjalda í löggjöf og notkun þeirra í framkvæmd fer ört vaxandi í íslenskri stjórnsýslu. Í ljósi þess vafa sem til staðar er við skýringu núverandi 129. gr. hegningarlaga er lagt til í 1. gr. þessa frumvarps að tekið verði skýrt fram að heimilt verði að refsa opinberum starfsmanni fyrir að heimta eða taka sér þjónustugjöld án þess að gjaldandi skuldi slík gjöld í raun.
2.2. Breyting á 131. gr. hegningarlaga.
Í 131. gr. hegningarlaga segir að ef „dómari eða annar opinber starfsmaður, sem á að halda uppi refsivaldi ríkisins, beitir ólöglegri aðferð til þess að koma manni til játningar eða sagna, framkvæmir ólöglega handtöku, fangelsan eða rannsókn eða leggur að ólögum hald á skjöl eða aðra muni, þá varðar það sektum eða fangelsi allt að 3 árum“. Eins og önnur ákvæði íslensku hegningarlaganna er 131. gr. að meginstefnu til byggð á samsvarandi ákvæði dönsku hegningarlaganna, sbr. hér 147. gr., þar sem segir að „[når] nogen, hvem det påhviler at virke til håndhævelse af statens straffemyndighed, derved anvender ulovlige midler for at opnå tilståelse eller forklaring eller foretager en lovstridig anholdelse, fængsling, ransagning eller beslaglæggelse, straffes han med bøde eller fængsel indtil 4 måneder eller under skærpende omstændigheder med fængsel indtil 3 år“.
Af samanburði íslenska og danska ákvæðisins verður ráðið að hugtakið „ransagning“ hefur verið þýtt sem „rannsókn“ og þannig fram sett í 131. gr. hegningarlaga. Þær verknaðaraðferðir sem ákvæðið fjallar um eiga það hins vegar allar sammerkt að vera þvingunarráðstafanir í þágu opinberrar rannsóknar sem þeim opinberu starfsmönnum, sem eiga að halda uppi „refsivaldi ríkisins“, er að lögum heimilt að beita. Það er því ekki rökrétt að telja upp „rannsókn“ sem eina af hinum ólöglegu aðferðum sem ákvæðið fjallar um. Hin rétta þýðing danska hugtaksins „ransagning“ í þessu samhengi er „leit“, sbr. nánar ákvæði XI. kafla laga nr. 19/1991, um meðferð opinberra mála. Í 2. gr. frumvarpsins er því lagt til að 131. gr. hegningarlaga verði breytt í það horf.
2.3. Breyting á 132. gr. hegningarlaga.
Í 132. gr. hegningarlaga segir að „[ef] opinber starfsmaður, sem í 130. gr. eða 131. gr. getur, gætir ekki af ásetningi eða stórfelldu gáleysi réttra aðferða við meðferð máls eða úrlausn, handtöku, leit, fangelsan, framkvæmd refsingar eða haldsetningu, eða brýtur aðrar þess konar reglur, þá [skuli] hann sæta sektum eða fangelsi allt að 1 ári, nema brot hans varði þyngri refsingu að lögum“. Í íslenska ákvæðinu eru orðin „réttra aðferða“ og „eða brýtur aðrar þesskonar reglur“ notuð til að lýsa verknaðaraðferð geranda en í 148. gr. dönsku hegningarlaganna er orðalagið sem notað er „lovbestemte fremgangsmåder“ og „eller lignende forholdsregler“.
Hafa verður í huga að refsiákvæði 132. gr. hegningarlaga er samhverft brot og er því refsað fyrir verknaðaraðferðina eina og sér og ásetningur til einhvers konar tjóns eða annarra afleiðinga af háttseminni ekki áskilin. Því er mikilvægt að verknaðaraðferðinni sé lýst með skýrum hætti. Ekki verður séð að athugasemdir lögskýringargagna bæti hér úr. Orðin „réttra“ aðferða er of víðtækt og afmarkar þannig ekki með fullnægjandi hætti þann mælikvarða sem ákvarðar hvort aðferðin var „rétt“ eða ekki. Því er eðlilegra að orðalagið sé nokkuð þrengra. Er því í 3. gr. frumvarpsins lagt til að í stað orðanna „réttra“ aðferða komi orðin „lögmætra“ aðferða. Þá er gert ráð fyrir því að í stað orðanna „eða aðrar þess konar reglur“ í 132. gr. hegningarlaga komi orðin „eða við beitingu annarra áþekkra úrræða“.
Í núgildandi 132. gr. er notað orðalagið „haldsetning“ um þvingunarúrræði sem nánar er mælt fyrir um í X. kafla laga nr. 19/1991, um meðferð opinberra mála, sem nú er nefnt hald. Lagt er til að orðalag 132. gr. hegningarlaga verði að þessu leyti fært til nútímalegra horfs. Orðið er þar að auki fært framar í ákvæðinu til marks um þá röðun þvingunarúrræða sem fram kemur í lögum nr. 19/1991.
2.4. Breyting á 133. gr. hegningarlaga.
Í ákvæði 133. gr. hegningarlaga segir að „[ef] opinber starfsmaður, sem á að gæta fanga eða annast framkvæmd refsidóma, lætur fanga komast undan, tálmar framkvæmd dóms, hlífir manni við að taka út hegningu eða kemur því til leiðar, að refsing er framkvæmd með öðru og vægara móti en mælt er, þá varðar það fangelsi allt að 3 árum, eða sektum, ef brot er smáfellt. Þegar gerður er samanburður á þessu ákvæði og samsvarandi ákvæði 149. gr. dönsku hegningarlaganna kemur í ljós að íslenska ákvæðið er efnislega þrengra. Að því er varðar 133. gr. hgl. leiðir samanburður við 149. gr. dönsku hgl. til þeirrar ályktunar að fyrrnefnda ákvæðið sé efnislega þrengra. Orðalag 133. gr. hgl. virt heildstætt er takmarkað við afplánunarfanga, sbr. „gæta fanga eða annast framkvæmd refsidóms“, „lætur fanga komast undan“, „tálmar framkvæmd dóms“, „hlífir manni við að taka út hegningu“ og „að refsing verði framkvæmd með öðru og vægara móti“. Ákvæði 149. gr. dönsku hgl. tekur hins vegar samkvæmt orðalagi sínu og að mati fræðimanna einnig til sakborninga á rannsóknarstigi máls, sbr. orðalagið „lader en sigtet undvige“, hvort sem um er að ræða gæsluvarðhaldsfanga eða sakborninga sem vistaðir eru í fangageymslu án þess að gæsluvarðhaldsúrskurður liggi fyrir.
Með 4. gr. frumvarpsins er lagt til að gildissvið 133. gr. hegningarlaga verði rýmkað með þeim hætti að það taki einnig til þess þegar opinber starfsmaður hefur það verkefni með höndum að gæta sakbornings sem sviptur hefur verið frelsi sínu. Tekur þetta hvort tveggja til þess þegar um gæsluvarðhaldsfanga er að ræða eða þegar um vistun er að ræða í fangageymslu án þess að gæsluvarðhaldsúrskurður liggur fyrir. Með tilliti til lýsingar verknaðaraðferða í 133. gr. á sú aðferð að láta fanga komast undan eðli máls samkvæmt aðeins við um sakborninga og er því orðalaginu einnig breytt með þeim hætti. Hinar verknaðaraðferðirnar sem þar koma fram eru takmarkaðar samkvæmt orðalagi sínu við afplánunarfanga.
2.5. Breyting á 137. gr. hegningarlaga.
Í 137. gr. hegningarlaga segir að „[ef] opinber starfsmaður, sem hefir póst- eða símamálefni á hendi, rífur heimildarlaust upp, ónýtir eða skýtur undan bréfum eða sendingum, sem afhent eru til flutnings með pósti, eða ónýtir, aflagar eða skýtur undan skeytum, sem veitt hefir verið viðtaka til fyrirgreiðslu, þá [varði] það fangelsi allt að 3 árum“. Ákvæðið hefur það að nokkru leyti að markmiði að vernda friðhelgi einkalífs. Þá má einnig benda á þá hagsmuni sem tengdir eru bréflegum samskiptamáta manna á milli og samskiptum manna með fjarskiptatækni, m.a. að því er varðar viðskipti o.s.frv. Í lögskýringargögnum er rakið að ákvæðið samsvari 139. gr. hegningarlaganna frá 1869 að því er póstmenn varði en áþekkum ákvæðum sé einnig bætt við um símamenn. Þá eigi greinin einnig að sjálfsögðu við um loftskeytasendingar og útvarpstilkynningar.
Sú þróun hefur átt sér stað í póst- og fjarskiptamálum hér á landi að slík þjónusta hefur að nokkru leyti færst úr hendi hins opinbera til einkaaðila sem annast þjónustuna á grundvelli opinberra leyfa, sbr. t.d. lög nr. 142/1996, um póstþjónustu, og lög nr. 107/1999, um fjarskipti. Því er nauðsynlegt að tekin verði afstaða til þess hvort refsiábyrgð skv. 137. gr. hegningarlaga skuli einnig taka til þeirra aðila sem fengið hafa leyfi til póstdreifingar eða til að annast fjarskipti á grundvelli opinbers leyfis og teljast því ekki opinberir starfsmenn í hefðbundnum skilningi, sjá hér hins vegar sérákvæði 187. gr. almennra hegningarlaga.
Í 5. gr. frumvarpsins er lagt til að bætt verði við 137. gr. hegningarlaga ákvæði, sem verður nýr málsliður, þar sem lagt er til grundvallar að verknaðarlýsing núverandi 137. gr. taki einnig til starfsmanna þeirra lögaðila sem fengið hafa opinbert leyfi til póstdreifingar eða til að annast fjarskipti á grundvelli slíks leyfis.
Lagt er til að tekið verði skýrt fram að heimilt verði skv. 129. gr. almennra hegningarlaga, nr. 19/1940, að refsa opinberum starfsmanni fyrir að heimta eða taka sér þjónustugjöld án þess að gjaldandi skuldi slík gjöld í raun. Um nánari skýringar við þetta ákvæði vísast til kafla 2.1 hér að framan.
Skilgreiningin gerir ráð fyrir því að ef grunur leikur á að starfsmaður hins opinbera hafi framið brot, sem lýst er í þeim refsiákvæðum XIV. kafla hegningarlaga, sem 141. gr. a tilgreinir, verði að fara fram athugun á því hvort staða umrædds starfsmanns hjá stjórnvöldum, t.d. samkvæmt umboði eða erindisbréfi stjórnvaldshafa, svo sem ráðherra, sé þess eðlis að honum hefur verið falið að taka ákvarðanir um réttindi og skyldur einstaklinga eða lögaðila eða hafa áhrif á töku slíkra ákvarðana, t.d. með þátttöku í undirbúningi þeirra. Þá kann að þurfa að skoða hvort viðkomandi starfsmanni hefur með sama hætti verið falið að ráðstafa eða hafa áhrif á ráðstöfun opinberra hagsmuna. Auk þess falla hér undir þeir starfsmenn sem hafa slík verkefni á hendi samkvæmt heimild í lögum. Um nánari skýringar við þetta ákvæði vísast til kafla 1 hér að framan.
Fylgiskjal.
Fjármálaráðuneyti,
fjárlagaskrifstofa:
128. löggjafarþing 2002–2003.
Þskj. 390 — 353. mál.
Frumvarp til laga
um breyting á almennum hegningarlögum, nr. 19 12. febrúar 1940 (brot í opinberu starfi).
(Lagt fyrir Alþingi á 128. löggjafarþingi 2002–2003.)
1. gr.
2. gr.
3. gr.
132. gr. laganna orðast svo:Ef opinber starfsmaður, sem í 130. gr. eða 131. gr. getur, gætir ekki af ásetningi eða stórfelldu gáleysi lögmætra aðferða við meðferð máls eða úrlausn, handtöku, hald, leit, fangelsan eða framkvæmd refsingar, eða við beitingu annarra áþekkra úrræða, þá skal hann sæta sektum eða fangelsi allt að 1 ári, nema brot hans varði þyngri refsingu að lögum.
4. gr.
133. gr. laganna orðast svo:Ef opinber starfsmaður, sem á að gæta fanga, þ.m.t. sakbornings sem sviptur hefur verið frelsi sínu, eða annast framkvæmd refsidóma, lætur fanga eða sakborning komast undan, tálmar framkvæmd dóms, hlífir manni við að taka út hegningu eða kemur því til leiðar, að refsing er framkvæmd með öðru og vægara móti en mælt er, þá varðar það fangelsi allt að 3 árum, eða sektum, ef brot er smáfellt.
5. gr.
6. gr.
Við lögin bætist ný grein, 141. gr. a, svohljóðandi:Opinber starfsmaður skv. 128., 129., 134., 135., 138., 139., 140. og 141. gr. þessara laga telst sá sem vegna stöðu sinnar eða heimildar í lögum getur tekið eða haft áhrif á ákvarðanir um réttindi og skyldur einstaklinga eða lögaðila eða ráðstafað eða haft áhrif á ráðstöfun opinberra hagsmuna.
7. gr.
Lög þessi öðlast þegar gildi.Athugasemdir við lagafrumvarp þetta.
I.
Frumvarp þetta er samið á vegum refsiréttarnefndar. Var Róbert R. Spanó, mag. jur., aðstoðarmaður umboðsmanns Alþingis og lektor við lagadeild Háskóla Íslands, fenginn til að semja drög að því en þau voru síðan rædd á fundum nefndarinnar.
Hinn 2. júní 1998 samþykkti Alþingi ályktun um könnun á starfsskilyrðum stjórnvalda, eftirliti með starfsemi þeirra og viðurlögum við réttarbrotum í stjórnsýslunni. Af þessu tilefni skipaði forsætisráðherra nefnd 19. ágúst 1998 til að annast það verkefni sem ályktunin kvað á um. Lauk nefndin störfum á árinu 1999 með útgáfu skýrslu sem lögð var fyrir haustþing löggjafarsamkomunnar það ár. Í 4. kafla skýrslu nefndar forsætisráðherra er fjallað um afleiðingar réttarbrota í stjórnsýslunni. Undirkafli 4.9.1 setur fram dæmi um „leiðir sem færar eru til úrbóta“ að því er varðar lagareglur um refsiábyrgð starfsmanna stjórnsýslunnar. Þar segir m.a. svo:
„Ekki hafa verið gerðar breytingar á meginefni refsiákvæða XIV. kafla almennra hegningarlaga nr. 19/1940 frá gildistöku laganna fyrir tæplega 60 árum að undanskildum breytingum með 51.–61. gr. laga nr. 82/1998 þar sem varðhald var afnumið sem refsitegund í merkingu 1. mgr. 31. gr. hgl.
Eftir athugun á efni, orðalagi og hugtakanotkun ákvæða XIV. kafla laganna er það mat nefndarinnar að þörf sé á endurskoðun kaflans með tilliti til þeirra miklu breytinga sem orðið hafa á stjórnsýslunni og starfsumhverfi hennar á þessum tíma.
Að mati nefndarinnar þarf að taka afstöðu til þess hvort lagatæknileg og refsipólitísk rök standi til þess að afmarka nánar hugtakið opinber starfsmaður, einkum í ákvæðum 134.–135. gr. og 138.–141. gr. almennra hegningarlaga, þannig að skilgreining þess hóps opinberra starfsmanna sem þessi ákvæði tækju til verði skýrari.
Með hliðsjón af þeim miklu breytingum sem orðið hafa í íslenskri stjórnsýslu og starfsskilyrðum hennar er það mat nefndarinnar að taka þyrfti til athugunar einstök ákvæði með hliðsjón af þeim verndarhagsmunum sem að baki þeim búa og greina hvort þörf sé á endurbótum með þarfir nútímasamfélags í huga.“
Af tilvitnuðum athugasemdum úr skýrslu nefndar forsætisráðherra um starfsskilyrði stjórnvalda verður ráðið að nefndin telur þörf á að eftirfarandi tvö meginatriði verði tekin til skoðunar:
1. Afmarka þarf nánar hugtakið opinber starfsmaður í XIV. kafla hegningarlaga þannig að skilgreining þess hóps opinberra starfsmanna sem ákvæði kaflans taka til verði skýrari.
2. Athuga þarf ákvæði XIV. kafla hegningarlaga með hliðsjón af þeim verndarhagsmunum sem að baki þeim búa og greina hvort þörf sé á endurbótum með þarfir nútímasamfélags í huga.
Af framangreindu tilefni hefur dómsmálaráðuneytið látið fara fram athugun á því hvort sjónarmið um refsiþörf og viðurlagapólitísk rök leiði til þess að breyta þurfi einhverjum refsiákvæðum í XIV. kafla hegningarlaga og einnig hvort setja þurfi nýmæli. Í frumvarpi þessu er að finna niðurstöður þessarar athugunar. Hér á eftir verður farið almennum orðum um þær breytingar og viðbætur sem frumvarpið hefur í för með sér. Síðan verður farið nokkrum orðum um einstakar greinar frumvarpsins.
II.
1.1. Almennt.
Ein meginniðurstaða nefndar forsætisráðherra um starfsskilyrði stjórnvalda er að afmarka þurfi nánar hugtakið opinber starfsmaður í XIV. kafla hegningarlaga. þannig að skilgreining þess hóps opinberra starfsmanna sem ákvæði kaflans taka til verði skýrari. Er því að mati nefndarinnar nauðsynlegt að taka til nánari skoðunar hvort gera þurfi breytingar á notkun og framsetningu hugtaksins í ákvæðum XIV. kafla hegningarlaga og ef svo væri hvers eðlis slíkar breytingar ættu að vera. Í því sambandi horfði nefndin til þess að efnisinntak hugtaksins opinber starfsmaður er breytilegt og ber því að skilgreina það í samhengi við ákvæði þeirrar löggjafar sem við á hverju sinni. Hugtakið hefur með öðrum orðum verið talið afstætt í íslenskri löggjöf. Það áhorfsmál sem nefnd forsætisráðherra um starfsskilyrði stjórnvalda lagði til grundvallar í niðurstöðum sínum endurspeglaðist einkum af því að skilgreining hugtaksins hefur ekki verið talin hafa sömu lagalegu þýðingu í stjórnsýslurétti og refsirétti. Notkun hugtaksins innan stjórnsýsluréttarins hefur raunar verið á undanhaldi ef litið er til að mynda til nýlegrar löggjafar um réttarstöðu starfsmanna stjórnsýslunnar.
1.2. Skýring á hugtakinu opinber starfsmaður í refsiréttarlegri merkingu.
Við skoðun á hugtakinu opinber starfsmaður í merkingu XIV. kafla hegningarlaga verður að hafa í huga að eins og efni einstakra verknaðarlýsinga refsiákvæða kaflans er háttað getur almenn afmörkun á hugtakinu aðeins orðið til leiðbeiningar við túlkun þeirra í hverju tilviki fyrir sig. Er þá nánar átt við að varhugavert er að leggja alfarið til grundvallar almenna refsiréttarlega skilgreiningu á hugtakinu nema ljóst þyki af túlkun á orðalagi og efni þess refsiákvæðis sem um ræðir hverju sinni að það hafi ekki að geyma lýsingu á tilteknum gerendum og/eða sérgreindum opinberum hagsmunum, sbr. hér m.a. 133. gr. hegningarlaga, sem tekur sérstaklega til þess opinbera starfsmanns „sem á að gæta fanga eða annast framkvæmd refsidóma og 137. gr., sem tekur til opinbers starfsmanns „sem hefur póst- eða símamálefni á hendi“. Samkvæmt athugasemdum lögskýringargagna að baki XIV. kafla hegningarlaga taka ákvæði kaflans til allra opinberra starfsmanna, hvort heldur þeir teljast til embættismanna eða sýslunar-, og án tillits til þess hvort þeir eru skipaðir til starfans eða settir eða á annan hátt löglega að honum komnir. Þá kemur m.a. fram í athugasemdum greinargerðar við XII. kafla að þar sé refsing lögð við því að hindra embættismann eða sýslunar- við framkvæmd opinbers starfs. Í ljósi þessa hefur verið talið að við almenna skýringu á hugtakinu í merkingu XII. og XIV. kafla hegningarlaga verði að miða við að það nái yfir alla embættis- og sýslunarmenn, eins og þessi hugtök hafa verið skýrð í stjórnsýslurétti, nema lög eða lögskýringargögn kveði sérstaklega á um annað. Virðist hugtakið opinber starfsmaður í almennum hegningarlögum þannig nokkuð þrengra en almennt verður talið felast í þeim lagahugtökum sem taka til starfsmanna stjórnsýslunnar, svo sem ríkisstarfsmanna, starfsmanna sveitarfélaga og starfsmanna opinberra stofnana.
Forsendur í meirihlutaatkvæði Hæstaréttar í dómi H 1992:401 varpa frekara ljósi á þau meginsjónarmið sem hafa verður í huga við almenna afmörkun á hugtakinu opinber starfsmaður skv. XII. og XIV. kafla hegningarlaga. Í málinu reyndi á skýringu á 108. gr. hegningarlaga, sem nú hefur verið afnumin með 2. gr. laga nr. 71/1995, nánar tiltekið á það hvort staðarhaldarinn í Viðey teldist opinber starfsmaður í merkingu ákvæðisins. Hæstiréttur byggði á því að hugtakið opinber starfsmaður hefði ekki fastmótaða og algilda merkingu í löggjöfinni. Yrði þannig að skýra inntak þess eftir samhenginu. Benti Hæstiréttur á að um 108. gr. hegningarlaga hefði lengst af verið litið svo á að orðin væru þar ekki notuð í víðtækustu merkingu og bæri því að skýra þau með hliðsjón af þeim megintilgangi greinarinnar að vernda eðlilega framkvæmd stjórnsýslu. Bæri að beita þrengjandi lögskýringu með tilliti til þess að í greininni væri einkum átt við þá „starfsmenn ríkis og sveitarfélaga er færu með heimildir til ákvarðana, framkvæmdarvald eða fyrirsvar gagnvart almenningi eða einstökum þjóðfélagshópum og þyrftu öðrum fremur að ganga fram fyrir skjöldu í þágu opinberra hagsmuna“. Jafnframt fælist það í orðum greinarinnar að hún væri takmörkuð við árásir út af verkum á starfssviði þess manns er fyrir þeim yrði.
Þessar forsendur í dómi Hæstaréttar lúta að skýrgreiningu á verndarhagsmunum og efni þeirra valdheimilda sem opinberir starfsmenn í merkingu þágildandi ákvæðis 108. gr. hegningarlaga. höfðu yfir að ráða í skiptum sínum við almenning. Rök standa hins vegar ekki til annars en að taka nokkurt mið af framangreindum sjónarmiðum við almenna afmörkun á hugtakinu opinber starfsmaður í merkingu XII. og XIV. kafla hegningarlaga. Er þannig lagt til grundvallar að tilgangur löggjafans með því að kveða sérstaklega á um réttarstöðu opinberra starfsmanna í refsilöggjöfinni hafi eins og áður segir verið sá að vernda þá starfsmenn sem hafa hlutverki að gegna við meðferð og framkvæmd lögbundinna verkefna ríkisvaldsins fyrir árásum og ágangi annarra og að vernda almenning fyrir því að hinir sömu misnoti þessa sérstöku stöðu sína að lögum til tjóns fyrir samfélagið. Í ljósi þessa tilgangs að baki setningu lagareglna um refsiábyrgð opinberra starfsmanna og almennra lögskýringarsjónarmiða um þrönga skýringu refsiákvæða er í skýrslu nefndar forsætisráðherra orðuð eftirfarandi leiðbeiningarregla um túlkun á hugtakinu opinber starfsmaður í refsiréttarlegri merkingu:
„Aðeins þeir opinberu starfsmenn, sem fengið hafa heimildir að lögum til að geta tekið eða hafa áhrif á ákvarðanir um réttindi og skyldur einstaklinga eða lögaðila eða ráðstafa eða hafa áhrif á ráðstöfun opinberra hagsmuna, verði taldir opinberir starfsmenn í þessum skilningi, nema annað verði skýrlega ráðið af túlkun á einstökum refsiákvæðum.“
Með þessari almennu leiðbeiningarreglu um skýringu hugtaksins opinber starfsmaður er lögð á það áhersla að við mat á því hvort tiltekið refsiákvæði XIV. kafla hegningarlaga eigi við um háttsemi starfsmanns hins opinbera verði að taka sérstaklega til skoðunar hvort honum hafi með lögum í rýmri merkingu verið veittar valdheimildir sem hafi til að bera þau einkenni sem lýst var hér að framan. Slíkt er að sjálfsögðu ónauðsynlegt þegar hlutaðeigandi refsiákvæði kveður skýrt á um tilgreinda starfsmenn hins opinbera, svo sem 133. gr. hegningarlaga (opinber starfsmaður sem á að gæta fanga eða annast framkvæmd refsidóma) og 137. gr. hegningarlaga (opinber starfsmaður sem hefur póst- eða símamálefni á hendi), sem fyrr eru nefnd. Á skýringarreglan því nánar tiltekið aðeins við þegar ákvæði XIV. kafla hegningarlaga. hafa að geyma almenna afmörkun á hugtakinu opinber starfsmaður án nánari skýrgreiningar, sbr. 128., 129., 134.–136. og 138.–141. gr. laganna.
1.3. Almenn skilgreining á hugtakinu opinber starfsmaður í merkingu XIV. kafla hegningarlaga.
Enda þótt telja verður óheppilegt út frá refsiréttarlegu sjónarmiði að hugtakið opinber starfsmaður sé notað í nokkrum refsiákvæðum XIV. kafla hegningarlaga án nánari skýrgreiningar hverju sinni er harla erfitt að gera breytingar á hverju því ákvæði kaflans sem hefur slíka almenna afmörkun að geyma með því að útfæra í hverju tilviki sérstaka lýsingu á þeim opinbera starfsmanni sem háttsemin á að ná til. Bent er á að sú leið hefur ekki verið farin í norrænni refsilöggjöf. Slíkar sérgreindar lýsingar eru aftur á móti mögulegar í ákveðnum tilvikum þegar jafnframt er um að ræða sérstaka tegund eða beitingu stjórnsýsluvalds, sbr. t.d. 130., 133. og 137. gr. hegningarlaga og einnig að nokkru leyti í 131. og 132. gr. laganna. Í flestum tilvikum er sú háttsemi sem lögð er refsing við þó svo almenn í eðli sínu, svo sem mútuþægni, sbr. t.d. 128.–129. gr. og brot á þagnarskyldu, sbr. 136. gr., að ógerlegt væri að lýsa með nægjanlega skýrum hætti gerendahópnum í slíkum tilvikum. Að auki verður ekki séð af dómaframkvæmd og skrifum fræðimanna að knýjandi þörf sé á slíkum heildstæðum breytingum á notkun og útfærslu hugtaksins opinber starfsmaður í XIV. kafla hegningarlaga eins og staðan er.
Á hinn bóginn er í þessu frumvarpi horft til þess að sú hraða þróun og þær miklu breytingar sem átt hafa sér stað á stjórnsýslu hins opinbera, ekki síst hinu lagalega umhverfi vegna alþjóðavæðingar og einkavæðingar opinberrar þjónustu, leiði til þess að sífellt eru gerðar auknar kröfur til starfsmanna ríkisins, sveitarfélaga, opinberra fyrirtækja og opinberra stofnana. Því er ekki ólíklegt að fleiri álitaefni muni koma til í framtíðinni um hvort tiltekin starfsmaður teljist opinber starfsmaður í refsiréttarlegri merkingu ef ákvæði XIV. kafla hegningarlaga standa óbreytt. Með þetta í huga er í þessu frumvarpi lagt til í 7. gr. að sett verði almennt ákvæði í niðurlagi kaflans þar sem fram kemur skilgreining á hugtakinu opinber starfsmaður. Ætlunin er að þessi skilgreining, sem nánar verður skýrð af dómstólum, verði lögð til grundvallar við beitingu þeirra ákvæða kaflans sem hafa aðeins að geyma almenna afmörkun á hugtakinu opinber starfsmaður, þ.e. 128., 129., 134., 135., 138., 139., 140. og 141. gr. Við mótun orðalags skilgreiningarinnar í frumvarpstextanum hefur verið horft til hinnar almennu leiðbeiningarreglu um skýringu hugtaksins sem fram kemur í skýrslu nefndar forsætisráðherra um starfsskilyrði stjórnvalda og að framan er fjallað um.
Sú skilgreining á hugtakinu opinber starfsmaður sem hér er lagt til að verði sett inn í XIV. kafla hegningarlaga kann að hafa í för með sér að sá skilningur sem lagður hefur verið til grundvallar í einhverjum tilvikum í dómaframkvæmd um það hverjir falli undir refsiákvæði kaflans eigi ekki lengur við. Sem dæmi má nefna H 1962:243 þar sem héraðsdómslögmaður var sakfelldur fyrir hlutdeild í broti á 248. gr. hegningarlaga vegna fjársvika í almennum fasteignaviðskiptum. Gagnvart lögmanninum var ásamt 248. gr., sbr. 22. gr., hegningarlaga beitt 138. gr. hegningarlaga og á því byggt að hann væri opinber starfsmaður enda hefðu lög mælt svo fyrir að lögmenn væru opinberir sýslunarmenn. Þá hefði einnig „í reynd“ verið litið svo á að lögmenn féllu undir XIV. kafla hegningarlaga. Enda þótt lög kunni að mæla fyrir um að maður þurfi opinbert leyfi til að rækja starfa sinn, og jafnvel að hann sé „opinber sýslunarmaður“, gerir það skilgreiningarákvæði, sem hér er gerð tillaga um, ráð fyrir að athuga þurfi í hverju tilviki hvort hann hafi við framkvæmd verknaðar haft á hendi opinbert vald. Lögmenn hafa sem dæmi ekkert slíkt vald þegar þeir sinna almennum lögmannsstörfum sínum og mundu þeir því í slíkum tilvikum ekki falla undir skilgreininguna. Það skal á hinn bóginn áréttað að hún er orðuð með víðtækum hætti. Þau tilvik sem reynt hefur á í dómaframkvæmd síðari ára verða því almennt talin falla undir hana. Má þar sem dæmi nefna H 1981:485 (yfirsímritari hjá ritsímanum), H 1986:1258 (tollverðir), H 1988:990 (fulltrúi og aðalgjaldkeri á bréfa- og póststofu Pósts og síma), H 1990:1313 (flugumferðarstjóri), H 1994:2275 (bæjarfógeti og síðar sýslumaður), H 1995:2610 (forstöðumaður hagdeildar Búnaðarbanka Íslands), H 1998:583 (sveitarstjóri), H. 24 febrúar 2000 í málinu nr. 333/1999 (deildarstjóri hjá tollstjóranum í Reykjavík), H 17. maí 2001 í málinu nr. 71/2000 (oddviti hreppsnefndar) og dómur Héraðsdóms Reykjavíkur 3. júlí 2002 í máli nr. S-1393/2002 (formaður byggingarnefndar Þjóðleikhússins).
Minnt er á að framangreind skilgreining hefur það að markmiði að setja tiltekna efnislega umgjörð utan um hugtakið opinber starfsmaður í refsiréttarlegri merkingu. Sú hugsun sem býr að baki henni er að refsiákvæði um starfsmenn hins opinbera taki aðeins til þeirra starfsmanna sem hafa á hendi valdheimildir að lögum í rýmri merkingu til að hafa afskipti af daglegu lífi almennings eða ráðstafa opinberum hagsmunum með beinum eða óbeinum hætti. Er þetta í samræmi við þau lagasjónarmið sem réttlæta að lögð sé sérstök refsiábyrgð á starfsmenn hins opinbera umfram aðra þjóðfélagshópa. Með því er einnig verið leitast við að gefa hugtakinu sérstaka „refsiréttarlega þýðingu“ sem er í eðli sínu óháð afmörkun þess á öðrum sviðum réttarins. Á það verður hins vegar að leggja áherslu að það kann að vera nauðsynlegt í ákveðnum tilvikum að halda fast við rýmri skilning á hugtakinu en leiðir af framangreindri leiðbeiningarreglu, t.d. í þeim tilvikum þegar lögð er refsing við broti opinbers starfsmanns á þagnarskyldu sinni, sbr. 136. gr. hegningarlaga. Er því ekki gert ráð fyrir að hin almenna skilgreining á hugtakinu opinber starfsmaður, sbr. 6. gr. frumvarpsins, taki til 136. gr. hegningarlaga.
Tekið skal fram að enda þótt ekki sé það venjubundin lagatækni á sviði refsiréttar að setja slík almenn skilgreiningarákvæði í lagatexta, sbr. þó að nokkru leyti 243. gr. hegningarlaga, eins og oft er gert á öðrum sviðum löggjafarinnar, er hefð fyrir því í íslenskum og norrænum rétti að finna slíkt í lögskýringargögnum, sjá hér t.d. hugtökin „háttsemi“ og „hegðun“ í 1. gr. hegningarlaga sem skilgreind eru í greinargerð við það ákvæði þannig að greinin taki bæði til refsiverðs verknaðar og refsiverðs athafnaleysis. Þá er hér vakin athygli á skilgreiningu auðgunarásetnings í athugasemdum greinargerðar við 243. gr. laganna en þar kemur fram að það sé skilyrði skv. XXVI. kafla laganna, um auðgunarbrot, að ásetningur brotamanns hafi verið sá að afla sér eða öðrum fjárvinnings á þann hátt að annar maður biði ólöglega fjártjón að sama skapi.
2. Einstakar verknaðarlýsingar refsiákvæða XIV. kafla hegningarlaga.
2.1. Breyting á 129. gr. hegningarlaga.
Ákvæði 128. og 129. gr. hegningarlaga lúta að þeim tilvikum þegar opinber starfsmaður notar aðstöðu sína til óréttmætrar viðtöku fjár sér eða öðrum til ávinnings. Ekki er fjallað nánar um efni 129. gr. hegningarlaga í lögskýringargögnum að öðru leyti en því að tekið er fram að það samsvari 138. gr. hegningarlaganna frá 1869. Þó sé nýmæli síðari málsliður ákvæðisins, sem hefur að geyma refsilækkunárstæðu í þeim tilvikum þegar um eftirfarandi ásetning (dolus subsequens) er ræða. Það hefur verið fátítt að á ákvæði 128. og 129. gr. hegningarlaga hafi reynt í dómaframkvæmd á síðari árum, sbr. þó H 1986:1258, H 1994:2275 og dóm Héraðsdóms Reykjavíkur frá 3. júlí 2002 í máli nr. S-1393/2002. Sjá einnig frá fyrri tíð H 1952:132, H 1944:219 og H 1937:1005. Þá hafa fræðimenn ekki séð ástæðu til að gera sérstakar athugasemdir við verknaðarlýsingu ákvæðanna.
Ákvæði 129. gr. hegningarlaga tekur samkvæmt orðalagi sínu aðeins til „skatta og gjalda“. Til samanburðar er rétt að benda á að í 145. gr. dönsku hegningarlaganna er andlag ávinningsins lýst sem „kendelse for tjenestehandling, skat eller afgift“. Það er því álitaefni hvort 129. gr. hegningarlaga sé efnislega þrengri en danska ákvæðið enda tekur hið síðarnefnda skýrt fram að undir það falli einnig þjónustugjöld.
Í íslenskum rétti er gerður greinarmunur á sköttum og öðrum opinberum gjöldum annars vegar, sem styðjast þurfa við fullnægjandi skattlagningarheimild í stjórnskipulegri merkingu, sbr. ákvæði 40. og 77. gr. stjórnarskrárinnar, nr. 33/1944, og svokölluðum þjónustugjöldum hins vegar sem nægjanlegt er að styðjist við einfalda lagaheimild. Ekki er víst að hugtakið „gjöld“ í merkingu 129. gr. hegningarlaga verði skýrt það rúmt að það taki einnig til þjónustugjalda sem opinber starfsmaður heimtar eða tekur sér en sem gjaldandi skuldar í raun ekki, t.d. sökum þess að starfsmaðurinn veit að ekki er til staðar lagaheimild til að heimta þjónustugjöld fyrir þá þjónustu sem innt hefur verið af hendi. Áréttað er að í Danmörku virðist hafa verið talið nauðsynlegt að taka af skarið með þetta atriði í 145. gr. hegningarlaga.
Setning þjónustugjalda í löggjöf og notkun þeirra í framkvæmd fer ört vaxandi í íslenskri stjórnsýslu. Í ljósi þess vafa sem til staðar er við skýringu núverandi 129. gr. hegningarlaga er lagt til í 1. gr. þessa frumvarps að tekið verði skýrt fram að heimilt verði að refsa opinberum starfsmanni fyrir að heimta eða taka sér þjónustugjöld án þess að gjaldandi skuldi slík gjöld í raun.
2.2. Breyting á 131. gr. hegningarlaga.
Í 131. gr. hegningarlaga segir að ef „dómari eða annar opinber starfsmaður, sem á að halda uppi refsivaldi ríkisins, beitir ólöglegri aðferð til þess að koma manni til játningar eða sagna, framkvæmir ólöglega handtöku, fangelsan eða rannsókn eða leggur að ólögum hald á skjöl eða aðra muni, þá varðar það sektum eða fangelsi allt að 3 árum“. Eins og önnur ákvæði íslensku hegningarlaganna er 131. gr. að meginstefnu til byggð á samsvarandi ákvæði dönsku hegningarlaganna, sbr. hér 147. gr., þar sem segir að „[når] nogen, hvem det påhviler at virke til håndhævelse af statens straffemyndighed, derved anvender ulovlige midler for at opnå tilståelse eller forklaring eller foretager en lovstridig anholdelse, fængsling, ransagning eller beslaglæggelse, straffes han med bøde eller fængsel indtil 4 måneder eller under skærpende omstændigheder med fængsel indtil 3 år“.
Af samanburði íslenska og danska ákvæðisins verður ráðið að hugtakið „ransagning“ hefur verið þýtt sem „rannsókn“ og þannig fram sett í 131. gr. hegningarlaga. Þær verknaðaraðferðir sem ákvæðið fjallar um eiga það hins vegar allar sammerkt að vera þvingunarráðstafanir í þágu opinberrar rannsóknar sem þeim opinberu starfsmönnum, sem eiga að halda uppi „refsivaldi ríkisins“, er að lögum heimilt að beita. Það er því ekki rökrétt að telja upp „rannsókn“ sem eina af hinum ólöglegu aðferðum sem ákvæðið fjallar um. Hin rétta þýðing danska hugtaksins „ransagning“ í þessu samhengi er „leit“, sbr. nánar ákvæði XI. kafla laga nr. 19/1991, um meðferð opinberra mála. Í 2. gr. frumvarpsins er því lagt til að 131. gr. hegningarlaga verði breytt í það horf.
2.3. Breyting á 132. gr. hegningarlaga.
Í 132. gr. hegningarlaga segir að „[ef] opinber starfsmaður, sem í 130. gr. eða 131. gr. getur, gætir ekki af ásetningi eða stórfelldu gáleysi réttra aðferða við meðferð máls eða úrlausn, handtöku, leit, fangelsan, framkvæmd refsingar eða haldsetningu, eða brýtur aðrar þess konar reglur, þá [skuli] hann sæta sektum eða fangelsi allt að 1 ári, nema brot hans varði þyngri refsingu að lögum“. Í íslenska ákvæðinu eru orðin „réttra aðferða“ og „eða brýtur aðrar þesskonar reglur“ notuð til að lýsa verknaðaraðferð geranda en í 148. gr. dönsku hegningarlaganna er orðalagið sem notað er „lovbestemte fremgangsmåder“ og „eller lignende forholdsregler“.
Hafa verður í huga að refsiákvæði 132. gr. hegningarlaga er samhverft brot og er því refsað fyrir verknaðaraðferðina eina og sér og ásetningur til einhvers konar tjóns eða annarra afleiðinga af háttseminni ekki áskilin. Því er mikilvægt að verknaðaraðferðinni sé lýst með skýrum hætti. Ekki verður séð að athugasemdir lögskýringargagna bæti hér úr. Orðin „réttra“ aðferða er of víðtækt og afmarkar þannig ekki með fullnægjandi hætti þann mælikvarða sem ákvarðar hvort aðferðin var „rétt“ eða ekki. Því er eðlilegra að orðalagið sé nokkuð þrengra. Er því í 3. gr. frumvarpsins lagt til að í stað orðanna „réttra“ aðferða komi orðin „lögmætra“ aðferða. Þá er gert ráð fyrir því að í stað orðanna „eða aðrar þess konar reglur“ í 132. gr. hegningarlaga komi orðin „eða við beitingu annarra áþekkra úrræða“.
Í núgildandi 132. gr. er notað orðalagið „haldsetning“ um þvingunarúrræði sem nánar er mælt fyrir um í X. kafla laga nr. 19/1991, um meðferð opinberra mála, sem nú er nefnt hald. Lagt er til að orðalag 132. gr. hegningarlaga verði að þessu leyti fært til nútímalegra horfs. Orðið er þar að auki fært framar í ákvæðinu til marks um þá röðun þvingunarúrræða sem fram kemur í lögum nr. 19/1991.
2.4. Breyting á 133. gr. hegningarlaga.
Í ákvæði 133. gr. hegningarlaga segir að „[ef] opinber starfsmaður, sem á að gæta fanga eða annast framkvæmd refsidóma, lætur fanga komast undan, tálmar framkvæmd dóms, hlífir manni við að taka út hegningu eða kemur því til leiðar, að refsing er framkvæmd með öðru og vægara móti en mælt er, þá varðar það fangelsi allt að 3 árum, eða sektum, ef brot er smáfellt. Þegar gerður er samanburður á þessu ákvæði og samsvarandi ákvæði 149. gr. dönsku hegningarlaganna kemur í ljós að íslenska ákvæðið er efnislega þrengra. Að því er varðar 133. gr. hgl. leiðir samanburður við 149. gr. dönsku hgl. til þeirrar ályktunar að fyrrnefnda ákvæðið sé efnislega þrengra. Orðalag 133. gr. hgl. virt heildstætt er takmarkað við afplánunarfanga, sbr. „gæta fanga eða annast framkvæmd refsidóms“, „lætur fanga komast undan“, „tálmar framkvæmd dóms“, „hlífir manni við að taka út hegningu“ og „að refsing verði framkvæmd með öðru og vægara móti“. Ákvæði 149. gr. dönsku hgl. tekur hins vegar samkvæmt orðalagi sínu og að mati fræðimanna einnig til sakborninga á rannsóknarstigi máls, sbr. orðalagið „lader en sigtet undvige“, hvort sem um er að ræða gæsluvarðhaldsfanga eða sakborninga sem vistaðir eru í fangageymslu án þess að gæsluvarðhaldsúrskurður liggi fyrir.
Með 4. gr. frumvarpsins er lagt til að gildissvið 133. gr. hegningarlaga verði rýmkað með þeim hætti að það taki einnig til þess þegar opinber starfsmaður hefur það verkefni með höndum að gæta sakbornings sem sviptur hefur verið frelsi sínu. Tekur þetta hvort tveggja til þess þegar um gæsluvarðhaldsfanga er að ræða eða þegar um vistun er að ræða í fangageymslu án þess að gæsluvarðhaldsúrskurður liggur fyrir. Með tilliti til lýsingar verknaðaraðferða í 133. gr. á sú aðferð að láta fanga komast undan eðli máls samkvæmt aðeins við um sakborninga og er því orðalaginu einnig breytt með þeim hætti. Hinar verknaðaraðferðirnar sem þar koma fram eru takmarkaðar samkvæmt orðalagi sínu við afplánunarfanga.
2.5. Breyting á 137. gr. hegningarlaga.
Í 137. gr. hegningarlaga segir að „[ef] opinber starfsmaður, sem hefir póst- eða símamálefni á hendi, rífur heimildarlaust upp, ónýtir eða skýtur undan bréfum eða sendingum, sem afhent eru til flutnings með pósti, eða ónýtir, aflagar eða skýtur undan skeytum, sem veitt hefir verið viðtaka til fyrirgreiðslu, þá [varði] það fangelsi allt að 3 árum“. Ákvæðið hefur það að nokkru leyti að markmiði að vernda friðhelgi einkalífs. Þá má einnig benda á þá hagsmuni sem tengdir eru bréflegum samskiptamáta manna á milli og samskiptum manna með fjarskiptatækni, m.a. að því er varðar viðskipti o.s.frv. Í lögskýringargögnum er rakið að ákvæðið samsvari 139. gr. hegningarlaganna frá 1869 að því er póstmenn varði en áþekkum ákvæðum sé einnig bætt við um símamenn. Þá eigi greinin einnig að sjálfsögðu við um loftskeytasendingar og útvarpstilkynningar.
Sú þróun hefur átt sér stað í póst- og fjarskiptamálum hér á landi að slík þjónusta hefur að nokkru leyti færst úr hendi hins opinbera til einkaaðila sem annast þjónustuna á grundvelli opinberra leyfa, sbr. t.d. lög nr. 142/1996, um póstþjónustu, og lög nr. 107/1999, um fjarskipti. Því er nauðsynlegt að tekin verði afstaða til þess hvort refsiábyrgð skv. 137. gr. hegningarlaga skuli einnig taka til þeirra aðila sem fengið hafa leyfi til póstdreifingar eða til að annast fjarskipti á grundvelli opinbers leyfis og teljast því ekki opinberir starfsmenn í hefðbundnum skilningi, sjá hér hins vegar sérákvæði 187. gr. almennra hegningarlaga.
Í 5. gr. frumvarpsins er lagt til að bætt verði við 137. gr. hegningarlaga ákvæði, sem verður nýr málsliður, þar sem lagt er til grundvallar að verknaðarlýsing núverandi 137. gr. taki einnig til starfsmanna þeirra lögaðila sem fengið hafa opinbert leyfi til póstdreifingar eða til að annast fjarskipti á grundvelli slíks leyfis.
Athugasemdir við einstakar greinar frumvarpsins.
Um 1. gr.
Lagt er til að tekið verði skýrt fram að heimilt verði skv. 129. gr. almennra hegningarlaga, nr. 19/1940, að refsa opinberum starfsmanni fyrir að heimta eða taka sér þjónustugjöld án þess að gjaldandi skuldi slík gjöld í raun. Um nánari skýringar við þetta ákvæði vísast til kafla 2.1 hér að framan.
Um 2. gr.
Um 3. gr.
Um 4. gr.
Um 5. gr.
Um 6. gr.
Skilgreiningin gerir ráð fyrir því að ef grunur leikur á að starfsmaður hins opinbera hafi framið brot, sem lýst er í þeim refsiákvæðum XIV. kafla hegningarlaga, sem 141. gr. a tilgreinir, verði að fara fram athugun á því hvort staða umrædds starfsmanns hjá stjórnvöldum, t.d. samkvæmt umboði eða erindisbréfi stjórnvaldshafa, svo sem ráðherra, sé þess eðlis að honum hefur verið falið að taka ákvarðanir um réttindi og skyldur einstaklinga eða lögaðila eða hafa áhrif á töku slíkra ákvarðana, t.d. með þátttöku í undirbúningi þeirra. Þá kann að þurfa að skoða hvort viðkomandi starfsmanni hefur með sama hætti verið falið að ráðstafa eða hafa áhrif á ráðstöfun opinberra hagsmuna. Auk þess falla hér undir þeir starfsmenn sem hafa slík verkefni á hendi samkvæmt heimild í lögum. Um nánari skýringar við þetta ákvæði vísast til kafla 1 hér að framan.
Um 7. gr.
Fylgiskjal.
Fjármálaráðuneyti,
fjárlagaskrifstofa:
Umsögn um frumvarp til laga um breyting á lögum nr. 19/1940,
almennum hegningarlögum.
