Aðrar útgáfur af skjalinu: PDF - Word Perfect. Ferill 344. máls.
Í þeim tilvikum sem greinir í 2. tölul. 1. mgr. skal refsað eftir íslenskum hegningarlögum fyrir brot manns, sem var íslenskur ríkisborgari eða búsettur hér á landi á verknaðarstundu, er fellur undir 2.–4. mgr. 206. gr., 1. mgr. 210. gr. b, 218. gr. a og 2. tölul. 1. mgr. 227. gr. a og framið er erlendis þrátt fyrir að verknaðurinn teljist ekki refsiverður eftir lögum þess ríkis. Sama gildir um brot manns gegn barni yngra en 15 ára er fellur undir 194. gr., 197.–198. gr., 200.–201. gr. og 1. mgr. 202. gr., svo og brot manns er fellur undir 1. mgr. 210. gr. a, enda sé um að ræða framleiðslu efnis sem þar greinir.
Hver sem með samskiptum á netinu eða annarri upplýsinga- eða fjarskiptatækni mælir sér mót við barn yngra en 15 ára í því skyni að hafa við barnið samræði, önnur kynferðismök eða til að áreita það kynferðislega á annan hátt skal sæta fangelsi allt að 2 árum.
a. (210. gr. a.)
Hver sem framleiðir, flytur inn, aflar sér eða öðrum eða hefur í vörslu sinni ljósmyndir, kvikmyndir eða sambærilega hluti sem sýna börn á kynferðislegan eða klámfenginn hátt skal sæta sektum eða fangelsi allt að 2 árum ef brot er stórfellt. Sama gildir um ljósmyndir, kvikmyndir eða sambærilega hluti sem sýna einstaklinga 18 ára og eldri á kynferðislegan eða klámfenginn hátt, enda séu þeir í hlutverki barns, eða ef líkt er eftir barni í slíku efni þó að það sé ekki raunverulegt, svo sem í teiknimyndum eða öðrum sýndarmyndum.
Hver sem skoðar myndir, myndskeið eða aðra sambærilega hluti sem sýna börn á kynferðislegan eða klámfenginn hátt á netinu eða með annarri upplýsinga- eða fjarskiptatækni skal sæta sömu refsingu og greinir í 1. mgr.
b. (210. gr. b.)
Hver sem ræður barn til að taka þátt í nektar- eða klámsýningu, skipuleggur eða veldur því með öðrum hætti eða hefur ávinning af því að barn tekur þátt í slíkri sýningu skal sæta fangelsi allt að 2 árum, en allt að 6 árum ef brot er stórfellt.
Sá sem sækir nektar- eða klámsýningu þar sem börn eru þátttakendur skal sæta sektum eða fangelsi allt að 1 ári.
a. Síðari málsliður 3. mgr. 93. gr. laganna fellur brott.
b. 4. mgr. 97. gr. laganna fellur brott.
Frumvarp þetta er samið af refsiréttarnefnd að tilstuðlan innanríkisráðherra. Frumvarpið var sent velferðarráðuneytinu til umsagnar. Í frumvarpinu eru lagðar til breytingar á almennum hegningarlögum, nr. 19/1940, einkum XXII. kafla laganna um kynferðisbrot, sem og ákvæðum barnaverndarlaga, nr. 80/2002, í tilefni af fyrirhugaðri fullgildingu á samningi Evrópuráðsins um vernd barna gegn kynferðislegri misneytingu og kynferðislegri misnotkun.
Helstu efnisatriði frumvarpsins eru eftirfarandi:
1. Fyrningarfrestur brota sem lúta að vændi barna og þátttöku barna í nektarsýningum og mansalsbrota gegn börnum hefjist ekki fyrr en við 18 ára aldur þess sem í hlut á.
2. Refsivert verði að mæla sér mót við barn með samskiptum um netið eða annarri upplýsinga- eða fjarskiptatækni í því skyni að hafa við það samræði, önnur kynferðismök eða áreita barnið kynferðislega með öðrum hætti.
3. Bætt verði við lögin sérstöku ákvæði um barnaklám, sem felur í sér að núgildandi 4. mgr. 210. gr. laganna fellur brott, og hefur jafnframt að geyma fyllri ákvæði um það efni, þar á meðal um að svonefnd „barngerving“ verði gerð refsiverð.
4. Síðari málsliður 3. mgr. 93. gr. og ákvæði 4. mgr. 97. gr. barnaverndarlaga, nr. 80/2002, falli brott og í stað þeirra komi sérstakt refsiákvæði í almenn hegningarlög varðandi þátttöku barna í nektarsýningum eða öðrum sýningum af kynferðislegum toga.
2. Samningur Evrópuráðsins um vernd barna gegn kynferðislegri misneytingu og kynferðislegri misnotkun.
2.1. Almennt.
Samningur Evrópuráðsins um vernd barna gegn kynferðislegri misneytingu og kynferðislegri misnotkun var samþykktur af ráðherranefnd Evrópuráðsins á fundi nefndarinnar sem haldinn var 12. júlí 2007. Samningurinn var lagður fram til undirritunar á Lanzarote 25. október 2007 og undirritaður af Íslands hálfu 4. febrúar 2008.
Í aðfaraorðum samningsins kemur fram að kynferðisleg misneyting og misnotkun á börnum hafi aukist mjög, einkum vegna aukinnar notkunar barna og ekki síður brotamanna á upplýsinga- og fjarskiptatækni. Því sé alþjóðlegt samstarf nauðsynlegt til þess að koma í veg fyrir og berjast gegn slíkum brotum. Þannig eru meginmarkmið samningsins, sbr. 1. gr. hans, að koma í veg fyrir og berjast gegn kynferðislegri misneytingu og kynferðislegri misnotkun á börnum, að vernda réttindi barna sem eru þolendur misneytingar og kynferðislegrar misnotkunar og að efla samstarf um baráttuna gegn kynferðislegri misneytingu og kynferðislegri misnotkun á börnum hjá hverri þjóð og á alþjóðavísu.
Í I. kafla samningsins (1.–3. gr.) er kveðið á um markmið hans, meginregluna um bann við mismunun og skilgreiningar. Í II. kafla (4.–9. gr.) er fjallað um fyrirbyggjandi ráðstafanir. Þar er m.a. að finna ákvæði varðandi fræðslu fagstétta og barna sem og herferðir til þess að efla skilning almennings á því í hverju kynferðisleg misneyting og kynferðisleg misnotkun á börnum er fólgin. Í III. kafla (10. gr.) er svo mælt fyrir um sérhæfð yfirvöld og samræmingaraðila en þar er m.a. kveðið á um að koma skuli á fót eða tilnefna gagnaöflunarkerfi eða miðstöðvar í þeim tilgangi að fylgjast með og meta í hverju kynferðisleg misneyting og kynferðisleg misnotkun á börnum felst. Í IV. kafla (11.–14. gr.) er kveðið á um ráðstafanir til að vernda brotaþola og veita þeim aðstoð. Í kaflanum er t.a.m. að finna ákvæði sem varða tilkynningar um grunsemdir um kynferðislegt ofbeldi, hjálparlínur og aðra aðstoð við brotaþola. Ákvæði V. kafla (15.–17. gr.) fjalla um áætlanir eða ráðstafanir vegna afskipta, t.d. um samvinnu milli yfirvalda sem koma að málum sem varða kynferðisofbeldi gegn börnum. Í VI. kafla (18.–29. gr.) er að finna ákvæði er varða efnislegan refsirétt en sérstaklega verður fjallað um þau ákvæði samningsins sem varða refsilöggjöf í kafla 2.2 hér á eftir. Þá er í VII. kafla (30.–36. gr.) fjallað um rannsókn, saksókn og réttarfarsreglur. Þar eru m.a. ákvæði sem mæla fyrir um almennar verndarráðstafanir sem ætlað er að vernda réttindi og hagsmuni brotaþola, sérhæfðar rannsóknareiningar og hvernig standa skuli að því að taka viðtal við barn. Í VIII. kafla (37. gr.) er að finna ákvæði sem varða skráningu og geymslu gagna, í IX. kafla (38. gr.) er fjallað um alþjóðlega samvinnu og í X. kafla (39.–41. gr.) um eftirlitskerfi sem samanstendur af nefnd samningsaðilanna sem ætlað er að fylgjast með framkvæmd samningsins. Í XI. kafla (42.–43. gr.) er kveðið á um tengsl samningsins við aðra alþjóðlega gerninga. Í XII. kafla (44. gr.) er mælt fyrir um breytingar á samningnum og loks er í XIII. kafla (45.–50. gr.) að finna lokaákvæði hans.
2.2. Ákvæði samningsins sem varða refsilöggjöf.
2.2.1. Almennt.
Einn liður í hinni alþjóðlegu baráttu gegn kynferðisofbeldi á börnum er að gera sömu verknaði refsiverða í þeim ríkjum sem í hlut eiga. Slík samræmd ákvæði auðvelda baráttuna gegn kynferðisofbeldi í alþjóðlegu samhengi og geta t.d. komið í veg fyrir að þeir sem brjóta gegn börnum velji sér frekar lönd þar sem tiltekin háttsemi telst ekki refsiverð. Jafnframt getur slík samræming stuðlað að auknu samstarfi milli ríkja og auðveldað þeim að skiptast á almennum upplýsingum, til að mynda um tölfræði, rannsóknaraðferðir o.fl.
Ákvæði samningsins sem varða refsilöggjöfina og samræmingu refsiákvæða er annars vegar að finna í VI. kafla samningsins og hins vegar í 33. gr. hans sem fjallar um sakarfyrningu. Rétt er að geta þess að íslensk löggjöf er að meginstefnu til í samræmi við ákvæði samningsins en þó eru nokkur ákvæði sem kalla á breytingar á hegningarlögum. Um þær breytingar verður sérstaklega fjallað í athugasemdum við einstakar greinar frumvarpsins.
2.2.2. Kynferðisleg misnotkun.
Í fyrsta ákvæði VI. kafla samningsins, 18. gr., er fjallað um kynferðislega misnotkun á börnum en í 1. mgr. ákvæðisins eru skilgreindir þeir verknaðir sem samningsríkin skulu lýsa refsiverð þegar þeir eru framdir af ásetningi.
Samkvæmt a-lið 1. mgr. 18. gr. skal það vera refsivert að taka þátt í kynlífsathöfnum með barni sem hefur ekki náð kynferðislegum lögaldri. Í 2. mgr. ákvæðisins er tekið fram að samningsríkin ákvarði sjálf kynferðislegan lögaldur í þessu sambandi en hér á landi er miðað við 15 ára aldur, sbr. 1. mgr. 202. gr. hegningarlaga. Er a-lið 1. mgr. ekki ætlað að gilda um kynlífsathafnir milli ólögráða barna sem eiga sér stað með gagnkvæmu samþykki þeirra, sbr. 3. mgr. 18. gr.
Samkvæmt b-lið 1. mgr. 18. gr. samningsins skal það gert refsivert að taka þátt í kynlífsathöfnum með barni í tilvikum þar sem:
– beitt er nauðung, ofbeldi eða hótunum eða
– misnotuð er viðurkennd staða sem byggist á trausti barnsins eða valdi eða áhrifum yfir því, þ.m.t. innan fjölskyldunnar, eða
– misnotaðar eru aðstæður þar sem barnið er sérstaklega varnarlaust, einkum vegna geðrænnar eða líkamlegrar fötlunar eða vegna þess hve það er öðrum háð.
Að því er varðar a-lið 1. mgr. 18. gr. þá er í fyrri málslið 1. mgr. 202. gr. hegningarlaga kveðið á um að hver sá sem hefur samræði eða önnur kynferðismök við barn, yngra en 15 ára, skuli sæta fangelsi ekki skemur en 1 ár og allt að 16 árum. Þá taka gildandi ákvæði hegningarlaga jafnframt til þeirra brota sem nefnd eru í b-lið 18. gr. samningsins, sbr. 194. gr., 197.–198. gr. og 200.–201. gr. laganna.
2.2.3. Barnavændi.
Í 19. gr. er fjallað um vændi barna og er þar kveðið á um þá verknaði sem gera skal refsiverða þegar þeir eru framdir af ásetningi. Skv. a-lið 1. mgr. 19. gr. skal vera refsivert að ráða barn til að stunda vændi eða verða valdur að því að barn taki þátt í vændi. Í b-lið 1. mgr. er kveðið á um refsinæmi þess að þvinga barn í vændi, að hagnast á slíku eða misnota með öðrum hætti barn í slíkum tilgangi. Loks er í c-lið 1. mgr. kveðið á um refsinæmi þess að kaupa vændi af barni. Skilgreiningu á hugtakinu barnavændi er að finna í 2. mgr. ákvæðisins en í því felst það að nota barn til kynlífsathafna gegn peningagreiðslu, þóknun eða endurgjaldi í einhverri annarri mynd, sem innt er af hendi eða lofað, án tillits til þess hvort greiðslan, loforðið eða endurgjaldið er afhent barninu eða þriðja aðila.
Í skýringum við 19. gr. samningsins kemur fram að eftirspurn eftir börnum í vændi hafi aukist mjög og að slíkt sé oft í tengslum við skipulagða brotastarfsemi og mansal. Þá sé vændi barna yfirleitt háð því að einhverjir séu fyrir hendi sem hvetji til þess, skipuleggi það og/eða hagnist á því. Í ljósi þess skaða sem vændi hefur á börn var talið nauðsynlegt að gera það jafnframt refsivert að kaupa vændi af börnum.
Ákvæði 206. gr. hegningarlaga tekur til þeirrar háttsemi sem gera skal refsiverða skv. 19. gr. samningsins. Að því er varðar b-lið 1. mgr. 19. gr. getur jafnframt komið til skoðunar að beita ákvæðum 225. gr. hegningarlaga um ólögmæta nauðung eða 227. gr. a um mansal. Ákvæði 19. gr. kallar því ekki á breytingar á núgildandi löggjöf.
2.2.4. Barnaklám.
Í 20. gr. samningsins er fjallað um barnaklám. Skv. 2. mgr. ákvæðisins merkir hugtakið „barnaklám“ hvert það efni sem sýnir barn í raunverulegum athöfnum eða hermiathöfnum, sem greinilega eru kynferðislegar, eða hvers konar myndræna framsetningu á kynfærum barns sem hefur fyrst og fremst kynferðislegan tilgang.
Í 1. mgr. 20. gr. eru settir fram þeir verknaðir sem samningsríkin skulu gera refsiverð þegar þeir eru framdir af ásetningi. Skv. a-lið 1. mgr. 20. gr. skal það vera refsivert að framleiða barnaklám, í b-lið 1. mgr. er kveðið á um refsinæmi þess að bjóða eða útvega barnaklám og í c-lið 1. mgr. er kveðið á um refsinæmi þess að annast dreifingu og útsendingu á barnaklámi. Þá er í d- og e-lið 1. mgr. er mælt fyrir um refsinæmi þess að útvega sér eða öðrum barnaklám sem og að hafa slíkt efni í vörslum sínum.
Samkvæmt 3. mgr. 20. gr. geta samningsríkin áskilið sér rétt til að beita ekki ákvæðum a- til e-liðar 1. mgr., að hluta eða í heild, í tveimur nánar skilgreindum tilvikum. Annars vegar þegar um er að ræða framleiðslu eða vörslu klámefnis sem er einvörðungu myndræn hermiframsetning eða myndir sem virðast raunverulegar af barni sem er ekki raunverulegt og hins vegar þegar um er að ræða framleiðslu eða vörslu klámefnis þar sem myndefnið er börn sem náð hafa kynferðislegum lögaldri sem hafa sjálf, af fúsum og frjálsum vilja, framleitt myndirnar og varðveitt þær, enda séu þær einvörðungu ætlaðar til þeirra eigin nota. Gildandi ákvæði 210. gr. hegningarlaga tekur til þeirra athafna sem lýstar eru refsiverðar í a–e-lið 1. mgr. 20. gr. samningsins. Þar er í 2. mgr. kveðið á um refsinæmi þess að „búa til eða flytja inn í útbreiðsluskyni, selja, útbýta eða dreifa á annan hátt út klámritum, klámmyndum eða öðrum slíkum hlutum, eða hafa þá opinberlega til sýnis, svo og að efna til opinbers fyrirlestrar, eða leiks, sem er ósiðlegur á sama hátt.“ Ef um er að ræða efni sem sýnir börn á kynferðislegan eða klámfenginn hátt getur refsing orðið fangelsi allt að 2 árum. Skv. 3. mgr. ákvæðisins er það refsivert að láta af hendi við unglinga, yngri en 18 ára, klámrit, klámmyndir eða aðra sambærilega hluti. Þá er kveðið á um það í 4. mgr. ákvæðisins að hver sem flytur inn, aflar sér eða öðrum, eða hefur í vörslu sinni ljósmyndir, kvikmyndir eða sambærilega hluti sem sýna börn á kynferðislegan eða klámfenginn hátt skuli sæta sektum eða fangelsi allt að 2 árum ef brot er stórfellt. Sama gildir ef um er að ræða efni sem sýnir börn í kynferðisathöfnum með dýrum eða ef þau eru látin nota hluti á klámfenginn hátt.
Samkvæmt f-lið 1. mgr. 20. gr. samningsins skal það vera refsivert að afla sér vitandi vits aðgangs að barnaklámi með tilstyrk upplýsinga- og fjarskiptatækni en samningsríkjunum er þó heimilt, sbr. 4. mgr. 20. gr. samningsins, að áskilja sér rétt til þess að beita ekki ákvæðinu að hluta eða í heild. Líkt og áður hefur verið rakið er í 4. mgr. 210. gr. hegningarlaga kveðið á um það að refsivert sé að flytja inn, afla sér eða öðrum eða hafa í vörslu sinni efni sem sýnir börn á kynferðislegan eða klámfenginn hátt. Af ákvæðinu verður ráðið að það eigi einungis við þegar efnisins hefur verið aflað eða það er í vörslum geranda, t.d. með niðurhali. Það taki því ekki beint til tilvika þar sem viðkomandi hefur t.d. farið inn á heimasíðu þar sem er að finna barnaklám án þess að efnið sé sérstaklega vistað á tölvu viðkomandi.
Þrátt fyrir að samningurinn veiti heimild til þess að gera fyrirvara við f-lið 1. mgr. 20. gr. er í frumvarpi þessu lagt til að það verði gert refsivert að afla sér aðgangs að barnaklámi með tilstyrk upplýsinga- og fjarskiptatækni. Þess má geta að slíkt ákvæði er að finna í 235. gr. dönsku hegningarlaganna (d. straffeloven) en ákvæðið kom inn í lögin í tengslum við fullgildingu Danmerkur á samningnum. Í ákvæðinu er kveðið á um það að sá sem hefur í vörslu sinni ljósmyndir, kvikmyndir eða sambærilega hluti, sem sýna einstakling undir 18 ára á kynferðislegan eða klámfenginn hátt, eða aflar sér slíkra hluta gegn gjaldi eða gegnum netið eða annars konar fjarskiptatækni skuli sæta sektum eða fangelsi allt að 1 ári. Í athugasemdum sem fylgdu frumvarpi til dönsku laganna kemur fram að ekki sé talið líklegt að einstaklingar rati inn á vefsíður sem innihalda barnaklám fyrir tilviljun og að slíkar síður komi yfirleitt ekki upp við leit á almennum leitarvélum á netinu. Það var mat Dana að með nútímatækni væri ekki erfitt fyrir lögregluyfirvöld að sýna fram á hvaða heimasíður hafi verið skoðaðar, jafnvel eftir þónokkurn tíma en slíkt væri þó að sjálfsögðu flóknara og tímafrekara en að rannsaka tölvu þar sem slíkt efni væri þegar fyrir hendi.
Ljóst er að nútímatækni gerir þeim sem eftir því leitar kleift að afla sér aðgangs að barnaklámi á netinu án þess að slíku efni sé hlaðið niður á tölvu viðkomandi. Varhugavert verður að telja að undanskilja slíkt athæfi refsiábyrgð. Með því að gera öflun barnakláms refsiverða, hvort sem efnið er í beinum vörslum geranda eða ekki, er spornað við framleiðslu slíks efnis eins og kostur er. Er því lagt til í a-lið 6. gr. frumvarpsins að gerðar verði breytingar á almennum hegningarlögum hvað þetta varðar, svo sem nánar er gerð grein fyrir í sérstökum athugasemdum frumvarpsins við þá grein.
2.2.5. Þátttaka barns í klámsýningum.
Í 21. gr. samningsins er fjallað um þátttöku barns í klámsýningum og þá verknaði sem samningsríkin skulu gera refsiverða í því sambandi. Í a-lið 1. mgr. er kveðið á um refsinæmi þess að ráða barn til að taka þátt í klámsýningu eða verða valdur að því að barn taki þátt í þess háttar sýningu. Skv. b-lið 1. mgr. skal það vera refsivert að þvinga barn til að taka þátt í klámsýningum eða hagnast á eða misnota það með öðrum hætti í slíkum tilgangi. Loks er í c-lið kveðið á um refsinæmi þess að sækja klámsýningar sem börn taka þátt í en heimilt að gera fyrirvara við beitingu ákvæðisins þannig að því verði aðeins beitt í tilvikum þar sem barn hefur verið ráðið eða þvingað til þess að taka þátt í sýningunni, sbr. 2. mgr. 21. gr. Í frumvarpi þessu er ekki gert ráð fyrir því að gerðir verði slíkir fyrirvarar við ákvæði 21. gr. samningsins, sbr. ákvæði b-liðar 6. gr. frumvarps þessa.
Í 3. mgr. 93. gr. barnaverndarlaga, nr. 80/2002, er kveðið á um að börnum yngri en 18 ára sé óheimilt að taka þátt í nektarsýningum eða öðrum sýningum af kynferðislegum toga og bera skipuleggjendur slíkra sýninga ábyrgð á því að þátttakendur í þeim hafi náð tilskildum aldri. Skv. 4. mgr. 97. gr. sömu laga varðar brot gegn framangreindu ákvæði sektum eða fangelsi í allt að tvö ár. Ákvæði íslenskra laga taka því til þeirrar háttsemi sem mælt er fyrir um í a-lið 1. mgr. 21. gr. samningsins. Að auki geta ákvæði 225. gr. hegningarlaga og eftir atvikum 227. gr. a um mansal tekið til þeirrar háttsemi sem getið er um í b-lið 1. mgr. Að því er varðar c-lið 1. mgr. 21. gr. samningsins er ekki að finna sambærilegt ákvæði í íslenskum lögum og kallar ákvæðið því á lagabreytingar.
Rétt er þó að geta þess að í frumvarpi þessu er það lagt til að síðari málsliður 3. mgr. 93. gr. og 4. mgr. 97. gr. barnaverndarlaga verði felld brott og að í staðinn komi nýtt ákvæði í hegningarlög sem taki til þeirrar háttsemi sem gera skal refsiverða skv. 1. mgr. 21. gr. samningsins. Um það er fjallað nánar í sérstökum athugasemdum við b-lið 6. gr. frumvarpsins.
2.2.6. Spilling barna.
Í 22. gr. samningsins er mælt fyrir um skyldu samningsríkjanna til að lýsa það refsivert að valda því vísvitandi, í kynferðislegum tilgangi, að barn, sem er undir kynferðislegum lögaldri, verði vitni að kynferðislegri misnotkun eða hvers konar kynlífsathöfnum, jafnvel án þátttöku þess. Í skýringum við samninginn kemur fram að verði barn vitni að framangreindu geti það haft slæm sálræn áhrif á barnið þar sem hætta er á að það fái ranga sýn á kynlíf og persónuleg sambönd. Samningsríkjunum er látið eftir að skilgreina hvað felst í orðalaginu „að valda“ því að barn verði vitni að slíkri háttsemi en í skýringunum kemur fram að það geti t.d. falið í sér valdbeitingu, þvingun, hvatningu eða loforð.
Í 209. gr. hegningarlaganna er kveðið á um að hver sá sem með lostugu athæfi særir blygðunarsemi manna eða er til opinbers hneykslis skuli sæta fangelsi allt að 4 árum, en fangelsi allt að 6 mánuðum eða sektum ef brot er smávægilegt. Þá er í tilteknum tilvikum unnt að beita 3. mgr. 210. gr. hegningarlaga þar sem kveðið er á um refsinæmi þess að láta af hendi við unglinga, yngri en 18 ára, klámrit, klámmyndir eða aðra slíka hluti. Enn fremur er unnt að beita ákvæðum 99. gr. barnaverndarlaga um þá háttsemi sem um ræðir. Verður því talið að íslensk löggjöf sé fullnægjandi með tilliti til 22. gr. samningsins.
2.2.7. Að falast eftir börnum í kynferðislegum tilgangi.
Í 23. gr. samningsins er fjallað um þau tilvik þar sem fullorðnir einstaklingar falast eftir börnum í kynferðislegum tilgangi (e. grooming). Er í ákvæðinu kveðið á um að samningsríkin skuli gera refsiverð vísvitandi tilboð fullorðins manns, með tilstyrk upplýsinga- og fjarskiptatækni, um að hitta barn, sem ekki hefur náð kynferðislegum lögaldri, í þeim tilgangi að barnið taki þátt í einhvers konar kynlífsathöfnum eða til þess að framleiða barnaklám, enda hafi tilboðinu verið fylgt eftir með eiginlegum athöfnum sem leiða til fundar hins fullorðna og barnsins.
Ákvæði líkt og ákvæði 23. gr. samningsins er að finna í 201. gr. a norsku hegningarlaganna (n. Almindelig borgerlig Straffelov) en þar er kveðið á um að það varði sektum eða 1 árs fangelsisrefsingu að mæla sér mót við barn undir 16 ára aldri í því skyni að brjóta gegn því kynferðislega. Gert er að skilyrði fyrir refsiábyrgð að sá fullorðni einstaklingur sem í hlut á hafi mætt til fundar við barnið. Skv. 10. gr. a í 6. kafla sænsku hegningarlaganna er það refsivert, í því skyni að brjóta kynferðislega gegn barni, að mæla sér mót við það og síðar grípa til einhvers konar ráðstafana sem geta leitt til þess að slíkur fundur geti átt sér stað. Varðar brot sem þetta sektum eða fangelsi allt að einu ári. Sambærilegt ákvæði er ekki að finna í dönsku hegningarlögunum þar sem talið er að sú háttsemi sem lýst er í 23. gr. samningsins falli undir tilraun til brots á 222. gr. dönsku hegningarlaganna er varðar samræði við barn undir 15 ára aldri.
Tilraunarákvæði danskra og íslenskra laga eru nokkuð frábrugðin sambærilegum ákvæðum norskra og sænskra laga að því leyti að undirbúningsathafnir geta að ákveðnum skilyrðum uppfylltum fallið undir tilraunarákvæði danskra og íslenskra hegningarlaga. Samkvæmt norskum og sænskum lögum þarf hins vegar að lýsa undirbúningsathafnir sérstaklega refsiverðar svo unnt sé að refsa fyrir þær. Með hliðsjón af því væri því nærtækast að álykta að verknaður líkur þeim sem um getur í 23. gr. samningsins félli undir tilraun til að fremja kynferðisbrot gagnvart barni samkvæmt almennum hegningarlögum.
Í þessu sambandi er rétt að geta þriggja dóma Hæstaréttar frá 23. október 2008 í málum nr. 584/2007, 585/2007 og 609/2007. Í málunum voru þrír menn ákærðir „fyrir tilraun til kynferðisbrots með því að hafa, miðvikudaginn 10. janúar 2007, farið í íbúð í ... Reykjavík, í því skyni að hafa kynferðismök við 13 ára stúlku sem [þeir gerðu] ráð fyrir að hitta þar til kynferðismaka í samræmi við ráðagerðir í samskiptum við viðmælanda á spjallrás á netinu þann 10. janúar 2007, sem sagðist vera 13 ára stúlka. Í raun var stúlkan á spjallrásinni uppspuni sjónvarpsþáttarins Kompáss á Stöð 2. Í ákærum málanna var þessi háttsemi talin varða við 1. mgr. 202. gr., sbr. 10. gr. laga nr. 40/1992 og 11. gr. laga nr. 61/2007, sbr. 20. gr. hegningarlaga. Niðurstaða Hæstaréttar í öllum þremur málunum var sú að sýkna ákærðu. Talið var að þegar samskipti ákærðu á spjallrásinni við svokallaða tálbeitu væru virt í heild benti allt til að þeir hefðu talið að þeir mundu hitta þar 13 ára stúlku í því skyni að hafa við hana kynferðismök, enda væru skýringar þeirra á för sinni þangað afar ósennilegar. Gegn neitun ákærðu og að öðru leyti með vísan til forsendna héraðsdóms varð sakfelling á hendur þeim hins vegar ekki reist á þeim gögnum einum sem ákæruvaldið byggði á og fengin voru með þeim hætti sem lýst væri nánar í héraðsdómnum. Í héraðsdómnum kemur fram að netsamskipti ákærðu við þáttagerðarmennina eða tálbeituna gætu ekki talist sönnun um það að þeir hafi haft ásetning til þess að fremja brotið sem þeir voru ákærðir fyrir. Helgaðist matið af því hvernig stofnað var til samskiptanna og að gögnin, sem til urðu við gerð þáttarins, hefðu lítið sönnunargildi í málunum. Þá gætu samskipti á netinu, líkt og þessi, þar sem ýmislegt væri sagt sem ekki ætti neitt skylt við raunveruleikann, ekki orðið grundvöllur sakfellingar í opinberu máli.
Að virtri niðurstöðu Hæstaréttar í framangreindum málum og 23. gr. samningsins er lagt til í 4. gr. frumvarpsins að lögfest verði sérstakt refsiákvæði, sem verði ný 4. mgr. 202. gr. hegningarlaga, sem taki til þeirrar háttsemi að maður mæli sér mót við barn, yngra en 15 ára, í gegnum netið eða með annarri upplýsinga- eða fjarskiptatækni, í því skyni að brjóta gegn því kynferðislega, sbr. nánar umfjöllun um 4. gr. frumvarpsins.
2.2.8. Aðstoð, hvatning og tilraun til brots.
Í 1. mgr. 24. gr. samningsins er kveðið á um þá skyldu samningsaðila að gera refsiverða aðstoð við eða hvatningu til verknaða sem refsiverðir skuli taldir samkvæmt samningnum, sem og tilraun til þess að fremja slíka verknaði. Þó er í 3. mgr. 24. gr. kveðið á um heimild samningsríkjanna til þess að gera fyrirvara við það að gera tilraun refsiverða þegar um er að ræða verknaði sem lýstir eru refsiverðir í b-, d-, e- og f-lið 1. mgr. 20. gr., c-lið 1. mgr. 21. gr., 22. gr. og 23. gr. Ekki er talið nauðsynlegt að gera slíka fyrirvara.
Að því er varðar 1. mgr. 24. gr. samningsins er kveðið á um það í 1. mgr. 22. gr. hegningarlaga að hver sá, sem með liðsinni í orði eða verki, fortölum, hvatningum eða á annan hátt á þátt í því, að brot samkvæmt hegningarlögunum er framið, skuli sæta þeirri refsingu, sem við brotinu er lögð. Ákvæðið kallar því ekki á breytingar á lögum. Þá fellur 2. mgr. ákvæðisins undir tilraunarákvæði 20. gr. hegningarlaga og kallar þannig ekki á lagabreytingar.
2.2.9. Lögsaga.
Í 25. gr. er að finna lögsöguákvæði samningsins en þar er kveðið á um það í hvaða tilvikum samningsríkin skuli fella undir lögsögu sína þá verknaði sem refsiverðir skulu vera samkvæmt samningnum. Jafnframt er þar að finna heimildir til þess að gera fyrirvara við einstakar reglur um lögsögu en ekki er talið að nauðsynlegt sé að gera slíka fyrirvara í þessum efnum að virtum 4. og 5. gr. hegningarlaga um refsilögsögu.
Samkvæmt 4. mgr. 25. gr. samningsins er áskilið að samningsaðilar skuli gera nauðsynlegar ráðstafanir með lagasetningu eða með öðrum hætti til að tryggja að brot, sem lýst eru refsiverð í samræmi við 18. og 19. gr., a-lið 1. mgr. 20. gr. og a- og b-lið 1. mgr. 21. gr. samningsins, falli undir refsilögsögu hans að því er varðar íslenska ríkisborgara og að sú lögsaga víki ekki fyrir því skilyrði að verknaður sé refsiverður á þeim stað þar sem hann er framinn. Skv. 2. tölul. 1. mgr. 5. gr. hegningarlaga er heimilt að refsa eftir íslenskum hegningarlögum fyrir brot sem íslenskir ríkisborgarar og menn búsettir á Íslandi hafa framið erlendis, ef brot er framið á stað sem refsivald annars ríkis nær til að þjóðarétti og var þá jafnframt refsivert eftir lögum þess. Hvað varðar þau brot sem að framan greinir í 4. mgr. 25. gr. samningsins þarf því að gera breytingar á 5. gr. hegningarlaga til að tryggja að skilyrðið um gagnkvæmt refsinæmi brots hér á landi og í því ríki sem brot er framið standi ekki í vegi fyrir því að íslensk refsilögsaga verði virk í þeim tilvikum, enda brotið fram af íslenskum ríkisborgara. Er gerð tillaga um slíka breytingu í 1. gr. frumvarpsins.
Ákvæði 25. gr. samningsins kallar jafnframt á breytingu á 6. gr. hegningarlaga þannig að samningnum sé bætt við upptalningu samninga í greininni en í henni er kveðið á um að heimilt sé að refsa eftir íslenskum hegningarlögum fyrir brot enda þótt það sé framið utan íslenska ríkisins og án tillits til þess hver hafi verið að því valdur. Um þetta er fjallað í 2. gr. frumvarpsins.
2.2.10. Ábyrgð lögaðila.
Í 1. mgr. 26. gr. er kveðið á um ábyrgð lögaðila á þeim verknuðum sem skulu vera refsiverðir samkvæmt samningnum hafi sá sem brotið framdi gert það í þágu lögaðilans, annaðhvort einn eða með öðrum starfsmönnum. Skv. 2. mgr. skal vera unnt að lýsa ábyrgð á hendur lögaðila hafi skortur á eftirliti eða stjórnun af hálfu einstaklings, sem um getur í 1. mgr., gert einstaklingi, sem starfar í umboði hans, kleift að fremja brot, sem eru refsiverð samkvæmt samningnum, lögaðilanum til hagsbóta. Ábyrgð lögaðilans hefur engin áhrif á refsiábyrgð þeirra einstaklinga sem hafa framið brotið, sbr. 4. mgr. 26. gr.
Ákvæði um refsiábyrgð lögaðila er að finna í II. kafla hegningarlaga. Þar segir í 19. gr. a að heimilt sé að gera lögaðila fésekt þegar lög mæli svo fyrir og í 19. gr. d er mælt fyrir um að ef skilyrðum ákvæða kaflans er fullnægt sé heimilt að láta lögaðila sæta refsiábyrgð fyrir brot samkvæmt lögunum. Skv. 19. gr. c er refsiábyrgð lögaðila bundin því skilyrði, nema annað sé tekið fram í lögum, að fyrirsvarsmaður lögaðilans, starfsmaður hans eða annar á hans vegum hafi með saknæmum hætti unnið refsinæman og ólögmætan verknað í starfsemi lögaðilans. Verður lögaðila gerð refsing þótt ekki verði staðreynt hver þessara aðila hafi átt í hlut.
Með hliðsjón af framangreindu verður að telja að ákvæði hegningarlaganna uppfylli þau skilyrði sem gerð eru skv. 26. gr. samningsins.
2.2.11. Viðurlög við brotum, refsiþyngingarástæður og ítrekunaráhrif.
Í 27. gr. samningsins er fjallað um viðurlög við brotum. Í megindráttum leggur ákvæðið þá skyldu á samningsríkin að tryggja að viðurlög við verknuðum sem gera á refsiverða samkvæmt samningnum hafi áhrif, séu hæfileg og letjandi og gildir það jafnt um refsiábyrgð einstaklinga og lögaðila. Í a-lið 3. mgr. ákvæðisins er kveðið á um að upptaka og haldlagning skuli vera möguleg úrræði og í b-lið 3. mgr. er kveðið á um skyldu samningsríkja til þess annaðhvort að greiða fyrir tímabundinni eða endanlegri lokun allra fyrirtækja sem notuð voru til að fremja verknað sem skal vera refsiverður samkvæmt samningnum eða að greiða fyrir því að brotamaður verði látinn hætta tímabundið eða endanlega þeirri atvinnustarfsemi eða sjálfboðavinnu sem felur í sér umgengni við börn og stunduð var þegar verknaðurinn var framinn. Ákvæði þessu er ætlað að auðvelda ríkjum að grípa til aðgerða ef fyrirtæki hafa verið notuð til þess að hylma yfir kynferðislegri misneytingu eða misnotkun á börnum. Í skýringum við 27. gr. samningsins segir að hér geti t.d. verið að ræða hjónabandsmiðlanir, atvinnumiðlanir, ferðaskrifstofur, hótel eða fylgdarþjónustur. Slíku úrræði sé jafnframt ætlað að draga úr hættu á því að fleiri verði þolendur þeirra sem notað hafa fyrirtækin til þess að hylma yfir brotastarfsemi. Ákvæði 27. gr. gerir jafnframt ráð fyrir því að samningsríkin geti gert aðrar ráðstafanir í tengslum við brotamenn, svo sem að svipta þá forsjá eða að vakta eða hafa eftirlit með dæmdum einstaklingum, sbr. 4. mgr. 27. gr. Í 5. mgr. er kveðið á um heimild samningsríkis til að koma á því fyrirkomulagi að afrakstur af broti eða eign, sem gerð er upptæk samkvæmt ákvæðinu, megi leggja í sérstakan sjóð til að fjármagna fyrirbyggjandi áætlanir og aðstoð við brotaþola.
Ákvæði 27. gr. samningsins kallar ekki á breytingar á íslenskri löggjöf. Að því er varðar a-lið 3. mgr. þá er að finna ákvæði um upptöku í VII. kafla A hegningarlaga og um hald á munum er fjallað í IX. kafla laga um meðferð sakamála, nr. 88/2008. Að því er varðar b-lið 3. mgr. 27. gr. samningsins er kveðið á um það í 2. mgr. 68. gr. hegningarlaga að sé maður dæmdur sekur um brot megi í dómi í sakamáli á hendur honum svipta hann heimild, sem hann hefur öðlast, til þess að stunda starfsemi, sem opinbert leyfi, löggildingu, skipun eða próf þarf til að gegna, enda gefi brotið til kynna að veruleg hætta sé á því að sakborningur muni fremja brot í stöðu sinni eða starfsemi. Þegar brot er stórfellt má jafnframt svipta mann þessum rétti, ef hann telst ekki framar verður til að rækja starfann eða njóta réttindanna. Til viðbótar má þess geta að skv. 35. gr. barnaverndarlaga skal barnaverndarnefnd, ef hún telur ástæðu til, hefja könnun máls í samræmi við ákvæði laganna, ef henni berst ábending um að atferli manns, sem starfs síns vegna hefur samskipti við börn, sé stórlega ábótavant. Nefndin skal gera vinnuveitanda viðkomandi viðvart um rannsókn sína í þessu sambandi, ef það á við. Þar sem í b-lið 3. mgr. er kveðið á um að ríki skuli tryggja að annað hvort þeirra úrræða sem þar eru nefnd séu fyrir hendi verður að telja að löggjöf sé í samræmi við ákvæðið með hliðsjón af framangreindu. Að því er varðar 4. mgr. 27. gr. samningsins er um heimildarákvæði að ræða en ekki skylduákvæði. Rétt er þó í þessu sambandi að benda á ákvæði VII. kafla hegningarlaga um öryggisráðstafanir o.fl. Að því er varðar 5. mgr. 27. gr. samningsins þá er ekki að finna sérstaka heimild í hegningarlögunum til þess að leggja upptæk verðmæti í sérstakan sjóð til að fjármagna fyrirbyggjandi áætlanir og aðstoð við brotaþola. Einungis er um heimildarákvæði að ræða en ekki hvílir fortakslaus skylda á samningsríkjunum hvað þetta varðar. Þó má geta ákvæðis 69. gr. e hegningarlaga í þessu sambandi en þar er kveðið á um að hafi einhver beðið tjón við brot megi í dómi ákveða að nýta andvirði upptækra verðmæta til greiðslu á skaðabótakröfu viðkomandi.
Í 28. gr. er fjallað um þau atriði sem samningsríkin skulu tryggja að unnt sé að taka til greina til þyngingar refsingu, svokallaðar refsiþyngingarástæður. Þessi atriði eru a) að brotið hafi haft alvarleg áhrif á líkamlega eða geðræna heilsu brotaþola; b) að áður en brotið var framið eða meðan það var framið hafi brotaþoli mátt sæta pyntingum eða alvarlegu ofbeldi; c) að brotið hafi verið framið gegn sérstaklega varnarlausum þolanda; d) að brotamaðurinn sé fjölskyldumeðlimur, í heimili á sama stað og barnið eða einstaklingur sem misnotaði stöðu sína; e) að brotið hafi verið framið af nokkrum einstaklingum í sameiningu; f) að brotið hafi verið framið á vegum glæpasamtaka; og/eða g) að brotamaðurinn hafi áður verið sakfelldur fyrir sams konar brot.
Í 1. mgr. 70. gr. hegningarlaga er kveðið á um að þegar hegning er tiltekin eigi einkum að líta til nánar tiltekinna atriða. Þau eru 1) hversu mikilvægt það er sem brotið hefur beinst að; 2) hversu yfirgripsmiklu tjóni það hefur valdið; 3) hversu mikil hætta var búin af verkinu, einkum þegar til þess er litið hvenær, hvar og hvernig það var framkvæmt; 4) aldur þess sem að verkinu er valdur; 5) hegðun hans að undanförnu; 6) hversu styrkur og einbeittur vilji hans hefur verið; 7) hvað honum hefur gengið til verksins; 8) hvernig framferði hans hefur verið, eftir að hann hafði unnið verkið; og 9) hvort hann hefur upplýst um aðild annarra að brotinu. Í 2. mgr. 70. gr. laganna er kveðið á um að hafi fleiri menn en einn unnið verkið í sameiningu skuli að jafnaði taka það til greina til þyngingar refsingunni. Þá segir í 3. mgr. að hafi verknaður beinst að karli, konu eða barni sem eru nákomin geranda, og tengsl þeirra þykja hafa aukið á grófleika verknaðarins, skuli að jafnaði taka það til greina til þyngingar refsingunni.
Enn fremur er mælt fyrir um það í 175. gr. a hegningarlaga að sá sem sammælist við annan mann um að fremja verknað sem varðar að minnsta kosti 4 ára fangelsi og framkvæmd hans er liður í starfsemi skipulagðra brotasamtaka skuli sæta fangelsi allt að 4 árum, nema brot hans varði þyngri refsingu samkvæmt öðrum ákvæðum hegningarlaganna eða öðrum lögum. Þá segir í 195. gr. hegningarlaga að þegar refsing fyrir brot gegn 194. gr. er ákveðin skuli virða það til þyngingar refsingunni ef þolandi er barn yngra en 18 ára, ef ofbeldi geranda er stórfellt og ef brotið er framið á sérstaklega sársaukafullan eða meiðandi hátt.
Í 1. mgr. 71. gr. hegningarlaga er gert ráð fyrir því að lög geti ákveðið eða heimilað aukna hegningu eða önnur viðurlög við ítrekun brots að tilteknum skilyrðum uppfylltum. Þannig er í 205. gr. hegningarlaganna kveðið á um að hafi sá sem sæta skal refsingu fyrir eitthvert þeirra kynferðisbrota sem greinir í ákvæðum 194.–204. gr. laganna áður verið dæmdur sekur um slíkt brot megi hækka refsingu svo að bætt sé við hana allt að helmingi hennar. Að endingu má geta ákvæðis 72. gr. hegningarlaga þar sem kveðið er á um það að hafi maður lagt það í vana sinn að fremja brot, einnar tegundar eða fleiri, eða hann gerir það í atvinnuskyni, megi auka refsinguna svo, að bætt sé við hana allt að helmingi hennar. Eigi ítrekun á þessu sér stað megi refsingin tvöfaldast.
Að öllu framangreindu virtu verður að telja að ákvæði hegningarlaga uppfylli þær kröfur sem gerðar eru í 28. gr. samningsins.
Samkvæmt 29. gr. samningsins skal vera unnt, þegar ákvörðun um viðurlög er tekin, að taka tillit til dóma sem fallið hafa í öðrum samningsríkjum í tengslum við brot sem eru refsiverð samkvæmt samningnum.
Samkvæmt 2. mgr. 71. gr. hegningarlaga er dómstólum heimilt að láta refsidóma, sem kveðnir hafa verið upp erlendis, hafa ítrekunaráhrif, eins og þeir hefðu verið kveðnir upp hér á landi. Ákvæðið kallar því ekki á breytingar á íslenskri löggjöf.
2.2.12. Fyrning brota.
Í 33. gr. samningsins er fjallað um fyrningu brota. Samkvæmt ákvæðinu ber að tryggja að fyrningarfrestur til málshöfðunar vegna verknaða sem getið er í 18. gr., a- og b-lið 1. mgr. 19. gr. og a- og b-lið 1. mgr. 21. gr. samningsins, framlengist um þann tíma sem er nauðsynlegur til þess að unnt sé að hefja málsmeðferð með árangursríkum hætti eftir að brotaþoli hefur náð lögaldri og að þessi frestur samsvari alvarleika þess brots er um ræðir. Um er að ræða verknaði sem varða kynferðislega misnotkun, vændi barna og þátttöku barns í klámsýningum.
Í skýringum við 33. gr. samningsins er fjallað um mikilvægi þessa ákvæðis enda sé það viðurkennt að í mörgum tilvikum sé börnum sem eru þolendur kynferðisofbeldis ómögulegt að tilkynna það brot sem um ræðir. Þannig eru mörg brot ekki tilkynnt fyrr en eftir að viðkomandi hefur náð lögaldri. Er ákvæðinu þannig ætlað að koma í veg fyrir að alvarleg brot gegn börnum fyrnist áður en sá sem fyrir brotinu hefur orðið hefur raunhæfa möguleika á því að tilkynna um það og leita réttar síns í framhaldinu.
Samkvæmt 2. mgr. 81. gr. hegningarlaga fyrnist sök ekki vegna brots samkvæmt ákvæðum 194. gr. laganna, 1. mgr. 200. gr. og 1. mgr. 201. gr. þegar það er framið gagnvart barni undir 18 ára aldri. Þá segir í síðari málslið 1. mgr. 82. gr. laganna að fyrningarfrestur vegna brota samkvæmt ákvæðum 197. gr., 198. gr., 199. gr., 2.–3. mgr. 200. gr., 2. mgr. 201. gr., 202. gr. og 218. gr. a teljist frá þeim degi sem brotaþoli nær 18 ára aldri. Með 3. gr. frumvarpsins eru lagðar til breytingar á síðari málslið 1. mgr. 82. gr. sem taki mið af 33. gr. samningsins og þeim lagabreytingum sem frumvarp þetta gerir ráð fyrir.
Hér eru lagðar til breytingar á lögsöguákvæðum 5. og 6. gr. hegningarlaganna í því skyni að tryggja að íslensk löggjöf fullnægi þeim kröfum um refsilögsögu sem mælt er fyrir um í 25. gr. samningsins. Í 1. gr. frumvarpsins er lagt til að 3. mgr. 5. gr. hegningarlaga verði breytt en það ákvæði mælir nú fyrir um undantekningu frá skilyrði 2. tölul. 1. mgr. sömu greinar um gagnkvæmt refsinæmi brota sem íslenskir ríkisborgarar og menn, búsettir hér á landi, fremja erlendis. Í samræmi við kröfur 4. mgr. 25. gr. samningsins, sbr. lið 2.2.9 hér að framan, er lagt til að undanþágan taki einnig til brots manns, sem var íslenskur ríkisborgari eða búsettur hér á landi á verknaðarstundu, er fellur undir 2.–4. mgr. 206. gr., 1. mgr. 210. gr. b, 218. gr. a og 2. tölul. 1. mgr. 227. gr. a og framið er erlendis þrátt fyrir að verknaðurinn teljist ekki refsiverður eftir lögum þess ríkis. Sama gildi um brot manns gegn barni yngra en 15 ára er fellur undir 194. gr., 197.–198. gr., 200.–201. gr., 1. mgr. 202. gr., svo og brot manns er fellur undir 1. mgr. 210. gr. a, enda sé um að ræða framleiðslu efnis sem þar greinir.
Þá er í 2. gr. frumvarpsins lagt til að nýjum tölulið verði bætt við 6. gr. hegningarlaga þannig að unnt verði að refsa eftir íslenskum hegningarlögum fyrir háttsemi sem greinir í samningi Evrópuráðsins um vernd barna gegn kynferðislegri misneytingu og kynferðislegri misnotkun jafnvel þótt brotið sem um ræðir hafi verið framið utan íslenska ríkisins og án tillits til þess hver hefur verið að því valdur.
Í IX. kafla hegningarlaga er m.a. að finna ákvæði um fyrningu sakar. Í 81. gr. laganna er kveðið á um það á hve löngum tíma sök fyrnist. Samkvæmt ákvæðinu fyrnist sök á 2, 5, 10 eða 15 árum og fer lengd fyrningarfrestsins eftir því hve þung hámarksrefsing liggur við broti. Í 82. gr. laganna er mælt fyrir um upphaf fyrningarfrests vegna brota. Meginreglan er sú að fyrningarfrestur telst frá þeim degi þegar refsiverðum verknaði eða refsiverðu athafnaleysi lauk. Með breytingum sem gerðar voru á almennum hegningarlögum með lögum nr. 61/2007 var framangreindum ákvæðum laganna breytt að því er varðar kynferðisbrot gegn börnum. Þannig er nú kveðið á um það í 2. mgr. 81. gr. að sök fyrnist ekki vegna brota samkvæmt ákvæðum 194. gr., 1. mgr. 200. gr. og 1. mgr. 201. gr. laganna þegar brotið hefur verið framið gagnvart barni undir 18 ára aldri. Þá segir í síðari málslið 1. mgr. 82. gr. laganna að fyrningarfrestur hefjist ekki fyrr en á þeim degi þegar brotaþoli nær 18 ára aldri ef um er að ræða brot gegn ákvæðum 197. gr., 198. gr., 199. gr., 2.–3. mgr. 200. gr., 2. mgr. 201. gr., 202. gr. og 218. gr. a. Þau rök búa að baki því að láta ekki öll kynferðisbrot gegn börnum lúta sama fyrningarfresti að brotin eru misalvarleg. Því þótti rétt að gera einungis alvarlegustu kynferðisbrotin ófyrnanleg en láta fyrningarfrest vegna annarra kynferðisbrota gegn börnum ekki hefjast fyrr en við 18 ára aldur brotaþola. Með þessu móti var reynt að koma til móts við þá sérstöðu sem gildir um brot gegn börnum enda gat þannig háttað til að fyrningarfresturinn væri liðinn þegar barn hefði náð þeim þroska sem nauðsynlegur er til þess að gera sér grein fyrir eðli háttseminnar sem það varð að þola. Einnig var tekið mið af því að börn hafa, í sumum tilvikum, takmarkaða möguleika á því að kæra brot sem að þeim beinast.
Líkt og rakið var í kafla 2.2.12 í almennum athugasemdum við frumvarp þetta er í 33. gr. samningsins gerð sú krafa til ríkja sem eru aðilar að samningnum að þau tryggi að fyrningarfrestur vegna tiltekinna brota sem lýst er í samningnum framlengist um þann tíma sem ríkin telja nauðsynlegan til þess að unnt sé að hefja málsmeðferð með árangursríkum hætti eftir að brotaþoli hefur náð lögaldri og að sá frestur sé í samræmi við alvarleika þess brots sem um ræðir. Til þess að tryggja að íslensk löggjöf sé í samræmi við ákvæði 33. gr. samningsins er í 3. gr. frumvarpsins lagt til að fyrningarfrestur vegna brota á 2. og 4. mgr. 206. gr. hegningarlaga, er varðar vændi barna, og 1. mgr. 210. gr. b laganna, er varðar nektar- og klámsýningar barna, hefjist ekki fyrr en það barn sem á í hlut hefur náð 18 ára aldri. Er því lagt til að við upptalningu síðari málsliðar 1. mgr. 82. gr. hegningarlaga komi tilvísanir til þeirra ákvæða. Þá er með þessu frumvarpi lagt til að sama gildi um mansalsbrot gegn börnum sem refsiverð eru skv. 2. tölul. 1. mgr. 227. gr. a hegningarlaga, sbr. upphafsmálsgrein greinarinnar, vegna eðlis slíkra brota og alvarleika. Ótvírætt er að brot af þessu tagi eiga sér efnislega samstöðu með öðrum þeim brotum sem falla undir hina sérstöku fyrningarreglu síðari málsliðar 1. mgr. 82. gr. hegningarlaga.
Samkvæmt ákvæðinu er nýrri málsgrein bætt við 202. gr. hegningarlaga sem gerir það refsivert að falast eftir börnum í kynferðislegum tilgangi (e. grooming). Ákvæðið sækir fyrirmynd sína til 23. gr. Evrópuráðssamningsins og 201. gr. a norsku hegningarlaganna. Með þessu er leitast við að gera réttarvernd barna sem mesta að því er varðar samskipti þeirra við fullorðna einstaklinga í gegnum netið eða aðra fjarskipta- eða upplýsingatækni. Er lagt til að það verði refsivert að maður mæli sér mót við barn yngra en 15 ára með samskiptum á netinu eða með annarri upplýsinga- eða fjarskiptatækni, enda sé það gert í því skyni að hafa við barnið samræði, önnur kynferðismök eða til að áreita það kynferðislega á annan hátt. Háttseminni er lýst sem sjálfstæðu broti og er fullframið við að maður hafi mælt sér mót við barnið, enda verði ráðið af ytri atvikum, svo sem af ummælum í netsamskiptum geranda og barns eða af öðrum ráðstöfunum geranda til þess að fundur eigi sér stað, að það sé sett fram í því skyni að hann hafi samræði við barnið, önnur kynferðismök eða áreiti það kynferðislega á annan hátt. Þannig verður horfið frá því að byggja refsiábyrgð í málum sem þessum á tilraunarákvæði 20. gr. hegningarlaga eins og gert var í þremur málum sem lauk með dómum Hæstaréttar 23. október 2008, sbr. nánar umfjöllun í kafla 2.2.7. Með þessari breytingu er refsiábyrgðin þannig í reynd rýmkuð frá því sem nú er, enda kemur þá tilraunarákvæði 20. gr. hegningarlaga til sjálfstæðrar athugunar ef hlutlæg skilyrði nýrrar 4. mgr. 202. gr. sömu laga, sbr. 4. gr. frumvarpsins, verða ekki talin uppfyllt þannig að brot teljist fullframið.
Þess skal getið að með því að lagt sé til að framangreint nýmæli verði lögfest í 202. gr. hegningarlaga mun hin sérstaka fyrningarregla síðari málsliðar 1. mgr. 82. gr. sömu laga gilda um brot af þessu tagi.
Í 6. gr. frumvarps þessa er lagt til að í hegningarlög komi nýtt ákvæði er varði efni þar sem börn eru sýnd á kynferðislegan eða klámfenginn hátt. Er því lagt til að gildandi ákvæði 4. mgr. 210. gr. um barnaklám verði fellt brott.
Lagt er til að á eftir 210. gr. hegningarlaga komi tvö ný ákvæði sem varða annars vegar barnaklám og hins vegar þátttöku barna í nektar- eða danssýningum.
Um a-lið (210. gr. a).
Í a-lið greinarinnar er lagt til að í sérstöku ákvæði, 210. gr. a, verði fjallað um efni sem sýnir börn á kynferðislegan eða klámfenginn hátt. Í fyrri málslið 1. mgr. er tekið mið af gildandi 4. mgr. 210. gr. laganna en þó hefur ákvæðið tekið nokkrum breytingum. Þannig hefur 2. málsl. gildandi ákvæðis verið felldur brott en ljóst er að efni sem sýnir börn í kynferðisathöfnum með dýrum eða að nota hluti á klámfenginn hátt telst almennt til efnis sem sýnir börn á kynferðislegan eða klámfenginn hátt. Því er talið óþarft að kveða á um slíkt í sérstökum málslið. Í málsliðnum er til viðbótar við upptalninguna í gildandi ákvæði gert refsivert að „framleiða“ ljósmyndir, kvikmyndir eða sambærilega hluti sem sýna börn á kynferðislegan eða klámfenginn hátt. Er það í samræmi við ákvæði 20. gr. samningsins. Þótt telja verði að framleiðsla klámefnis sé refsiverð skv. 1. mgr. 210. gr. þykir skýrara að kveða jafnframt á um það í þessu ákvæði.
Í síðari málslið 1. mgr. a-liðar er að finna nýmæli. Gert er ráð fyrir að sömu verknaðaraðferðir gildi samkvæmt þessum málslið og orðaðar eru í fyrsta málslið. Er þannig í fyrsta lagi lagt til að gert verði refsivert að framleiða, flytja inn, afla sér eða öðrum eða hafa í vörslum sínum ljósmyndir, kvikmyndir eða sambærilega hluti sem sýna einstaklinga, sem náð hafa 18 ára aldri, á kynferðislegan eða klámfenginn hátt, enda séu þeir í hlutverki barns. Þar sem slík „barngerving“ í kynferðislegum eða klámfengnum tilgangi getur verið til þess fallin að hvetja til brota gegn börnum þykir rétt að kveða sérstaklega á um refsinæmi slíkrar háttsemi jafnvel þótt brotið sem slíkt beinist í reynd ekki gegn barni. Þá er í niðurlagi málsliðarins jafnframt lagt til að sama gildi þegar slíkt efni og hlutir líkjast barni sem ekki er raunverulegt, svo sem teiknimyndir eða aðrar sýndarmyndir (e. virtual images). Þessi ákvæði eru í samræmi við 1. og 2. mgr. 20. gr. samningsins.
Í 2. mgr. a-liðar er jafnframt að finna nýmæli. Þar er kveðið á um refsinæmi þess að skoða myndir, myndskeið eða aðra sambærilega hluti sem sýna börn á kynferðislegan eða klámfenginn hátt á netinu eða í gegnum annars konar upplýsinga- eða fjarskiptatækni. Ákvæðið sækir fyrirmynd til f-liðar 1. mgr. 20. gr. samningsins og gengur lengra en gildandi 4. mgr. 210. gr. hegningarlaga sem gerir ráð fyrir því að refsiábyrgð stofnist ekki nema í þeim tilvikum þar sem barnaklámefnis hefur verið aflað, t.d. með niðurhali eða við svokallaða vistun í tímabundnum skrám tölvu viðkomandi, svo sem áður hefur verið rakið. Er þetta ákvæði byggt á ákvæði dönsku hegningarlaganna um sama efni.
Um b-lið (210. gr. b).
Í b-lið greinarinnar er lagt til að sérstöku ákvæði, 210. gr. b, verði bætt við hegningarlög er varðar þátttöku barns í nektar- eða klámsýningu. Með 1. mgr. er refsiábyrgð lögð við því að ráða barn til þátttöku í slíkri sýningu, að skipuleggja slíka sýningu eða valda því með öðrum hætti að barn taki þátt í henni sem og að hafa ávinning af því að barn skuli taka þátt í henni. Sé brot stórfellt getur það varðað allt að 6 ára fangelsi. Brot telst t.d. stórfellt ef líf barnsins er sett í hættu, það beitt ofbeldi eða þvingun eða því valdið líkamstjóni, eða brot er framið á kerfisbundinn eða skipulagðan hátt. Líkt og rakið var í kafla 2.2.5 í almennum athugasemdum hér að framan er ákvæði sem bannar þátttöku barna í nektar- eða klámsýningum nú þegar að finna í ákvæðum barnaverndarlaga. Þar sem Evrópuráðssamningurinn gerir þá kröfu að fyrningarfrestur hefjist síðar en meginregla íslenskra laga segir til um sem og að unnt verði að gera lögaðila refsiábyrgð vegna brota gegn ákvæðinu þykir fara betur á því að ákvæði sem þetta sé að finna í hegningarlögum.
Í 2. mgr. b-liðar er að finna nýmæli sem gerir það refsivert að sækja nektar- eða klámsýningu þar sem börn eru þátttakendur. Er ákvæðið í samræmi við 21. gr. samningsins. Þrátt fyrir að almennt bann gegn nektardansi gildi á Íslandi er talin ástæða til þess að gera það sérstaklega refsivert að sækja nektar- eða klámsýningar sem börn taka þátt í. Er byggt á því að ábyrgðin á því að börn séu þátttakendur í slíkum sýningum hvíli ekki síður hjá þeim sem sækja slíkar sýningar en hjá þeim sem skipuleggur, heldur eða hefur ávinning af því að barn taki þátt í nektar- eða klámsýningu.
Ákvæðið þarfnast ekki skýringar.
Svo sem rakið hefur verið er lagt til að mælt verði fyrir um refsiábyrgð vegna þátttöku barns í nektarsýningum eða öðrum sýningum af kynferðislegum toga í hegningarlögum. Ákvæði þessa efnis er nú þegar, að hluta, að finna í ákvæðum barnaverndarlaga. Eru því lagðar til breytingar á barnaverndarlögum í þeim tilgangi að koma í veg fyrir að skörun verði milli þessara tveggja lagabálka hvað þetta varðar.
Í 3. mgr. 93. gr. barnaverndarlaga er kveðið á um að börnum yngri en 18 ára sé óheimilt að taka þátt í nektarsýningum eða öðrum sýningum af kynferðislegum toga. Bera þeir sem skipuleggja slíkar sýningar ábyrgð á því að þátttakendur hafi náð tilskildum aldri samkvæmt ákvæðinu. Rétt þykir að viðhaldið sé því banni í barnaverndarlögum að börnum yngri en 18 ára sé óheimil þátttaka í slíkum sýningum enda er slíkt ákvæði til þess fallið að vera börnum til verndar. Hins vegar er lagt til í a-lið ákvæðisins að síðari málsliður 3. mgr. 93. gr. sem kveður á um ábyrgð skipuleggjenda falli brott, enda verður með b-lið 6. gr. þessa frumvarps kveðið sérstaklega á um það efni með mun fyllri hætti.
Í b-lið ákvæðisins er lagt til að 4. mgr. 97. gr. barnaverndarlaga falli brott en þar er kveðið á um að brot gegn 3. mgr. 93. gr. laganna varði sektum eða fangelsi allt að tveimur árum. Er breytingin lögð til í ljósi þess að barni verður ekki gerð sérstök refsing taki það þátt í nektarsýningu eða annars konar sýningu af kynferðislegum toga og þess að í b-lið 6. gr. frumvarps þessa er lagt til að kveðið verði á um refsiábyrgð í þessu sambandi í hegningarlögum.
Um nánari skýringar vísast til kafla 2.2.5 í almennum athugasemdum sem og til athugasemda við b-lið 6. gr. frumvarps þessa.
Fylgiskjal.
Fjármálaráðuneyti,
fjárlagaskrifstofa:
Í frumvarpinu eru lagðar til breytingar á XXII. kafla laganna um kynferðisbrot sem og ákvæðum barnaverndarlaga en þær eru helstar að fyrningarfestur brota sem lúta að vændi barna og þátttöku barna í nektarsýningum og mansalsbrota gegn börnum hefst ekki fyrr en við 18 ára aldur þess sem í hlut á. Í frumvarpinu er einnig lagt til að refsivert verði að mæla sér mót við barn með samskiptum um netið eða með annarri upplýsinga- eða fjarskiptatækni í því skyni að hafa við það samræði, önnur kynferðismök eða áreita barnið kynferðislega með öðrum hætti. Þá er lagt til sérstækt ákvæði um barnaklám og að svonefnd „barngerving“ verði gerð refsiverð. Að auki er lagt til að síðari málsliður 3. mgr. 93. gr. og 4. mgr. 97. barnaverndarlaga, nr. 80/2002, falli brott og í stað þeirra bætist sérstakt refsiákvæði við almenn hegningarlög varðandi þátttöku barna í nektarsýningum eða öðrum sýningum af kynferðislegum toga.
Í frumvarpinu felst sú breyting að háttsemi sem áður hefur ekki talist refsiverð verði gerð refsiverð. Það mun eðli málsins samkvæmt gera það að verkum að aukin vinna verður hjá lögreglu við að rannsaka brot sem áður hafa ekki verið refsiverð. Erfitt er að leggja nákvæmt mat á áhrif þessa á vinnuálag viðkomandi stofnana en öll slík vinna fellur innan lögbundinna verkefna þeirra og ætti aukningin að verða óveruleg miðað við heildarumfang rannsóknarverkefna lögreglunnar. Því er gert ráð fyrir að verkefnin rúmist innan núverandi fjárheimilda og að lögfesting frumvarpsins hafi ekki í för með sér aukin útgjöld fyrir ríkissjóð.
Þingskjal 420 — 344. mál.
Prentað upp.
Frumvarp til laga
um breytingu á almennum hegningarlögum, nr. 19/1940,
með síðari breytingum (samningur Evrópuráðsins um vernd barna
gegn kynferðislegri misneytingu og kynferðislegri misnotkun).
(Lagt fyrir Alþingi á 140. löggjafarþingi 2011–2012.)
1. gr.
3. mgr. 5. gr. laganna orðast svo:Í þeim tilvikum sem greinir í 2. tölul. 1. mgr. skal refsað eftir íslenskum hegningarlögum fyrir brot manns, sem var íslenskur ríkisborgari eða búsettur hér á landi á verknaðarstundu, er fellur undir 2.–4. mgr. 206. gr., 1. mgr. 210. gr. b, 218. gr. a og 2. tölul. 1. mgr. 227. gr. a og framið er erlendis þrátt fyrir að verknaðurinn teljist ekki refsiverður eftir lögum þess ríkis. Sama gildir um brot manns gegn barni yngra en 15 ára er fellur undir 194. gr., 197.–198. gr., 200.–201. gr. og 1. mgr. 202. gr., svo og brot manns er fellur undir 1. mgr. 210. gr. a, enda sé um að ræða framleiðslu efnis sem þar greinir.
2. gr.
Við 6. gr. laganna bætist nýr töluliður, svohljóðandi: Fyrir háttsemi sem greinir í samningi Evrópuráðsins um vernd barna gegn kynferðislegri misneytingu og kynferðislegri misnotkun frá 25. október 2007.3. gr.
Í stað orðanna „og 218. gr. a“ í 2. málsl. 1. mgr. 82. gr. laganna kemur: 2. og 4. mgr. 206. gr., 1. mgr. 210. gr. b, 218. gr. a og 2. tölul. 1. mgr. 227. gr. a.4. gr.
4. mgr. 202. gr. laganna orðast svo:Hver sem með samskiptum á netinu eða annarri upplýsinga- eða fjarskiptatækni mælir sér mót við barn yngra en 15 ára í því skyni að hafa við barnið samræði, önnur kynferðismök eða til að áreita það kynferðislega á annan hátt skal sæta fangelsi allt að 2 árum.
5. gr.
4. mgr. 210. gr. laganna fellur brott.6. gr.
Á eftir 210. gr. laganna koma tvær nýjar greinar, 210. gr. a og 210. gr. b, svohljóðandi:a. (210. gr. a.)
Hver sem framleiðir, flytur inn, aflar sér eða öðrum eða hefur í vörslu sinni ljósmyndir, kvikmyndir eða sambærilega hluti sem sýna börn á kynferðislegan eða klámfenginn hátt skal sæta sektum eða fangelsi allt að 2 árum ef brot er stórfellt. Sama gildir um ljósmyndir, kvikmyndir eða sambærilega hluti sem sýna einstaklinga 18 ára og eldri á kynferðislegan eða klámfenginn hátt, enda séu þeir í hlutverki barns, eða ef líkt er eftir barni í slíku efni þó að það sé ekki raunverulegt, svo sem í teiknimyndum eða öðrum sýndarmyndum.
Hver sem skoðar myndir, myndskeið eða aðra sambærilega hluti sem sýna börn á kynferðislegan eða klámfenginn hátt á netinu eða með annarri upplýsinga- eða fjarskiptatækni skal sæta sömu refsingu og greinir í 1. mgr.
b. (210. gr. b.)
Hver sem ræður barn til að taka þátt í nektar- eða klámsýningu, skipuleggur eða veldur því með öðrum hætti eða hefur ávinning af því að barn tekur þátt í slíkri sýningu skal sæta fangelsi allt að 2 árum, en allt að 6 árum ef brot er stórfellt.
Sá sem sækir nektar- eða klámsýningu þar sem börn eru þátttakendur skal sæta sektum eða fangelsi allt að 1 ári.
7. gr.
Lög þessi öðlast þegar gildi.8. gr.
Við gildistöku laga þessara verða eftirfarandi breytingar á barnaverndarlögum, nr. 80/ 2002:a. Síðari málsliður 3. mgr. 93. gr. laganna fellur brott.
b. 4. mgr. 97. gr. laganna fellur brott.
Athugasemdir við lagafrumvarp þetta.
Frumvarp þetta er samið af refsiréttarnefnd að tilstuðlan innanríkisráðherra. Frumvarpið var sent velferðarráðuneytinu til umsagnar. Í frumvarpinu eru lagðar til breytingar á almennum hegningarlögum, nr. 19/1940, einkum XXII. kafla laganna um kynferðisbrot, sem og ákvæðum barnaverndarlaga, nr. 80/2002, í tilefni af fyrirhugaðri fullgildingu á samningi Evrópuráðsins um vernd barna gegn kynferðislegri misneytingu og kynferðislegri misnotkun.
Helstu efnisatriði frumvarpsins eru eftirfarandi:
1. Fyrningarfrestur brota sem lúta að vændi barna og þátttöku barna í nektarsýningum og mansalsbrota gegn börnum hefjist ekki fyrr en við 18 ára aldur þess sem í hlut á.
2. Refsivert verði að mæla sér mót við barn með samskiptum um netið eða annarri upplýsinga- eða fjarskiptatækni í því skyni að hafa við það samræði, önnur kynferðismök eða áreita barnið kynferðislega með öðrum hætti.
3. Bætt verði við lögin sérstöku ákvæði um barnaklám, sem felur í sér að núgildandi 4. mgr. 210. gr. laganna fellur brott, og hefur jafnframt að geyma fyllri ákvæði um það efni, þar á meðal um að svonefnd „barngerving“ verði gerð refsiverð.
4. Síðari málsliður 3. mgr. 93. gr. og ákvæði 4. mgr. 97. gr. barnaverndarlaga, nr. 80/2002, falli brott og í stað þeirra komi sérstakt refsiákvæði í almenn hegningarlög varðandi þátttöku barna í nektarsýningum eða öðrum sýningum af kynferðislegum toga.
2. Samningur Evrópuráðsins um vernd barna gegn kynferðislegri misneytingu og kynferðislegri misnotkun.
2.1. Almennt.
Samningur Evrópuráðsins um vernd barna gegn kynferðislegri misneytingu og kynferðislegri misnotkun var samþykktur af ráðherranefnd Evrópuráðsins á fundi nefndarinnar sem haldinn var 12. júlí 2007. Samningurinn var lagður fram til undirritunar á Lanzarote 25. október 2007 og undirritaður af Íslands hálfu 4. febrúar 2008.
Í aðfaraorðum samningsins kemur fram að kynferðisleg misneyting og misnotkun á börnum hafi aukist mjög, einkum vegna aukinnar notkunar barna og ekki síður brotamanna á upplýsinga- og fjarskiptatækni. Því sé alþjóðlegt samstarf nauðsynlegt til þess að koma í veg fyrir og berjast gegn slíkum brotum. Þannig eru meginmarkmið samningsins, sbr. 1. gr. hans, að koma í veg fyrir og berjast gegn kynferðislegri misneytingu og kynferðislegri misnotkun á börnum, að vernda réttindi barna sem eru þolendur misneytingar og kynferðislegrar misnotkunar og að efla samstarf um baráttuna gegn kynferðislegri misneytingu og kynferðislegri misnotkun á börnum hjá hverri þjóð og á alþjóðavísu.
Í I. kafla samningsins (1.–3. gr.) er kveðið á um markmið hans, meginregluna um bann við mismunun og skilgreiningar. Í II. kafla (4.–9. gr.) er fjallað um fyrirbyggjandi ráðstafanir. Þar er m.a. að finna ákvæði varðandi fræðslu fagstétta og barna sem og herferðir til þess að efla skilning almennings á því í hverju kynferðisleg misneyting og kynferðisleg misnotkun á börnum er fólgin. Í III. kafla (10. gr.) er svo mælt fyrir um sérhæfð yfirvöld og samræmingaraðila en þar er m.a. kveðið á um að koma skuli á fót eða tilnefna gagnaöflunarkerfi eða miðstöðvar í þeim tilgangi að fylgjast með og meta í hverju kynferðisleg misneyting og kynferðisleg misnotkun á börnum felst. Í IV. kafla (11.–14. gr.) er kveðið á um ráðstafanir til að vernda brotaþola og veita þeim aðstoð. Í kaflanum er t.a.m. að finna ákvæði sem varða tilkynningar um grunsemdir um kynferðislegt ofbeldi, hjálparlínur og aðra aðstoð við brotaþola. Ákvæði V. kafla (15.–17. gr.) fjalla um áætlanir eða ráðstafanir vegna afskipta, t.d. um samvinnu milli yfirvalda sem koma að málum sem varða kynferðisofbeldi gegn börnum. Í VI. kafla (18.–29. gr.) er að finna ákvæði er varða efnislegan refsirétt en sérstaklega verður fjallað um þau ákvæði samningsins sem varða refsilöggjöf í kafla 2.2 hér á eftir. Þá er í VII. kafla (30.–36. gr.) fjallað um rannsókn, saksókn og réttarfarsreglur. Þar eru m.a. ákvæði sem mæla fyrir um almennar verndarráðstafanir sem ætlað er að vernda réttindi og hagsmuni brotaþola, sérhæfðar rannsóknareiningar og hvernig standa skuli að því að taka viðtal við barn. Í VIII. kafla (37. gr.) er að finna ákvæði sem varða skráningu og geymslu gagna, í IX. kafla (38. gr.) er fjallað um alþjóðlega samvinnu og í X. kafla (39.–41. gr.) um eftirlitskerfi sem samanstendur af nefnd samningsaðilanna sem ætlað er að fylgjast með framkvæmd samningsins. Í XI. kafla (42.–43. gr.) er kveðið á um tengsl samningsins við aðra alþjóðlega gerninga. Í XII. kafla (44. gr.) er mælt fyrir um breytingar á samningnum og loks er í XIII. kafla (45.–50. gr.) að finna lokaákvæði hans.
2.2. Ákvæði samningsins sem varða refsilöggjöf.
2.2.1. Almennt.
Einn liður í hinni alþjóðlegu baráttu gegn kynferðisofbeldi á börnum er að gera sömu verknaði refsiverða í þeim ríkjum sem í hlut eiga. Slík samræmd ákvæði auðvelda baráttuna gegn kynferðisofbeldi í alþjóðlegu samhengi og geta t.d. komið í veg fyrir að þeir sem brjóta gegn börnum velji sér frekar lönd þar sem tiltekin háttsemi telst ekki refsiverð. Jafnframt getur slík samræming stuðlað að auknu samstarfi milli ríkja og auðveldað þeim að skiptast á almennum upplýsingum, til að mynda um tölfræði, rannsóknaraðferðir o.fl.
Ákvæði samningsins sem varða refsilöggjöfina og samræmingu refsiákvæða er annars vegar að finna í VI. kafla samningsins og hins vegar í 33. gr. hans sem fjallar um sakarfyrningu. Rétt er að geta þess að íslensk löggjöf er að meginstefnu til í samræmi við ákvæði samningsins en þó eru nokkur ákvæði sem kalla á breytingar á hegningarlögum. Um þær breytingar verður sérstaklega fjallað í athugasemdum við einstakar greinar frumvarpsins.
2.2.2. Kynferðisleg misnotkun.
Í fyrsta ákvæði VI. kafla samningsins, 18. gr., er fjallað um kynferðislega misnotkun á börnum en í 1. mgr. ákvæðisins eru skilgreindir þeir verknaðir sem samningsríkin skulu lýsa refsiverð þegar þeir eru framdir af ásetningi.
Samkvæmt a-lið 1. mgr. 18. gr. skal það vera refsivert að taka þátt í kynlífsathöfnum með barni sem hefur ekki náð kynferðislegum lögaldri. Í 2. mgr. ákvæðisins er tekið fram að samningsríkin ákvarði sjálf kynferðislegan lögaldur í þessu sambandi en hér á landi er miðað við 15 ára aldur, sbr. 1. mgr. 202. gr. hegningarlaga. Er a-lið 1. mgr. ekki ætlað að gilda um kynlífsathafnir milli ólögráða barna sem eiga sér stað með gagnkvæmu samþykki þeirra, sbr. 3. mgr. 18. gr.
Samkvæmt b-lið 1. mgr. 18. gr. samningsins skal það gert refsivert að taka þátt í kynlífsathöfnum með barni í tilvikum þar sem:
– beitt er nauðung, ofbeldi eða hótunum eða
– misnotuð er viðurkennd staða sem byggist á trausti barnsins eða valdi eða áhrifum yfir því, þ.m.t. innan fjölskyldunnar, eða
– misnotaðar eru aðstæður þar sem barnið er sérstaklega varnarlaust, einkum vegna geðrænnar eða líkamlegrar fötlunar eða vegna þess hve það er öðrum háð.
Að því er varðar a-lið 1. mgr. 18. gr. þá er í fyrri málslið 1. mgr. 202. gr. hegningarlaga kveðið á um að hver sá sem hefur samræði eða önnur kynferðismök við barn, yngra en 15 ára, skuli sæta fangelsi ekki skemur en 1 ár og allt að 16 árum. Þá taka gildandi ákvæði hegningarlaga jafnframt til þeirra brota sem nefnd eru í b-lið 18. gr. samningsins, sbr. 194. gr., 197.–198. gr. og 200.–201. gr. laganna.
2.2.3. Barnavændi.
Í 19. gr. er fjallað um vændi barna og er þar kveðið á um þá verknaði sem gera skal refsiverða þegar þeir eru framdir af ásetningi. Skv. a-lið 1. mgr. 19. gr. skal vera refsivert að ráða barn til að stunda vændi eða verða valdur að því að barn taki þátt í vændi. Í b-lið 1. mgr. er kveðið á um refsinæmi þess að þvinga barn í vændi, að hagnast á slíku eða misnota með öðrum hætti barn í slíkum tilgangi. Loks er í c-lið 1. mgr. kveðið á um refsinæmi þess að kaupa vændi af barni. Skilgreiningu á hugtakinu barnavændi er að finna í 2. mgr. ákvæðisins en í því felst það að nota barn til kynlífsathafna gegn peningagreiðslu, þóknun eða endurgjaldi í einhverri annarri mynd, sem innt er af hendi eða lofað, án tillits til þess hvort greiðslan, loforðið eða endurgjaldið er afhent barninu eða þriðja aðila.
Í skýringum við 19. gr. samningsins kemur fram að eftirspurn eftir börnum í vændi hafi aukist mjög og að slíkt sé oft í tengslum við skipulagða brotastarfsemi og mansal. Þá sé vændi barna yfirleitt háð því að einhverjir séu fyrir hendi sem hvetji til þess, skipuleggi það og/eða hagnist á því. Í ljósi þess skaða sem vændi hefur á börn var talið nauðsynlegt að gera það jafnframt refsivert að kaupa vændi af börnum.
Ákvæði 206. gr. hegningarlaga tekur til þeirrar háttsemi sem gera skal refsiverða skv. 19. gr. samningsins. Að því er varðar b-lið 1. mgr. 19. gr. getur jafnframt komið til skoðunar að beita ákvæðum 225. gr. hegningarlaga um ólögmæta nauðung eða 227. gr. a um mansal. Ákvæði 19. gr. kallar því ekki á breytingar á núgildandi löggjöf.
2.2.4. Barnaklám.
Í 20. gr. samningsins er fjallað um barnaklám. Skv. 2. mgr. ákvæðisins merkir hugtakið „barnaklám“ hvert það efni sem sýnir barn í raunverulegum athöfnum eða hermiathöfnum, sem greinilega eru kynferðislegar, eða hvers konar myndræna framsetningu á kynfærum barns sem hefur fyrst og fremst kynferðislegan tilgang.
Í 1. mgr. 20. gr. eru settir fram þeir verknaðir sem samningsríkin skulu gera refsiverð þegar þeir eru framdir af ásetningi. Skv. a-lið 1. mgr. 20. gr. skal það vera refsivert að framleiða barnaklám, í b-lið 1. mgr. er kveðið á um refsinæmi þess að bjóða eða útvega barnaklám og í c-lið 1. mgr. er kveðið á um refsinæmi þess að annast dreifingu og útsendingu á barnaklámi. Þá er í d- og e-lið 1. mgr. er mælt fyrir um refsinæmi þess að útvega sér eða öðrum barnaklám sem og að hafa slíkt efni í vörslum sínum.
Samkvæmt 3. mgr. 20. gr. geta samningsríkin áskilið sér rétt til að beita ekki ákvæðum a- til e-liðar 1. mgr., að hluta eða í heild, í tveimur nánar skilgreindum tilvikum. Annars vegar þegar um er að ræða framleiðslu eða vörslu klámefnis sem er einvörðungu myndræn hermiframsetning eða myndir sem virðast raunverulegar af barni sem er ekki raunverulegt og hins vegar þegar um er að ræða framleiðslu eða vörslu klámefnis þar sem myndefnið er börn sem náð hafa kynferðislegum lögaldri sem hafa sjálf, af fúsum og frjálsum vilja, framleitt myndirnar og varðveitt þær, enda séu þær einvörðungu ætlaðar til þeirra eigin nota. Gildandi ákvæði 210. gr. hegningarlaga tekur til þeirra athafna sem lýstar eru refsiverðar í a–e-lið 1. mgr. 20. gr. samningsins. Þar er í 2. mgr. kveðið á um refsinæmi þess að „búa til eða flytja inn í útbreiðsluskyni, selja, útbýta eða dreifa á annan hátt út klámritum, klámmyndum eða öðrum slíkum hlutum, eða hafa þá opinberlega til sýnis, svo og að efna til opinbers fyrirlestrar, eða leiks, sem er ósiðlegur á sama hátt.“ Ef um er að ræða efni sem sýnir börn á kynferðislegan eða klámfenginn hátt getur refsing orðið fangelsi allt að 2 árum. Skv. 3. mgr. ákvæðisins er það refsivert að láta af hendi við unglinga, yngri en 18 ára, klámrit, klámmyndir eða aðra sambærilega hluti. Þá er kveðið á um það í 4. mgr. ákvæðisins að hver sem flytur inn, aflar sér eða öðrum, eða hefur í vörslu sinni ljósmyndir, kvikmyndir eða sambærilega hluti sem sýna börn á kynferðislegan eða klámfenginn hátt skuli sæta sektum eða fangelsi allt að 2 árum ef brot er stórfellt. Sama gildir ef um er að ræða efni sem sýnir börn í kynferðisathöfnum með dýrum eða ef þau eru látin nota hluti á klámfenginn hátt.
Samkvæmt f-lið 1. mgr. 20. gr. samningsins skal það vera refsivert að afla sér vitandi vits aðgangs að barnaklámi með tilstyrk upplýsinga- og fjarskiptatækni en samningsríkjunum er þó heimilt, sbr. 4. mgr. 20. gr. samningsins, að áskilja sér rétt til þess að beita ekki ákvæðinu að hluta eða í heild. Líkt og áður hefur verið rakið er í 4. mgr. 210. gr. hegningarlaga kveðið á um það að refsivert sé að flytja inn, afla sér eða öðrum eða hafa í vörslu sinni efni sem sýnir börn á kynferðislegan eða klámfenginn hátt. Af ákvæðinu verður ráðið að það eigi einungis við þegar efnisins hefur verið aflað eða það er í vörslum geranda, t.d. með niðurhali. Það taki því ekki beint til tilvika þar sem viðkomandi hefur t.d. farið inn á heimasíðu þar sem er að finna barnaklám án þess að efnið sé sérstaklega vistað á tölvu viðkomandi.
Þrátt fyrir að samningurinn veiti heimild til þess að gera fyrirvara við f-lið 1. mgr. 20. gr. er í frumvarpi þessu lagt til að það verði gert refsivert að afla sér aðgangs að barnaklámi með tilstyrk upplýsinga- og fjarskiptatækni. Þess má geta að slíkt ákvæði er að finna í 235. gr. dönsku hegningarlaganna (d. straffeloven) en ákvæðið kom inn í lögin í tengslum við fullgildingu Danmerkur á samningnum. Í ákvæðinu er kveðið á um það að sá sem hefur í vörslu sinni ljósmyndir, kvikmyndir eða sambærilega hluti, sem sýna einstakling undir 18 ára á kynferðislegan eða klámfenginn hátt, eða aflar sér slíkra hluta gegn gjaldi eða gegnum netið eða annars konar fjarskiptatækni skuli sæta sektum eða fangelsi allt að 1 ári. Í athugasemdum sem fylgdu frumvarpi til dönsku laganna kemur fram að ekki sé talið líklegt að einstaklingar rati inn á vefsíður sem innihalda barnaklám fyrir tilviljun og að slíkar síður komi yfirleitt ekki upp við leit á almennum leitarvélum á netinu. Það var mat Dana að með nútímatækni væri ekki erfitt fyrir lögregluyfirvöld að sýna fram á hvaða heimasíður hafi verið skoðaðar, jafnvel eftir þónokkurn tíma en slíkt væri þó að sjálfsögðu flóknara og tímafrekara en að rannsaka tölvu þar sem slíkt efni væri þegar fyrir hendi.
Ljóst er að nútímatækni gerir þeim sem eftir því leitar kleift að afla sér aðgangs að barnaklámi á netinu án þess að slíku efni sé hlaðið niður á tölvu viðkomandi. Varhugavert verður að telja að undanskilja slíkt athæfi refsiábyrgð. Með því að gera öflun barnakláms refsiverða, hvort sem efnið er í beinum vörslum geranda eða ekki, er spornað við framleiðslu slíks efnis eins og kostur er. Er því lagt til í a-lið 6. gr. frumvarpsins að gerðar verði breytingar á almennum hegningarlögum hvað þetta varðar, svo sem nánar er gerð grein fyrir í sérstökum athugasemdum frumvarpsins við þá grein.
2.2.5. Þátttaka barns í klámsýningum.
Í 21. gr. samningsins er fjallað um þátttöku barns í klámsýningum og þá verknaði sem samningsríkin skulu gera refsiverða í því sambandi. Í a-lið 1. mgr. er kveðið á um refsinæmi þess að ráða barn til að taka þátt í klámsýningu eða verða valdur að því að barn taki þátt í þess háttar sýningu. Skv. b-lið 1. mgr. skal það vera refsivert að þvinga barn til að taka þátt í klámsýningum eða hagnast á eða misnota það með öðrum hætti í slíkum tilgangi. Loks er í c-lið kveðið á um refsinæmi þess að sækja klámsýningar sem börn taka þátt í en heimilt að gera fyrirvara við beitingu ákvæðisins þannig að því verði aðeins beitt í tilvikum þar sem barn hefur verið ráðið eða þvingað til þess að taka þátt í sýningunni, sbr. 2. mgr. 21. gr. Í frumvarpi þessu er ekki gert ráð fyrir því að gerðir verði slíkir fyrirvarar við ákvæði 21. gr. samningsins, sbr. ákvæði b-liðar 6. gr. frumvarps þessa.
Í 3. mgr. 93. gr. barnaverndarlaga, nr. 80/2002, er kveðið á um að börnum yngri en 18 ára sé óheimilt að taka þátt í nektarsýningum eða öðrum sýningum af kynferðislegum toga og bera skipuleggjendur slíkra sýninga ábyrgð á því að þátttakendur í þeim hafi náð tilskildum aldri. Skv. 4. mgr. 97. gr. sömu laga varðar brot gegn framangreindu ákvæði sektum eða fangelsi í allt að tvö ár. Ákvæði íslenskra laga taka því til þeirrar háttsemi sem mælt er fyrir um í a-lið 1. mgr. 21. gr. samningsins. Að auki geta ákvæði 225. gr. hegningarlaga og eftir atvikum 227. gr. a um mansal tekið til þeirrar háttsemi sem getið er um í b-lið 1. mgr. Að því er varðar c-lið 1. mgr. 21. gr. samningsins er ekki að finna sambærilegt ákvæði í íslenskum lögum og kallar ákvæðið því á lagabreytingar.
Rétt er þó að geta þess að í frumvarpi þessu er það lagt til að síðari málsliður 3. mgr. 93. gr. og 4. mgr. 97. gr. barnaverndarlaga verði felld brott og að í staðinn komi nýtt ákvæði í hegningarlög sem taki til þeirrar háttsemi sem gera skal refsiverða skv. 1. mgr. 21. gr. samningsins. Um það er fjallað nánar í sérstökum athugasemdum við b-lið 6. gr. frumvarpsins.
2.2.6. Spilling barna.
Í 22. gr. samningsins er mælt fyrir um skyldu samningsríkjanna til að lýsa það refsivert að valda því vísvitandi, í kynferðislegum tilgangi, að barn, sem er undir kynferðislegum lögaldri, verði vitni að kynferðislegri misnotkun eða hvers konar kynlífsathöfnum, jafnvel án þátttöku þess. Í skýringum við samninginn kemur fram að verði barn vitni að framangreindu geti það haft slæm sálræn áhrif á barnið þar sem hætta er á að það fái ranga sýn á kynlíf og persónuleg sambönd. Samningsríkjunum er látið eftir að skilgreina hvað felst í orðalaginu „að valda“ því að barn verði vitni að slíkri háttsemi en í skýringunum kemur fram að það geti t.d. falið í sér valdbeitingu, þvingun, hvatningu eða loforð.
Í 209. gr. hegningarlaganna er kveðið á um að hver sá sem með lostugu athæfi særir blygðunarsemi manna eða er til opinbers hneykslis skuli sæta fangelsi allt að 4 árum, en fangelsi allt að 6 mánuðum eða sektum ef brot er smávægilegt. Þá er í tilteknum tilvikum unnt að beita 3. mgr. 210. gr. hegningarlaga þar sem kveðið er á um refsinæmi þess að láta af hendi við unglinga, yngri en 18 ára, klámrit, klámmyndir eða aðra slíka hluti. Enn fremur er unnt að beita ákvæðum 99. gr. barnaverndarlaga um þá háttsemi sem um ræðir. Verður því talið að íslensk löggjöf sé fullnægjandi með tilliti til 22. gr. samningsins.
2.2.7. Að falast eftir börnum í kynferðislegum tilgangi.
Í 23. gr. samningsins er fjallað um þau tilvik þar sem fullorðnir einstaklingar falast eftir börnum í kynferðislegum tilgangi (e. grooming). Er í ákvæðinu kveðið á um að samningsríkin skuli gera refsiverð vísvitandi tilboð fullorðins manns, með tilstyrk upplýsinga- og fjarskiptatækni, um að hitta barn, sem ekki hefur náð kynferðislegum lögaldri, í þeim tilgangi að barnið taki þátt í einhvers konar kynlífsathöfnum eða til þess að framleiða barnaklám, enda hafi tilboðinu verið fylgt eftir með eiginlegum athöfnum sem leiða til fundar hins fullorðna og barnsins.
Ákvæði líkt og ákvæði 23. gr. samningsins er að finna í 201. gr. a norsku hegningarlaganna (n. Almindelig borgerlig Straffelov) en þar er kveðið á um að það varði sektum eða 1 árs fangelsisrefsingu að mæla sér mót við barn undir 16 ára aldri í því skyni að brjóta gegn því kynferðislega. Gert er að skilyrði fyrir refsiábyrgð að sá fullorðni einstaklingur sem í hlut á hafi mætt til fundar við barnið. Skv. 10. gr. a í 6. kafla sænsku hegningarlaganna er það refsivert, í því skyni að brjóta kynferðislega gegn barni, að mæla sér mót við það og síðar grípa til einhvers konar ráðstafana sem geta leitt til þess að slíkur fundur geti átt sér stað. Varðar brot sem þetta sektum eða fangelsi allt að einu ári. Sambærilegt ákvæði er ekki að finna í dönsku hegningarlögunum þar sem talið er að sú háttsemi sem lýst er í 23. gr. samningsins falli undir tilraun til brots á 222. gr. dönsku hegningarlaganna er varðar samræði við barn undir 15 ára aldri.
Tilraunarákvæði danskra og íslenskra laga eru nokkuð frábrugðin sambærilegum ákvæðum norskra og sænskra laga að því leyti að undirbúningsathafnir geta að ákveðnum skilyrðum uppfylltum fallið undir tilraunarákvæði danskra og íslenskra hegningarlaga. Samkvæmt norskum og sænskum lögum þarf hins vegar að lýsa undirbúningsathafnir sérstaklega refsiverðar svo unnt sé að refsa fyrir þær. Með hliðsjón af því væri því nærtækast að álykta að verknaður líkur þeim sem um getur í 23. gr. samningsins félli undir tilraun til að fremja kynferðisbrot gagnvart barni samkvæmt almennum hegningarlögum.
Í þessu sambandi er rétt að geta þriggja dóma Hæstaréttar frá 23. október 2008 í málum nr. 584/2007, 585/2007 og 609/2007. Í málunum voru þrír menn ákærðir „fyrir tilraun til kynferðisbrots með því að hafa, miðvikudaginn 10. janúar 2007, farið í íbúð í ... Reykjavík, í því skyni að hafa kynferðismök við 13 ára stúlku sem [þeir gerðu] ráð fyrir að hitta þar til kynferðismaka í samræmi við ráðagerðir í samskiptum við viðmælanda á spjallrás á netinu þann 10. janúar 2007, sem sagðist vera 13 ára stúlka. Í raun var stúlkan á spjallrásinni uppspuni sjónvarpsþáttarins Kompáss á Stöð 2. Í ákærum málanna var þessi háttsemi talin varða við 1. mgr. 202. gr., sbr. 10. gr. laga nr. 40/1992 og 11. gr. laga nr. 61/2007, sbr. 20. gr. hegningarlaga. Niðurstaða Hæstaréttar í öllum þremur málunum var sú að sýkna ákærðu. Talið var að þegar samskipti ákærðu á spjallrásinni við svokallaða tálbeitu væru virt í heild benti allt til að þeir hefðu talið að þeir mundu hitta þar 13 ára stúlku í því skyni að hafa við hana kynferðismök, enda væru skýringar þeirra á för sinni þangað afar ósennilegar. Gegn neitun ákærðu og að öðru leyti með vísan til forsendna héraðsdóms varð sakfelling á hendur þeim hins vegar ekki reist á þeim gögnum einum sem ákæruvaldið byggði á og fengin voru með þeim hætti sem lýst væri nánar í héraðsdómnum. Í héraðsdómnum kemur fram að netsamskipti ákærðu við þáttagerðarmennina eða tálbeituna gætu ekki talist sönnun um það að þeir hafi haft ásetning til þess að fremja brotið sem þeir voru ákærðir fyrir. Helgaðist matið af því hvernig stofnað var til samskiptanna og að gögnin, sem til urðu við gerð þáttarins, hefðu lítið sönnunargildi í málunum. Þá gætu samskipti á netinu, líkt og þessi, þar sem ýmislegt væri sagt sem ekki ætti neitt skylt við raunveruleikann, ekki orðið grundvöllur sakfellingar í opinberu máli.
Að virtri niðurstöðu Hæstaréttar í framangreindum málum og 23. gr. samningsins er lagt til í 4. gr. frumvarpsins að lögfest verði sérstakt refsiákvæði, sem verði ný 4. mgr. 202. gr. hegningarlaga, sem taki til þeirrar háttsemi að maður mæli sér mót við barn, yngra en 15 ára, í gegnum netið eða með annarri upplýsinga- eða fjarskiptatækni, í því skyni að brjóta gegn því kynferðislega, sbr. nánar umfjöllun um 4. gr. frumvarpsins.
2.2.8. Aðstoð, hvatning og tilraun til brots.
Í 1. mgr. 24. gr. samningsins er kveðið á um þá skyldu samningsaðila að gera refsiverða aðstoð við eða hvatningu til verknaða sem refsiverðir skuli taldir samkvæmt samningnum, sem og tilraun til þess að fremja slíka verknaði. Þó er í 3. mgr. 24. gr. kveðið á um heimild samningsríkjanna til þess að gera fyrirvara við það að gera tilraun refsiverða þegar um er að ræða verknaði sem lýstir eru refsiverðir í b-, d-, e- og f-lið 1. mgr. 20. gr., c-lið 1. mgr. 21. gr., 22. gr. og 23. gr. Ekki er talið nauðsynlegt að gera slíka fyrirvara.
Að því er varðar 1. mgr. 24. gr. samningsins er kveðið á um það í 1. mgr. 22. gr. hegningarlaga að hver sá, sem með liðsinni í orði eða verki, fortölum, hvatningum eða á annan hátt á þátt í því, að brot samkvæmt hegningarlögunum er framið, skuli sæta þeirri refsingu, sem við brotinu er lögð. Ákvæðið kallar því ekki á breytingar á lögum. Þá fellur 2. mgr. ákvæðisins undir tilraunarákvæði 20. gr. hegningarlaga og kallar þannig ekki á lagabreytingar.
2.2.9. Lögsaga.
Í 25. gr. er að finna lögsöguákvæði samningsins en þar er kveðið á um það í hvaða tilvikum samningsríkin skuli fella undir lögsögu sína þá verknaði sem refsiverðir skulu vera samkvæmt samningnum. Jafnframt er þar að finna heimildir til þess að gera fyrirvara við einstakar reglur um lögsögu en ekki er talið að nauðsynlegt sé að gera slíka fyrirvara í þessum efnum að virtum 4. og 5. gr. hegningarlaga um refsilögsögu.
Samkvæmt 4. mgr. 25. gr. samningsins er áskilið að samningsaðilar skuli gera nauðsynlegar ráðstafanir með lagasetningu eða með öðrum hætti til að tryggja að brot, sem lýst eru refsiverð í samræmi við 18. og 19. gr., a-lið 1. mgr. 20. gr. og a- og b-lið 1. mgr. 21. gr. samningsins, falli undir refsilögsögu hans að því er varðar íslenska ríkisborgara og að sú lögsaga víki ekki fyrir því skilyrði að verknaður sé refsiverður á þeim stað þar sem hann er framinn. Skv. 2. tölul. 1. mgr. 5. gr. hegningarlaga er heimilt að refsa eftir íslenskum hegningarlögum fyrir brot sem íslenskir ríkisborgarar og menn búsettir á Íslandi hafa framið erlendis, ef brot er framið á stað sem refsivald annars ríkis nær til að þjóðarétti og var þá jafnframt refsivert eftir lögum þess. Hvað varðar þau brot sem að framan greinir í 4. mgr. 25. gr. samningsins þarf því að gera breytingar á 5. gr. hegningarlaga til að tryggja að skilyrðið um gagnkvæmt refsinæmi brots hér á landi og í því ríki sem brot er framið standi ekki í vegi fyrir því að íslensk refsilögsaga verði virk í þeim tilvikum, enda brotið fram af íslenskum ríkisborgara. Er gerð tillaga um slíka breytingu í 1. gr. frumvarpsins.
Ákvæði 25. gr. samningsins kallar jafnframt á breytingu á 6. gr. hegningarlaga þannig að samningnum sé bætt við upptalningu samninga í greininni en í henni er kveðið á um að heimilt sé að refsa eftir íslenskum hegningarlögum fyrir brot enda þótt það sé framið utan íslenska ríkisins og án tillits til þess hver hafi verið að því valdur. Um þetta er fjallað í 2. gr. frumvarpsins.
2.2.10. Ábyrgð lögaðila.
Í 1. mgr. 26. gr. er kveðið á um ábyrgð lögaðila á þeim verknuðum sem skulu vera refsiverðir samkvæmt samningnum hafi sá sem brotið framdi gert það í þágu lögaðilans, annaðhvort einn eða með öðrum starfsmönnum. Skv. 2. mgr. skal vera unnt að lýsa ábyrgð á hendur lögaðila hafi skortur á eftirliti eða stjórnun af hálfu einstaklings, sem um getur í 1. mgr., gert einstaklingi, sem starfar í umboði hans, kleift að fremja brot, sem eru refsiverð samkvæmt samningnum, lögaðilanum til hagsbóta. Ábyrgð lögaðilans hefur engin áhrif á refsiábyrgð þeirra einstaklinga sem hafa framið brotið, sbr. 4. mgr. 26. gr.
Ákvæði um refsiábyrgð lögaðila er að finna í II. kafla hegningarlaga. Þar segir í 19. gr. a að heimilt sé að gera lögaðila fésekt þegar lög mæli svo fyrir og í 19. gr. d er mælt fyrir um að ef skilyrðum ákvæða kaflans er fullnægt sé heimilt að láta lögaðila sæta refsiábyrgð fyrir brot samkvæmt lögunum. Skv. 19. gr. c er refsiábyrgð lögaðila bundin því skilyrði, nema annað sé tekið fram í lögum, að fyrirsvarsmaður lögaðilans, starfsmaður hans eða annar á hans vegum hafi með saknæmum hætti unnið refsinæman og ólögmætan verknað í starfsemi lögaðilans. Verður lögaðila gerð refsing þótt ekki verði staðreynt hver þessara aðila hafi átt í hlut.
Með hliðsjón af framangreindu verður að telja að ákvæði hegningarlaganna uppfylli þau skilyrði sem gerð eru skv. 26. gr. samningsins.
2.2.11. Viðurlög við brotum, refsiþyngingarástæður og ítrekunaráhrif.
Í 27. gr. samningsins er fjallað um viðurlög við brotum. Í megindráttum leggur ákvæðið þá skyldu á samningsríkin að tryggja að viðurlög við verknuðum sem gera á refsiverða samkvæmt samningnum hafi áhrif, séu hæfileg og letjandi og gildir það jafnt um refsiábyrgð einstaklinga og lögaðila. Í a-lið 3. mgr. ákvæðisins er kveðið á um að upptaka og haldlagning skuli vera möguleg úrræði og í b-lið 3. mgr. er kveðið á um skyldu samningsríkja til þess annaðhvort að greiða fyrir tímabundinni eða endanlegri lokun allra fyrirtækja sem notuð voru til að fremja verknað sem skal vera refsiverður samkvæmt samningnum eða að greiða fyrir því að brotamaður verði látinn hætta tímabundið eða endanlega þeirri atvinnustarfsemi eða sjálfboðavinnu sem felur í sér umgengni við börn og stunduð var þegar verknaðurinn var framinn. Ákvæði þessu er ætlað að auðvelda ríkjum að grípa til aðgerða ef fyrirtæki hafa verið notuð til þess að hylma yfir kynferðislegri misneytingu eða misnotkun á börnum. Í skýringum við 27. gr. samningsins segir að hér geti t.d. verið að ræða hjónabandsmiðlanir, atvinnumiðlanir, ferðaskrifstofur, hótel eða fylgdarþjónustur. Slíku úrræði sé jafnframt ætlað að draga úr hættu á því að fleiri verði þolendur þeirra sem notað hafa fyrirtækin til þess að hylma yfir brotastarfsemi. Ákvæði 27. gr. gerir jafnframt ráð fyrir því að samningsríkin geti gert aðrar ráðstafanir í tengslum við brotamenn, svo sem að svipta þá forsjá eða að vakta eða hafa eftirlit með dæmdum einstaklingum, sbr. 4. mgr. 27. gr. Í 5. mgr. er kveðið á um heimild samningsríkis til að koma á því fyrirkomulagi að afrakstur af broti eða eign, sem gerð er upptæk samkvæmt ákvæðinu, megi leggja í sérstakan sjóð til að fjármagna fyrirbyggjandi áætlanir og aðstoð við brotaþola.
Ákvæði 27. gr. samningsins kallar ekki á breytingar á íslenskri löggjöf. Að því er varðar a-lið 3. mgr. þá er að finna ákvæði um upptöku í VII. kafla A hegningarlaga og um hald á munum er fjallað í IX. kafla laga um meðferð sakamála, nr. 88/2008. Að því er varðar b-lið 3. mgr. 27. gr. samningsins er kveðið á um það í 2. mgr. 68. gr. hegningarlaga að sé maður dæmdur sekur um brot megi í dómi í sakamáli á hendur honum svipta hann heimild, sem hann hefur öðlast, til þess að stunda starfsemi, sem opinbert leyfi, löggildingu, skipun eða próf þarf til að gegna, enda gefi brotið til kynna að veruleg hætta sé á því að sakborningur muni fremja brot í stöðu sinni eða starfsemi. Þegar brot er stórfellt má jafnframt svipta mann þessum rétti, ef hann telst ekki framar verður til að rækja starfann eða njóta réttindanna. Til viðbótar má þess geta að skv. 35. gr. barnaverndarlaga skal barnaverndarnefnd, ef hún telur ástæðu til, hefja könnun máls í samræmi við ákvæði laganna, ef henni berst ábending um að atferli manns, sem starfs síns vegna hefur samskipti við börn, sé stórlega ábótavant. Nefndin skal gera vinnuveitanda viðkomandi viðvart um rannsókn sína í þessu sambandi, ef það á við. Þar sem í b-lið 3. mgr. er kveðið á um að ríki skuli tryggja að annað hvort þeirra úrræða sem þar eru nefnd séu fyrir hendi verður að telja að löggjöf sé í samræmi við ákvæðið með hliðsjón af framangreindu. Að því er varðar 4. mgr. 27. gr. samningsins er um heimildarákvæði að ræða en ekki skylduákvæði. Rétt er þó í þessu sambandi að benda á ákvæði VII. kafla hegningarlaga um öryggisráðstafanir o.fl. Að því er varðar 5. mgr. 27. gr. samningsins þá er ekki að finna sérstaka heimild í hegningarlögunum til þess að leggja upptæk verðmæti í sérstakan sjóð til að fjármagna fyrirbyggjandi áætlanir og aðstoð við brotaþola. Einungis er um heimildarákvæði að ræða en ekki hvílir fortakslaus skylda á samningsríkjunum hvað þetta varðar. Þó má geta ákvæðis 69. gr. e hegningarlaga í þessu sambandi en þar er kveðið á um að hafi einhver beðið tjón við brot megi í dómi ákveða að nýta andvirði upptækra verðmæta til greiðslu á skaðabótakröfu viðkomandi.
Í 28. gr. er fjallað um þau atriði sem samningsríkin skulu tryggja að unnt sé að taka til greina til þyngingar refsingu, svokallaðar refsiþyngingarástæður. Þessi atriði eru a) að brotið hafi haft alvarleg áhrif á líkamlega eða geðræna heilsu brotaþola; b) að áður en brotið var framið eða meðan það var framið hafi brotaþoli mátt sæta pyntingum eða alvarlegu ofbeldi; c) að brotið hafi verið framið gegn sérstaklega varnarlausum þolanda; d) að brotamaðurinn sé fjölskyldumeðlimur, í heimili á sama stað og barnið eða einstaklingur sem misnotaði stöðu sína; e) að brotið hafi verið framið af nokkrum einstaklingum í sameiningu; f) að brotið hafi verið framið á vegum glæpasamtaka; og/eða g) að brotamaðurinn hafi áður verið sakfelldur fyrir sams konar brot.
Í 1. mgr. 70. gr. hegningarlaga er kveðið á um að þegar hegning er tiltekin eigi einkum að líta til nánar tiltekinna atriða. Þau eru 1) hversu mikilvægt það er sem brotið hefur beinst að; 2) hversu yfirgripsmiklu tjóni það hefur valdið; 3) hversu mikil hætta var búin af verkinu, einkum þegar til þess er litið hvenær, hvar og hvernig það var framkvæmt; 4) aldur þess sem að verkinu er valdur; 5) hegðun hans að undanförnu; 6) hversu styrkur og einbeittur vilji hans hefur verið; 7) hvað honum hefur gengið til verksins; 8) hvernig framferði hans hefur verið, eftir að hann hafði unnið verkið; og 9) hvort hann hefur upplýst um aðild annarra að brotinu. Í 2. mgr. 70. gr. laganna er kveðið á um að hafi fleiri menn en einn unnið verkið í sameiningu skuli að jafnaði taka það til greina til þyngingar refsingunni. Þá segir í 3. mgr. að hafi verknaður beinst að karli, konu eða barni sem eru nákomin geranda, og tengsl þeirra þykja hafa aukið á grófleika verknaðarins, skuli að jafnaði taka það til greina til þyngingar refsingunni.
Enn fremur er mælt fyrir um það í 175. gr. a hegningarlaga að sá sem sammælist við annan mann um að fremja verknað sem varðar að minnsta kosti 4 ára fangelsi og framkvæmd hans er liður í starfsemi skipulagðra brotasamtaka skuli sæta fangelsi allt að 4 árum, nema brot hans varði þyngri refsingu samkvæmt öðrum ákvæðum hegningarlaganna eða öðrum lögum. Þá segir í 195. gr. hegningarlaga að þegar refsing fyrir brot gegn 194. gr. er ákveðin skuli virða það til þyngingar refsingunni ef þolandi er barn yngra en 18 ára, ef ofbeldi geranda er stórfellt og ef brotið er framið á sérstaklega sársaukafullan eða meiðandi hátt.
Í 1. mgr. 71. gr. hegningarlaga er gert ráð fyrir því að lög geti ákveðið eða heimilað aukna hegningu eða önnur viðurlög við ítrekun brots að tilteknum skilyrðum uppfylltum. Þannig er í 205. gr. hegningarlaganna kveðið á um að hafi sá sem sæta skal refsingu fyrir eitthvert þeirra kynferðisbrota sem greinir í ákvæðum 194.–204. gr. laganna áður verið dæmdur sekur um slíkt brot megi hækka refsingu svo að bætt sé við hana allt að helmingi hennar. Að endingu má geta ákvæðis 72. gr. hegningarlaga þar sem kveðið er á um það að hafi maður lagt það í vana sinn að fremja brot, einnar tegundar eða fleiri, eða hann gerir það í atvinnuskyni, megi auka refsinguna svo, að bætt sé við hana allt að helmingi hennar. Eigi ítrekun á þessu sér stað megi refsingin tvöfaldast.
Að öllu framangreindu virtu verður að telja að ákvæði hegningarlaga uppfylli þær kröfur sem gerðar eru í 28. gr. samningsins.
Samkvæmt 29. gr. samningsins skal vera unnt, þegar ákvörðun um viðurlög er tekin, að taka tillit til dóma sem fallið hafa í öðrum samningsríkjum í tengslum við brot sem eru refsiverð samkvæmt samningnum.
Samkvæmt 2. mgr. 71. gr. hegningarlaga er dómstólum heimilt að láta refsidóma, sem kveðnir hafa verið upp erlendis, hafa ítrekunaráhrif, eins og þeir hefðu verið kveðnir upp hér á landi. Ákvæðið kallar því ekki á breytingar á íslenskri löggjöf.
2.2.12. Fyrning brota.
Í 33. gr. samningsins er fjallað um fyrningu brota. Samkvæmt ákvæðinu ber að tryggja að fyrningarfrestur til málshöfðunar vegna verknaða sem getið er í 18. gr., a- og b-lið 1. mgr. 19. gr. og a- og b-lið 1. mgr. 21. gr. samningsins, framlengist um þann tíma sem er nauðsynlegur til þess að unnt sé að hefja málsmeðferð með árangursríkum hætti eftir að brotaþoli hefur náð lögaldri og að þessi frestur samsvari alvarleika þess brots er um ræðir. Um er að ræða verknaði sem varða kynferðislega misnotkun, vændi barna og þátttöku barns í klámsýningum.
Í skýringum við 33. gr. samningsins er fjallað um mikilvægi þessa ákvæðis enda sé það viðurkennt að í mörgum tilvikum sé börnum sem eru þolendur kynferðisofbeldis ómögulegt að tilkynna það brot sem um ræðir. Þannig eru mörg brot ekki tilkynnt fyrr en eftir að viðkomandi hefur náð lögaldri. Er ákvæðinu þannig ætlað að koma í veg fyrir að alvarleg brot gegn börnum fyrnist áður en sá sem fyrir brotinu hefur orðið hefur raunhæfa möguleika á því að tilkynna um það og leita réttar síns í framhaldinu.
Samkvæmt 2. mgr. 81. gr. hegningarlaga fyrnist sök ekki vegna brots samkvæmt ákvæðum 194. gr. laganna, 1. mgr. 200. gr. og 1. mgr. 201. gr. þegar það er framið gagnvart barni undir 18 ára aldri. Þá segir í síðari málslið 1. mgr. 82. gr. laganna að fyrningarfrestur vegna brota samkvæmt ákvæðum 197. gr., 198. gr., 199. gr., 2.–3. mgr. 200. gr., 2. mgr. 201. gr., 202. gr. og 218. gr. a teljist frá þeim degi sem brotaþoli nær 18 ára aldri. Með 3. gr. frumvarpsins eru lagðar til breytingar á síðari málslið 1. mgr. 82. gr. sem taki mið af 33. gr. samningsins og þeim lagabreytingum sem frumvarp þetta gerir ráð fyrir.
Athugasemdir við einstakar greinar frumvarpsins.
Um 1. og 2. gr.
Hér eru lagðar til breytingar á lögsöguákvæðum 5. og 6. gr. hegningarlaganna í því skyni að tryggja að íslensk löggjöf fullnægi þeim kröfum um refsilögsögu sem mælt er fyrir um í 25. gr. samningsins. Í 1. gr. frumvarpsins er lagt til að 3. mgr. 5. gr. hegningarlaga verði breytt en það ákvæði mælir nú fyrir um undantekningu frá skilyrði 2. tölul. 1. mgr. sömu greinar um gagnkvæmt refsinæmi brota sem íslenskir ríkisborgarar og menn, búsettir hér á landi, fremja erlendis. Í samræmi við kröfur 4. mgr. 25. gr. samningsins, sbr. lið 2.2.9 hér að framan, er lagt til að undanþágan taki einnig til brots manns, sem var íslenskur ríkisborgari eða búsettur hér á landi á verknaðarstundu, er fellur undir 2.–4. mgr. 206. gr., 1. mgr. 210. gr. b, 218. gr. a og 2. tölul. 1. mgr. 227. gr. a og framið er erlendis þrátt fyrir að verknaðurinn teljist ekki refsiverður eftir lögum þess ríkis. Sama gildi um brot manns gegn barni yngra en 15 ára er fellur undir 194. gr., 197.–198. gr., 200.–201. gr., 1. mgr. 202. gr., svo og brot manns er fellur undir 1. mgr. 210. gr. a, enda sé um að ræða framleiðslu efnis sem þar greinir.
Þá er í 2. gr. frumvarpsins lagt til að nýjum tölulið verði bætt við 6. gr. hegningarlaga þannig að unnt verði að refsa eftir íslenskum hegningarlögum fyrir háttsemi sem greinir í samningi Evrópuráðsins um vernd barna gegn kynferðislegri misneytingu og kynferðislegri misnotkun jafnvel þótt brotið sem um ræðir hafi verið framið utan íslenska ríkisins og án tillits til þess hver hefur verið að því valdur.
Um 3. gr.
Í IX. kafla hegningarlaga er m.a. að finna ákvæði um fyrningu sakar. Í 81. gr. laganna er kveðið á um það á hve löngum tíma sök fyrnist. Samkvæmt ákvæðinu fyrnist sök á 2, 5, 10 eða 15 árum og fer lengd fyrningarfrestsins eftir því hve þung hámarksrefsing liggur við broti. Í 82. gr. laganna er mælt fyrir um upphaf fyrningarfrests vegna brota. Meginreglan er sú að fyrningarfrestur telst frá þeim degi þegar refsiverðum verknaði eða refsiverðu athafnaleysi lauk. Með breytingum sem gerðar voru á almennum hegningarlögum með lögum nr. 61/2007 var framangreindum ákvæðum laganna breytt að því er varðar kynferðisbrot gegn börnum. Þannig er nú kveðið á um það í 2. mgr. 81. gr. að sök fyrnist ekki vegna brota samkvæmt ákvæðum 194. gr., 1. mgr. 200. gr. og 1. mgr. 201. gr. laganna þegar brotið hefur verið framið gagnvart barni undir 18 ára aldri. Þá segir í síðari málslið 1. mgr. 82. gr. laganna að fyrningarfrestur hefjist ekki fyrr en á þeim degi þegar brotaþoli nær 18 ára aldri ef um er að ræða brot gegn ákvæðum 197. gr., 198. gr., 199. gr., 2.–3. mgr. 200. gr., 2. mgr. 201. gr., 202. gr. og 218. gr. a. Þau rök búa að baki því að láta ekki öll kynferðisbrot gegn börnum lúta sama fyrningarfresti að brotin eru misalvarleg. Því þótti rétt að gera einungis alvarlegustu kynferðisbrotin ófyrnanleg en láta fyrningarfrest vegna annarra kynferðisbrota gegn börnum ekki hefjast fyrr en við 18 ára aldur brotaþola. Með þessu móti var reynt að koma til móts við þá sérstöðu sem gildir um brot gegn börnum enda gat þannig háttað til að fyrningarfresturinn væri liðinn þegar barn hefði náð þeim þroska sem nauðsynlegur er til þess að gera sér grein fyrir eðli háttseminnar sem það varð að þola. Einnig var tekið mið af því að börn hafa, í sumum tilvikum, takmarkaða möguleika á því að kæra brot sem að þeim beinast.
Líkt og rakið var í kafla 2.2.12 í almennum athugasemdum við frumvarp þetta er í 33. gr. samningsins gerð sú krafa til ríkja sem eru aðilar að samningnum að þau tryggi að fyrningarfrestur vegna tiltekinna brota sem lýst er í samningnum framlengist um þann tíma sem ríkin telja nauðsynlegan til þess að unnt sé að hefja málsmeðferð með árangursríkum hætti eftir að brotaþoli hefur náð lögaldri og að sá frestur sé í samræmi við alvarleika þess brots sem um ræðir. Til þess að tryggja að íslensk löggjöf sé í samræmi við ákvæði 33. gr. samningsins er í 3. gr. frumvarpsins lagt til að fyrningarfrestur vegna brota á 2. og 4. mgr. 206. gr. hegningarlaga, er varðar vændi barna, og 1. mgr. 210. gr. b laganna, er varðar nektar- og klámsýningar barna, hefjist ekki fyrr en það barn sem á í hlut hefur náð 18 ára aldri. Er því lagt til að við upptalningu síðari málsliðar 1. mgr. 82. gr. hegningarlaga komi tilvísanir til þeirra ákvæða. Þá er með þessu frumvarpi lagt til að sama gildi um mansalsbrot gegn börnum sem refsiverð eru skv. 2. tölul. 1. mgr. 227. gr. a hegningarlaga, sbr. upphafsmálsgrein greinarinnar, vegna eðlis slíkra brota og alvarleika. Ótvírætt er að brot af þessu tagi eiga sér efnislega samstöðu með öðrum þeim brotum sem falla undir hina sérstöku fyrningarreglu síðari málsliðar 1. mgr. 82. gr. hegningarlaga.
Um 4. gr.
Samkvæmt ákvæðinu er nýrri málsgrein bætt við 202. gr. hegningarlaga sem gerir það refsivert að falast eftir börnum í kynferðislegum tilgangi (e. grooming). Ákvæðið sækir fyrirmynd sína til 23. gr. Evrópuráðssamningsins og 201. gr. a norsku hegningarlaganna. Með þessu er leitast við að gera réttarvernd barna sem mesta að því er varðar samskipti þeirra við fullorðna einstaklinga í gegnum netið eða aðra fjarskipta- eða upplýsingatækni. Er lagt til að það verði refsivert að maður mæli sér mót við barn yngra en 15 ára með samskiptum á netinu eða með annarri upplýsinga- eða fjarskiptatækni, enda sé það gert í því skyni að hafa við barnið samræði, önnur kynferðismök eða til að áreita það kynferðislega á annan hátt. Háttseminni er lýst sem sjálfstæðu broti og er fullframið við að maður hafi mælt sér mót við barnið, enda verði ráðið af ytri atvikum, svo sem af ummælum í netsamskiptum geranda og barns eða af öðrum ráðstöfunum geranda til þess að fundur eigi sér stað, að það sé sett fram í því skyni að hann hafi samræði við barnið, önnur kynferðismök eða áreiti það kynferðislega á annan hátt. Þannig verður horfið frá því að byggja refsiábyrgð í málum sem þessum á tilraunarákvæði 20. gr. hegningarlaga eins og gert var í þremur málum sem lauk með dómum Hæstaréttar 23. október 2008, sbr. nánar umfjöllun í kafla 2.2.7. Með þessari breytingu er refsiábyrgðin þannig í reynd rýmkuð frá því sem nú er, enda kemur þá tilraunarákvæði 20. gr. hegningarlaga til sjálfstæðrar athugunar ef hlutlæg skilyrði nýrrar 4. mgr. 202. gr. sömu laga, sbr. 4. gr. frumvarpsins, verða ekki talin uppfyllt þannig að brot teljist fullframið.
Þess skal getið að með því að lagt sé til að framangreint nýmæli verði lögfest í 202. gr. hegningarlaga mun hin sérstaka fyrningarregla síðari málsliðar 1. mgr. 82. gr. sömu laga gilda um brot af þessu tagi.
Um 5. gr.
Í 6. gr. frumvarps þessa er lagt til að í hegningarlög komi nýtt ákvæði er varði efni þar sem börn eru sýnd á kynferðislegan eða klámfenginn hátt. Er því lagt til að gildandi ákvæði 4. mgr. 210. gr. um barnaklám verði fellt brott.
Um 6. gr.
Lagt er til að á eftir 210. gr. hegningarlaga komi tvö ný ákvæði sem varða annars vegar barnaklám og hins vegar þátttöku barna í nektar- eða danssýningum.
Um a-lið (210. gr. a).
Í a-lið greinarinnar er lagt til að í sérstöku ákvæði, 210. gr. a, verði fjallað um efni sem sýnir börn á kynferðislegan eða klámfenginn hátt. Í fyrri málslið 1. mgr. er tekið mið af gildandi 4. mgr. 210. gr. laganna en þó hefur ákvæðið tekið nokkrum breytingum. Þannig hefur 2. málsl. gildandi ákvæðis verið felldur brott en ljóst er að efni sem sýnir börn í kynferðisathöfnum með dýrum eða að nota hluti á klámfenginn hátt telst almennt til efnis sem sýnir börn á kynferðislegan eða klámfenginn hátt. Því er talið óþarft að kveða á um slíkt í sérstökum málslið. Í málsliðnum er til viðbótar við upptalninguna í gildandi ákvæði gert refsivert að „framleiða“ ljósmyndir, kvikmyndir eða sambærilega hluti sem sýna börn á kynferðislegan eða klámfenginn hátt. Er það í samræmi við ákvæði 20. gr. samningsins. Þótt telja verði að framleiðsla klámefnis sé refsiverð skv. 1. mgr. 210. gr. þykir skýrara að kveða jafnframt á um það í þessu ákvæði.
Í síðari málslið 1. mgr. a-liðar er að finna nýmæli. Gert er ráð fyrir að sömu verknaðaraðferðir gildi samkvæmt þessum málslið og orðaðar eru í fyrsta málslið. Er þannig í fyrsta lagi lagt til að gert verði refsivert að framleiða, flytja inn, afla sér eða öðrum eða hafa í vörslum sínum ljósmyndir, kvikmyndir eða sambærilega hluti sem sýna einstaklinga, sem náð hafa 18 ára aldri, á kynferðislegan eða klámfenginn hátt, enda séu þeir í hlutverki barns. Þar sem slík „barngerving“ í kynferðislegum eða klámfengnum tilgangi getur verið til þess fallin að hvetja til brota gegn börnum þykir rétt að kveða sérstaklega á um refsinæmi slíkrar háttsemi jafnvel þótt brotið sem slíkt beinist í reynd ekki gegn barni. Þá er í niðurlagi málsliðarins jafnframt lagt til að sama gildi þegar slíkt efni og hlutir líkjast barni sem ekki er raunverulegt, svo sem teiknimyndir eða aðrar sýndarmyndir (e. virtual images). Þessi ákvæði eru í samræmi við 1. og 2. mgr. 20. gr. samningsins.
Í 2. mgr. a-liðar er jafnframt að finna nýmæli. Þar er kveðið á um refsinæmi þess að skoða myndir, myndskeið eða aðra sambærilega hluti sem sýna börn á kynferðislegan eða klámfenginn hátt á netinu eða í gegnum annars konar upplýsinga- eða fjarskiptatækni. Ákvæðið sækir fyrirmynd til f-liðar 1. mgr. 20. gr. samningsins og gengur lengra en gildandi 4. mgr. 210. gr. hegningarlaga sem gerir ráð fyrir því að refsiábyrgð stofnist ekki nema í þeim tilvikum þar sem barnaklámefnis hefur verið aflað, t.d. með niðurhali eða við svokallaða vistun í tímabundnum skrám tölvu viðkomandi, svo sem áður hefur verið rakið. Er þetta ákvæði byggt á ákvæði dönsku hegningarlaganna um sama efni.
Um b-lið (210. gr. b).
Í b-lið greinarinnar er lagt til að sérstöku ákvæði, 210. gr. b, verði bætt við hegningarlög er varðar þátttöku barns í nektar- eða klámsýningu. Með 1. mgr. er refsiábyrgð lögð við því að ráða barn til þátttöku í slíkri sýningu, að skipuleggja slíka sýningu eða valda því með öðrum hætti að barn taki þátt í henni sem og að hafa ávinning af því að barn skuli taka þátt í henni. Sé brot stórfellt getur það varðað allt að 6 ára fangelsi. Brot telst t.d. stórfellt ef líf barnsins er sett í hættu, það beitt ofbeldi eða þvingun eða því valdið líkamstjóni, eða brot er framið á kerfisbundinn eða skipulagðan hátt. Líkt og rakið var í kafla 2.2.5 í almennum athugasemdum hér að framan er ákvæði sem bannar þátttöku barna í nektar- eða klámsýningum nú þegar að finna í ákvæðum barnaverndarlaga. Þar sem Evrópuráðssamningurinn gerir þá kröfu að fyrningarfrestur hefjist síðar en meginregla íslenskra laga segir til um sem og að unnt verði að gera lögaðila refsiábyrgð vegna brota gegn ákvæðinu þykir fara betur á því að ákvæði sem þetta sé að finna í hegningarlögum.
Í 2. mgr. b-liðar er að finna nýmæli sem gerir það refsivert að sækja nektar- eða klámsýningu þar sem börn eru þátttakendur. Er ákvæðið í samræmi við 21. gr. samningsins. Þrátt fyrir að almennt bann gegn nektardansi gildi á Íslandi er talin ástæða til þess að gera það sérstaklega refsivert að sækja nektar- eða klámsýningar sem börn taka þátt í. Er byggt á því að ábyrgðin á því að börn séu þátttakendur í slíkum sýningum hvíli ekki síður hjá þeim sem sækja slíkar sýningar en hjá þeim sem skipuleggur, heldur eða hefur ávinning af því að barn taki þátt í nektar- eða klámsýningu.
Um 7. gr.
Ákvæðið þarfnast ekki skýringar.
Um 8. gr.
Svo sem rakið hefur verið er lagt til að mælt verði fyrir um refsiábyrgð vegna þátttöku barns í nektarsýningum eða öðrum sýningum af kynferðislegum toga í hegningarlögum. Ákvæði þessa efnis er nú þegar, að hluta, að finna í ákvæðum barnaverndarlaga. Eru því lagðar til breytingar á barnaverndarlögum í þeim tilgangi að koma í veg fyrir að skörun verði milli þessara tveggja lagabálka hvað þetta varðar.
Í 3. mgr. 93. gr. barnaverndarlaga er kveðið á um að börnum yngri en 18 ára sé óheimilt að taka þátt í nektarsýningum eða öðrum sýningum af kynferðislegum toga. Bera þeir sem skipuleggja slíkar sýningar ábyrgð á því að þátttakendur hafi náð tilskildum aldri samkvæmt ákvæðinu. Rétt þykir að viðhaldið sé því banni í barnaverndarlögum að börnum yngri en 18 ára sé óheimil þátttaka í slíkum sýningum enda er slíkt ákvæði til þess fallið að vera börnum til verndar. Hins vegar er lagt til í a-lið ákvæðisins að síðari málsliður 3. mgr. 93. gr. sem kveður á um ábyrgð skipuleggjenda falli brott, enda verður með b-lið 6. gr. þessa frumvarps kveðið sérstaklega á um það efni með mun fyllri hætti.
Í b-lið ákvæðisins er lagt til að 4. mgr. 97. gr. barnaverndarlaga falli brott en þar er kveðið á um að brot gegn 3. mgr. 93. gr. laganna varði sektum eða fangelsi allt að tveimur árum. Er breytingin lögð til í ljósi þess að barni verður ekki gerð sérstök refsing taki það þátt í nektarsýningu eða annars konar sýningu af kynferðislegum toga og þess að í b-lið 6. gr. frumvarps þessa er lagt til að kveðið verði á um refsiábyrgð í þessu sambandi í hegningarlögum.
Um nánari skýringar vísast til kafla 2.2.5 í almennum athugasemdum sem og til athugasemda við b-lið 6. gr. frumvarps þessa.
Fylgiskjal.
Fjármálaráðuneyti,
fjárlagaskrifstofa:
Umsögn um frumvarp til laga um breytingu á almennum hegningarlögum,
nr. 19/1940, með síðari breytingum (samningur Evrópuráðsins um vernd barna
gegn kynferðislegri misneytingu og kynferðislegri misnotkun).
Í frumvarpinu eru lagðar til breytingar á XXII. kafla laganna um kynferðisbrot sem og ákvæðum barnaverndarlaga en þær eru helstar að fyrningarfestur brota sem lúta að vændi barna og þátttöku barna í nektarsýningum og mansalsbrota gegn börnum hefst ekki fyrr en við 18 ára aldur þess sem í hlut á. Í frumvarpinu er einnig lagt til að refsivert verði að mæla sér mót við barn með samskiptum um netið eða með annarri upplýsinga- eða fjarskiptatækni í því skyni að hafa við það samræði, önnur kynferðismök eða áreita barnið kynferðislega með öðrum hætti. Þá er lagt til sérstækt ákvæði um barnaklám og að svonefnd „barngerving“ verði gerð refsiverð. Að auki er lagt til að síðari málsliður 3. mgr. 93. gr. og 4. mgr. 97. barnaverndarlaga, nr. 80/2002, falli brott og í stað þeirra bætist sérstakt refsiákvæði við almenn hegningarlög varðandi þátttöku barna í nektarsýningum eða öðrum sýningum af kynferðislegum toga.
Í frumvarpinu felst sú breyting að háttsemi sem áður hefur ekki talist refsiverð verði gerð refsiverð. Það mun eðli málsins samkvæmt gera það að verkum að aukin vinna verður hjá lögreglu við að rannsaka brot sem áður hafa ekki verið refsiverð. Erfitt er að leggja nákvæmt mat á áhrif þessa á vinnuálag viðkomandi stofnana en öll slík vinna fellur innan lögbundinna verkefna þeirra og ætti aukningin að verða óveruleg miðað við heildarumfang rannsóknarverkefna lögreglunnar. Því er gert ráð fyrir að verkefnin rúmist innan núverandi fjárheimilda og að lögfesting frumvarpsins hafi ekki í för með sér aukin útgjöld fyrir ríkissjóð.
