Aðrar útgáfur af skjalinu: PDF - Word Perfect. Ferill 478. máls.
Þingskjal 616 — 478. mál.
a. Í stað orðanna „yngra en 16 ára“ í 1. mgr. kemur: á aldrinum 15, 16 eða 17 ára.
b. 2. mgr. orðast svo:
Önnur kynferðisleg áreitni manns gagnvart barni sínu eða öðrum niðja en sú er greinir í 1. mgr. varðar allt að 4 ára fangelsi, enda sé barnið 15 ára eða eldra.
Hver sem hefur samræði eða önnur kynferðismök við barn á aldrinum 15, 16 eða 17 ára sem er kjörbarn hans, stjúpbarn, fósturbarn, sambúðarbarn eða barn sem er tengt honum þannig fjölskylduböndum í beinan legg, eða barn sem honum hefur verið trúað fyrir til kennslu eða uppeldis, skal sæta fangelsi allt að 12 árum.
Önnur kynferðisleg áreitni en sú sem greinir í 1. mgr. varðar fangelsi allt að 4 árum.
Það skal virða til þyngingar refsingu skv. 1. og 2. mgr. ef tengsl geranda og barns eru með þeim hætti sem greinir í 1. mgr. 200. gr. eða 1. mgr. 201. gr., enda eigi síðari málsliður 1. mgr. þessarar greinar ekki við.
Frumvarp þetta er samið af refsiréttarnefnd að tilstuðlan innanríkisráðherra. Síðastliðinn vetur var lagt fram á Alþingi frumvarp til laga um breytingu á almennum hegningarlögum, nr. 19/1940, þar sem lagðar voru til breytingar á ákvæðum laganna svo að unnt yrði að fullgilda samning Evrópuráðsins um vernd barna gegn kynferðislegri misneytingu og kynferðislegri misnotkun. Var frumvarpið samþykkt á Alþingi 11. júní 2012 og varð það að lögum nr. 58/2012. Í nefndaráliti allsherjar- og menntamálanefndar um frumvarpið kemur fram að við meðferð málsins í nefndinni hafi nokkuð verið fjallað um þann mun sem er á refsihámarki milli annars vegar 200. og 201. gr. almennra hegningarlaga og hins vegar 202. gr. laganna. Er í álitinu rakið að brot gegn tveimur fyrrgreindu ákvæðunum varði allt að átta eða 12 ára fangelsi, en að brot gegn 202. gr. almennra hegningarlaga varði fangelsisrefsingu að lágmarki í eitt ár en allt að 16 árum. Þá var einnig rakið að brot gegn 1. mgr. 194. gr. laganna vörðuðu sömu refsingu og brot gegn 202. gr. laganna. Þá segir í nefndarálitinu: „Nefndin telur mikilvægt að farið verði yfir samhengi framangreindra ákvæða kynferðisbrotakafla almennra hegningarlaga í því skyni að endurskoða greinarmun á refsihámarki eftir því hvort barn tengist geranda eður ei. Við umfjöllun um málið í nefndinni kom fram að slík skoðun sé nú þegar hafin hjá refsiréttarnefnd og fagnar nefndin því. Fram kom að búast mætti við því að tillögur um breytingu á framangreindum ákvæðum muni liggja fyrir í september á þessu ári. Nefndin hvetur innanríkisráðherra til að leggja fyrir þingið frumvarp til laga um breytingu á framangreindum ákvæðum strax í byrjun þings í haust.“
Í formála að samningi Evrópuráðsins um vernd barna gegn kynferðislegri misneytingu og kynferðislegri misnotkun er bent á að kynferðisleg misneyting og kynferðisleg misnotkun á börnum hafi aukist uggvænlega og eigi það við hvort tveggja innan einstakra ríkja og á alþjóðavísu og helgist það einkum af aukinni notkun barna og brotamanna á upplýsinga- og fjarskiptatækni. Vegna þessa sé alþjóðlegrar samvinnu þörf til þess að koma í veg fyrir og berjast gegn slíkum brotum. Meðal þess sem samningurinn mælir fyrir um er að aðildarríki geri þær ráðstafanir í löggjöf sem nauðsynlegar eru til þess að það orki til refsiþyngingar ef kynferðisbrot er framið í trúnaðarsambandi geranda og barns, sbr. d-lið 1. mgr. 28. gr. samningsins. Á undanförnum árum hefur hér á landi verið litið alvarlegri augum á þau brot þar sem um slíkt trúnaðarsamband er að ræða, sbr. kafla 3.5. Má í þessu sambandi minna á þá breytingu sem gerð var á almennum hegningarlögum með 1. gr. laga nr. 27/2006. Var þá nýrri málsgrein bætt við 70. gr. laganna, 3. mgr., þar sem kveðið er á um að hafi verknaður beinst að karli, konu eða barni sem er nákomið geranda, og tengsl þeirra þykja hafa aukið á grófleika verknaðarins, skuli það að jafnaði vera tekið til greina til þyngingar refsingar viðkomandi.
Markmið frumvarpsins er að gera ákvæði 200.–202. gr. almennra hegningarlaga skýrari og í samræmi við réttarframkvæmd á þessu sviði. Í fyrsta lagi er lagt til að ekki verði samkvæmt orðalagi ákvæðanna gerður greinarmunur á refsihámarki brota í formi samræðis eða annarra kynferðismaka við barn yngra en 15 ára eftir því hvort um er að ræða brot innan eða utan fjölskyldusambands eða annars trúnaðarsambands, eins og nú er, sbr. annars vegar 1. mgr. 200. gr. og 1. mgr. 201. gr. almennra hegningarlaga, og hins vegar 1. mgr. 202. gr. sömu laga. Þá verði í öðru lagi afnumin aldursviðmið síðarnefndu ákvæðanna sem miðast við 16 ára aldur. Geri ákvæðin í heild sinni því fyrst og fremst greinarmun á refsimörkum kynferðisbrota gegn börnum eftir því hvort þau eru framin fyrir 15 ára aldur, sem er hinn kynferðislegi lágmarksaldur, eða eftir það, þ.e. þegar barn er 15, 16 eða 17 ára gamalt. Í tengslum við þá breytingu er í þriðja lagi lagt til að refsing vegna samræðis eða annarra kynferðismaka við barn innan fjölskyldu eða annars trúnaðarsambands verði allt að 12 ára fangelsi þegar barn er 15, 16 eða 17 ára, en samkvæmt gildandi ákvæði er hún fangelsi allt að 12 árum þegar barn er yngra en 16 ára en allt að átta árum þegar barn er á aldrinum 16 eða 17 ára. Með þessari breytingu verður litið á börn á aldrinum 15 ára til 18 ára aldurs sem einn hóp sem náð hafa kynferðislegum lágmarksaldri. Þá er lagt til að refsing vegna annarrar kynferðislegrar áreitni gagnvart barni á aldrinum 15 til 18 ára í fjölskyldu- eða öðru trúnaðarsambandi verði fangelsi í allt að fjögur ár. Í fjórða lagi er lagt til að lögfest verði sérstök heimild til refsiþyngingar þegar kynferðisbrot er framið í trúnaðarsambandi geranda og barns undir 15 ára aldri. Í tengslum við þessar breytingar er í fimmta lagi lagt til að sök fyrir brot skv. 1. mgr. 202. gr., sem mælir fyrir um refsinæmi þess að hafa samræði eða önnur kynferðismök við barn undir 15 ára aldri, fyrnist ekki.
2. Norræn lagaákvæði.
2.1. Danmörk.
Samkvæmt 1. mgr. 210. gr. dönsku hegningarlaganna (d. Straffeloven) varðar það fangelsi allt að sex árum að hafa samræði við niðja sinn. Í 2. mgr. ákvæðisins er kveðið á um refsinæmi samræðis milli systkina. Varðar slík háttsemi fangelsi allt að tveimur árum en þó er heimilt að fella niður refsingu ef viðkomandi er ekki orðinn 18 ára. Þá segir enn fremur í 3. mgr. ákvæðisins að ákvæði 1. og 2. mgr. gildi um kynferðisathafnir milli aðila af sama kyni sem og önnur kynferðismök en samræði. Er ákvæðið að finna í 23. kafla dönsku hegningarlaganna um sifskaparbrot (d. forbrydelse i familieforhold).
Önnur ákvæði danskra hegningarlaga sem varða kynferðisbrot gegn börnum er að finna í 24. kafla dönsku hegningarlaganna um kynferðisbrot. Þar segir í 1. mgr. 223. gr. að hver sá sem hafi samræði við barn undir 18 ára aldri, sem er kjörbarn hans, stjúpbarn, fósturbarn eða barn sem honum hefur verið trúað fyrir til kennslu eða uppeldis, skuli sæta fangelsi allt að fjórum árum. Samkvæmt 2. mgr. ákvæðisins varðar það sömu refsingu að tæla barn til samræðis með því að misnota gróflega yfirburði sína á grundvelli aldurs og reynslu.
Samkvæmt 1. mgr. 222. gr. laganna varðar það fangelsisrefsingu allt að átta árum að hafa samræði við barn undir 15 ára aldri. Samkvæmt 2. mgr. ákvæðisins getur fangelsisrefsing numið allt að 12 árum hafi barnið verið yngra en 12 ára þegar brotið átti stað eða gerandinn beitt þvingun eða hótun við verknaðinn. Við ákvörðun refsingar skal það virt til þyngingar refsingunni hafi sá sem sekur er fundinn nýtt sér líkamlega eða andlega yfirburði gagnvart því barni sem í hlut á, sbr. 3. mgr. ákvæðisins. Þá varðar nauðgun allt að átta ára fangelsi, sbr. 1. mgr. 216. gr. dönsku hegningarlaganna. Refsing getur þó verið ákveðin allt að 12 árum hafi brotið verið stórfellt eða ef fyrir hendi eru aðrar sérstakar ástæður sem áhrif hafa til refsiþyngingar (d. en særligt farlig karakter eller der i øvrigt foreligger særligt skærpende omstændigheder).
Þess ber að geta að framangreind ákvæði 216., 222. og 223. gr. laganna eiga jafnframt við um kynferðisathafnir milli aðila af sama kyni sem og um önnur kynferðismök en samræði, sbr. 224. og 225. gr. laganna.
Í byrjun árs 2007 fól dómsmálaráðuneyti Danmerkur refsiréttarnefnd ráðuneytisins (d. Straffelovrådet) að taka til skoðunar refsingar í málum sem varða kynferðisbrot gegn börnum skv. 222. gr. dönsku hegningarlaganna og hvort refsing fyrir slík brot ætti að vera sambærileg refsingu fyrir nauðgun. Í áliti refsiréttarnefndarinnar frá apríl 2008 kom m.a. fram að refsing sú sem mælt væri fyrir um í 222. gr. hegningarlaganna væri samsvarandi þeirri refsingu sem ákveðin væri í 216. gr. þeirra um nauðgun. Var það mat nefndarinnar að þetta samræmi gæti verið grundvöllur fyrir því í ákveðnum tilvikum að leggja refsingar fyrir samræði gegn barni undir 15 ára að jöfnu við refsingar fyrir nauðgun. Hins vegar benti nefndin á að undir ákvæði 222. gr. laganna gætu fallið tilvik sem væru misalvarleg, en að rétt væri að leggja kynferðisbrot gegn börnum að jöfnu við nauðgun hvað refsingu varðaði í þeim tilvikum þar sem gerandinn hefði hagnýtt sér andlega eða líkamlega yfirburði gagnvart barninu, jafnvel þótt ekki hefði verið beitt ofbeldi eða þvingun. Þó mundu ekki öll tilvik sem vörðuðu samræði við barn undir 15 ára falla undir þá skilgreiningu og nefndi nefndin sem dæmi samræði í sambandi unglinga þar sem annar aðilinn hefði verið undir 15 ára aldri. Þá skipti aldur barns máli við mat á því hvort gerandinn hefði nýtt yfirburði sína. Taldi nefndin að þegar um væri að ræða brot gegn börnum upp að 10–11 ára aldri væri unnt að leggja til grundvallar að gerandinn hefði nýtt sér andlega eða líkamlega yfirburði. Eftir því sem barnið væri yngra væru líkurnar á þessu meiri og væri það aldur barnsins sem slíkur sem lægi þarna til grundvallar. Þegar um væri að ræða börn á aldrinum 12–14 ára gæti einnig eftir atvikum verið ástæða til þess að leggja refsingar fyrir brotin tvö að jöfnu, en það væri þó háð mati hverju sinni. Þannig gæti til að mynda háttað til að gerandinn væri ungur og óreyndur á meðan brotaþolinn væri rétt undir 15 ára aldri og hefði ef til vill átt frumkvæði að hinum kynferðislegu samskiptum. Í þeim tilgangi að tryggja að samræmi væri við ákvörðun refsingar vegna brota á framangreindum ákvæðum lagði refsiréttarnefndin það til að við 222. gr. hegningarlaganna yrði bætt refsihækkunarástæðu þannig að við ákvörðun refsingar yrði það virt til þyngingar refsingunni að viðkomandi hefði hagnýtt sér andlega eða líkamlega yfirburði sína gagnvart barni. Var það mat nefndarinnar að framangreint skyldi virt til refsiþyngingar bæði í tilvikum þar sem brotið væri gegn 1. mgr. 222. gr. hegningarlaganna og 1. málsl. 2. mgr. sömu greinar. Hins vegar taldi nefndin ekki ástæðu til þess að beita refsihækkunarástæðunni þegar beitt hefði verið þvingun eða hótunum þar sem 2. málsl. 2. mgr. 222. gr. tæki þegar til slíkrar háttsemi.
Í áliti refsiréttarnefndar Danmerkur var einnig vikið að því að þegar um væri að ræða mál sem vörðuðu brot gegn 222. gr. dönsku hegningarlaganna kæmi í mörgum tilvikum einnig til skoðunar brot gegn 210. eða 223. gr. laganna. Í málum sem vörðuðu brot á 2. mgr. 222. gr. laganna væri algengt að fjölskyldutengsl væru fyrir hendi milli hins brotlega og brotaþola. Í slíkum tilvikum væri refsað fyrir brot gegn báðum ákvæðunum. Kom fram að nefndin hefði til að mynda í skýrslu sinni nr. 1424/2002 um viðurlög og ákvörðun refsingar (d. Straffelovrådets betænkning nr. 1424/2002 om straffastsættelse og strafferammer) bent á að ástæða gæti verið til að skoða hvort gera ætti breytingar á ákvæði 210. gr. hvað varðaði refsinæmi þeirrar háttsemi sem þar væri getið með hliðsjón af ákvæðum 24. kafla laganna um kynferðisbrot. Í áliti sínu frá 2008 taldi nefndin að enn væri ástæða til þess að skoða sérstaklega ákvæði 210. og 223. gr. hegningarlaganna í þessu sambandi, en tók fram að ekki hefði gefist tækifæri til þess við gerð álitsins. Í kjölfar álitsins var lagt fram frumvarp í danska þinginu um breytingu á dönsku hegningarlögunum sem síðar varð að lögum nr. 501/2008. Með lögunum var framangreindri 3. mgr. 222. gr. bætt við lögin, sbr. 1. mgr. 1. gr. laganna. Í athugasemdum sem fylgdu með frumvarpinu kom fram að markmiðið með ákvæðinu væri að tryggja að refsingar fyrir kynferðisbrot gegn börnum yrðu jafnþungar og refsingar fyrir nauðgunarbrot, jafnvel þótt ekki hefði verið beitt ofbeldi eða hótunum um ofbeldi.
2.2. Noregur.
Um kynferðisbrot er fjallað í 19. kafla norsku hegningarlaganna (n. lov 1902-05-22 nr. 10: Almindelig borgerlig straffelov (straffeloven)). Þar segir í 197. gr. að það varði allt að fimm ára fangelsisrefsingu að hafa samræði eða önnur kynferðismök (n. seksuell omgang) við niðja sinn. Falla kjörbörn einnig undir gildissvið ákvæðisins. Hafi maður samræði við bróður sinn eða systur varðar það fangelsi allt að einu ári, en sé viðkomandi undir 18 ára aldri er honum ekki refsað, sbr. 198. gr. laganna. Þá er kveðið á um það í 1. mgr. 199. gr. laganna að sá sem hafi samræði eða önnur kynferðismök við fósturbarn sitt, stjúpbarn eða barn undir 18 ára aldri sem er undir hans umsjá eða lýtur yfirvaldi hans eða umsjón skuli sæta fangelsi allt að fimm árum. Hið sama gildir um þann sem stuðlar að því að annar maður hafi samræði eða önnur kynferðismök við aðila sem er honum tengdur með slíkum hætti, sbr. 2. mgr. 199. gr. laganna.
Samkvæmt 1. mgr. 195. gr. norsku hegningarlaganna varðar það fangelsi allt að 10 árum að hafa samræði eða önnur kynferðismök við barn undir 14 ára aldri. Samkvæmt ákvæðinu varðar það að lágmarki þriggja ára fangelsisrefsingu hafi brotið falist í samræði. Í 2. mgr. ákvæðisins er mælt fyrir um tilteknar refsihækkunarástæður, en séu þær fyrir hendi varðar brotið allt að 21 árs fangelsi. Eru þar m.a. nefnd tilvik þar sem fleiri en einn hafa staðið að broti, um sé að ræða endurtekið brot gegn barni undir 10 ára og brotið hafi haft þær afleiðingar að brotaþoli hafi látið lífið eða hlotið verulegt líkamstjón eða annað heilsutjón.
Hafi maður samræði eða önnur kynferðismök við barn á aldrinum 14 til 16 ára varðar það fangelsi allt að sex árum skv. 1. mgr. 196. gr. laganna. Samkvæmt 2. mgr. ákvæðisins er heimilt að dæma mann til allt að 15 ára fangelsisvistar ef tilteknar refsihækkunarástæður eru fyrir hendi, m.a. ef fleiri en einn hafa staðið að broti eða ef brotið hefur haft þær afleiðingar að brotaþoli hafi látið lífið eða hlotið verulegt líkamstjón eða annað heilsutjón. Líkt og vegna brota gegn 195. gr. laganna útilokar villa um aldur barnsins ekki refsiábyrgð, sbr. 3. mgr. ákvæðisins, en heimilt er að fella niður refsingu ef gerandi og þolandi eru á svipuðum aldri og þroskastigi, sbr. 4. mgr. Þá varðar annars konar kynferðisleg áreitni gagnvart barni undir 16 ára aldri allt að þriggja ára fangelsi, sbr. 2. mgr. 200. gr. laganna, en séu nánar tilgreindar refsihækkunarástæður fyrir hendi getur háttsemin varðað allt að sex ára fangelsi, sbr. 3. mgr. 200. gr.
Loks varðar nauðgun allt að 10 ára fangelsi, sbr. 1. mgr. 192. gr. norsku hegningarlaganna. Hugtakið nauðgun er skilgreint á þann hátt samkvæmt lögunum að í því felst samræði eða önnur kynferðismök með því að beita ofbeldi eða hótunum, sem og að hafa samræði eða önnur kynferðismök við meðvitundarlaust fólk eða þá sem geta af öðrum ástæðum ekki spornað við verknaðinum. Það telst einnig nauðgun að beita ofbeldi eða hótunum til þess að fá aðra til þess að hafa samræði eða önnur kynferðismök eða til að framkvæma samsvarandi athafnir á sjálfu sér. Þegar metið er hvort ofbeldi eða hótunum hafi verið beitt eða hvort þolandi hafi verið ófær um að sporna við verknaðinum skal líta til þess hvort brotaþoli hafi verið yngri en 14 ára. Í 2. mgr. 192. gr. er mælt fyrir um að lágmarksrefsing fyrir nauðgun skuli vera þrjú ár hafi samræði átt sér stað eða ef gerandinn hefur sjálfur komið brotaþola í það ástand að hann gat ekki spornað við verknaðinum. Nauðgun af stórkostlegu gáleysi er refsiverð skv. 4. mgr. 192. gr. Séu nánar tilteknar refsihækkunarástæður fyrir hendi getur refsing fyrir nauðgun orðið allt að 21 árs fangelsi og allt að átta ára fangelsi fyrir nauðgun af stórkostlegu gáleysi.
Á árinu 2005 samþykkti norska þingið ný hegningarlög (n. Lov 2005-05-20 nr 28: Lov om straff (straffeloven)) sem ekki hafa tekið gildi nema að mjög takmörkuðu leyti. Eru ákvæði kynferðisbrotakafla laganna nokkuð frábrugðin núgildandi ákvæðum hegningarlaganna frá 1902 og er því rétt að gera stuttlega grein fyrir þeim.
Í 312. gr. hegningarlaganna frá 2005 er mælt fyrir um refsinæmi þess að eiga samræði eða önnur kynferðismök við niðja sinn sem og að fá viðkomandi til þess að framkvæma samsvarandi athafnir á sjálfum sér. Kjörbörn falla einnig undir ákvæðið og varðar brot gegn því allt að sex ára fangelsi. Samkvæmt 313. gr. laganna varðar það fangelsi allt að einu ári að hafa samræði eða önnur kynferðismök við bróður sinn eða systur eða að fá viðkomandi til þess að framkvæma samsvarandi athafnir á sjálfum sér. Þá er kveðið á um það í a-lið 314. gr. laganna að sá sem hafi samræði eða önnur kynferðismök við fósturbarn sitt, stjúpbarn eða barn undir 18 ára aldri sem er undir hans umsjá eða lýtur yfirvaldi hans eða umsjón skuli sæta fangelsi allt að sex árum. Varðar það sömu refsingu að fá viðkomandi til þess að framkvæma samsvarandi athafnir á sjálfum sér, sbr. b-lið 314. gr.
Það nýmæli er að finna í hegningarlögunum frá 2005 að samræði og önnur kynferðismök við barn undir 14 ára aldri sem og að fá barn undir því aldursmarki til þess að framkvæma slíkar athafnir á sjálfu sér telst nauðgun á barni undir 14 ára aldri og varðar allt að 10 ára fangelsi, sbr. a- og b-lið 1. mgr. 299. gr. laganna. Ekki er gerð krafa um að ofbeldi eða þvingun hafi verið beitt af hálfu geranda svo að brotið geti talist til nauðgunar á barni. Samkvæmt c-lið 1. mgr. 299. gr. telst það jafnframt til nauðgunar ef tiltekin kynferðisleg áreitni (n. kvalifisert seksuell handling) hefur átt sér stað gagnvart barni undir 14 ára aldri. Í tillögum (n. tilrådning) frá norska dómsmálaráðuneytinu og lögreglu frá 19. desember 2008 (Ot.prp. nr. 22 (2008-2009)), sem samþykkt voru í norska Stórþinginu sama dag, kemur fram að með kynferðislegri áreitni í skilningi ákvæðisins sé átt við athafnir sem séu á mörkum þess að falla undir skilgreininguna á öðrum kynferðismökum og séu þar einkum hafðar í huga athafnir líkt og þær að strjúka kynfæri barns innan klæða. Í 300. gr. laganna er kveðið á um að refsing fyrir brot skv. 299. gr. skuli að lágmarki vera þrjú ár og allt að 15 ára fangelsi hafi brotið falist í tiltekinni háttsemi, t.d. að hinn brotlegi hafi sett getnaðarlim sinn eða annan hlut í legganga- eða endaþarmsop brotaþola, sbr. a- og c-lið 300. gr. Hafi brotið verið stórfellt varðar það fangelsisrefsingu allt að 21 ári. Við mat á því hvort brot teljist stórfellt skal líta til þess hvort fleiri en einn hafi staðið að broti, hvort það hafi verið framið á sérlega sársaukafullan eða meiðandi hátt, hver aldur brotaþola hafi verið þegar brotið átti sér stað, hvort um endurtekið brot sé að ræða eða hvort brotið hafi haft þær afleiðingar að brotaþoli lét lífið eða hlaut verulegt líkamstjón eða annað heilsutjón.
Í 302. gr. hegningarlaganna frá 2005 segir að sá sem hafi samræði eða önnur kynferðismök við barn á aldrinum 14 til 16 ára skuli sæta fangelsi allt að sex árum, enda sé háttsemin ekki refsiverð samkvæmt öðrum ákvæðum laganna. Hið sama gildir hafi barn á framangreindu aldursskeiði verið fengið til þess að framkvæma slíkar athafnir á sjálfu sér. Hafi brot gegn 302. gr. verið stórfellt varðar það fangelsi allt að 15 árum, sbr. 1. mgr. 303. gr. laganna. Hið sama gildir einnig hafi gerandi áður verið sakfelldur fyrir brot gegn ákvæðum 291., 299. eða 302. gr. laganna. Samkvæmt 2. mgr. 303. gr. skal líta til þess við mat á því hvort brot gegn 302. gr. hafi verið stórfellt, hvort fleiri en einn hafi staðið að brotinu, hvort það hafi verið framið á sérstaklega sársaukafullan eða annan meiðandi hátt eða hvort brotaþoli hafi látið lífið eða hlotið verulegt líkamstjón eða annað heilsutjón af brotinu. Þá varðar önnur kynferðisleg áreitni en sú sem fellur undir 299. gr. laganna fangelsi allt að þremur árum.
2.3. Svíþjóð.
Um kynferðisbrot gegn börnum er fjallað í 6. kafla sænsku hegningarlaganna (s. brottsbalken). Í 1. mgr. 4. gr. kaflans er mælt fyrir um að samræði eða önnur sambærileg kynferðismök við barn undir 15 ára aldri teljist nauðgun gegn barni og varðar slíkt brot að lágmarki tveggja ára fangelsisrefsingu og allt að sex árum. Ekki er gerð sú krafa samkvæmt ákvæðinu að beitt sé einhvers konar ofbeldi, hótun eða nauðung til þess að um nauðgunarbrot gegn barni sé að ræða. Samkvæmt 2. mgr. ákvæðisins gildir hið sama hafi háttsemin verið framin gegn barni sem náð hefur 15 ára aldri en er ekki fullra 18 ára þegar brotið er framið, enda sé barnið afkomandi geranda eða hefur verið falið honum til fósturs eða uppeldis. Hafi brotið verið stórfellt varðar það að lágmarki fjögurra ára fangelsi og allt að 10 árum. Við mat á því hvort brotið hafi verið stórfellt skal líta til þess hvort gerandinn hefur beitt ofbeldi eða hótun um refsiverðan verknað, hvort fleiri en einn aðili hafi átt þátt í brotinu eða hvort gerandi hafi með hliðsjón af háttsemi hans og ungum aldri brotaþola sýnt af sér sérstakt tillitsleysi eða ruddaskap. Verði talið að aðstæður við brot skv. 1. eða 2. mgr. 4. gr. séu mildandi (s. mindre allvarligt) varðar það fangelsi allt að fjórum árum, sbr. 5. gr. 6. kafla laganna. Sem dæmi um aðstæður sem yrðu taldar mildandi í slíkum málum má nefna tilvik þar sem 15 ára piltur og 14 ára stúlka hafa kynmök með fullu samþykki beggja aðila. Samkvæmt 1. mgr. 6. gr. varðar kynferðisleg áreitni gagnvart barni allt að tveggja ára fangelsi. Gildir ákvæðið um barn undir 15 ára aldri og barn sem náð hefur 15 ára aldri en er ekki fullra 18 ára sem á í slíkum tengslum við geranda sem mælt er fyrir um í 2. mgr. 4. gr. 6. kafla hegningarlaganna. Sé brotið stórfellt varðar það fangelsi frá sex mánuðum og allt að sex árum, sbr. 2. mgr. 6. gr. Við mat á því hvort brotið hafi verið stórfellt skal líta til þess hvort fleiri en einn aðili hafi átt þátt í brotinu eða hvort gerandi hafi með hliðsjón af háttsemi hans og ungum aldri brotaþola sýnt af sér sérstakt tillitsleysi eða ruddaskap.
Ákvæði sænsku hegningarlaganna um nauðgun á barni gildir samkvæmt framansögðu um alvarleg kynferðisbrot gegn niðja undir 18 ára aldri, fósturbarni eða öðru barni sem viðkomandi hefur verið falið til uppeldis. Ákvæði 1. mgr. 7. gr. 6. kafla sænsku hegningarlaganna um refsinæmi þess að hafa samræði við eigið barn eða afkomanda þess og ákvæði 2. mgr. sömu greinar um refsinæmi þess að hafa samræði við alsystkini sitt gilda aftur á móti í tilvikum þar sem aðilar hafa náð 18 ára aldri. Gildir 7. gr. aðeins ef líffræðileg tengsl eru á milli aðila og einungis ef samræði hefur átt sér stað. Núgildandi ákvæði 4. gr. 6. kafla hegningarlaganna var breytt með lögum nr. 2005:90. Í frumvarpi sænsku ríkisstjórnarinnar að lögunum (prop. 2004/05:45) var sérstaklega vikið að því álitaefni hvort ástæða væri til að viðhalda refsinæmi þeirrar háttsemi sem mælt er fyrir um í 7. gr. laganna. Var rakið að refsinæmi háttseminnar hefði upphaflega verið byggð á hvoru tveggja félagslegum og erfðafræðilegum rökum. Þá hefði því einnig verið haldið fram að afnám banns við slíkri háttsemi milli fullorðinna gæti orsakað aukningu á slíkum tilvikum milli fullorðins annars vegar og barns hins vegar. Þóttu hin erfðafræðilegu rök nægjanleg sem rök fyrir refsinæmi slíkrar háttsemi, en einnig þóttu ákveðin siðferðisleg rök mæla með því að ákvæði um samræði fullorðinna sem tengd væru framangreindum blóðböndum yrðu ekki felld út úr hegningarlögunum. Ákvæði sem þetta væri almennt til þess fallið að styrkja það viðhorf að sambönd sem þessi væru skaðleg og forkastanleg auk þess sem það væri til þess fallið að viðhalda því að bann við kynmökum milli blóðskyldra væri virt.
Með framangreindri lagabreytingu á árinu 2005 var ákvæði laganna um nauðgun einnig breytt. Í núgildandi ákvæði, sem er að finna í 1. gr. 6. kafla, kemur fram að hver sá sem þvingi aðra manneskju til samræðis eða annarra kynferðismaka með ofbeldi eða hótunum um refsiverðan verknað skuli sæta fangelsi að lágmarki í tvö ár og allt að sex árum. Gildir hið sama hafi gerandi nýtt sér það ástand brotaþola að hann gat ekki spornað við verknaðinum, t.d. vegna meðvitundarleysis, svefns eða ölvunar. Teljist aðstæður við brotið mildandi varðar það fangelsi allt að fjórum árum, en hafi brotið verið stórfellt varðar brotið að lágmarki fjögurra ára fangelsi og allt að 10 árum. Við mat á því hvort brotið hafi verið stórfellt skal líta til þess hvort fleiri en einn aðili hafi átt þátt í brotinu eða hvort hin brotlegi hafi sýnt af sér sérstakt tillitsleysi eða ruddaskap.
2.4. Samantekt.
Gildandi ákvæði hegningarlaga hinna Norðurlandanna, einkum Danmerkur og Noregs, eru um margt sambærileg við ákvæði íslensku hegningarlaganna þegar kemur að verknaðarlýsingu ákvæðanna þótt ekki sé fullt samræmi á milli landanna að því er varðar refsimörk fyrir slík brot. Séu alvarlegustu kynferðisbrotin gegn börnum borin saman, sbr. eftirfarandi umfjöllun, má sjá að refsingar þær sem mælt er fyrir um í almennum hegningarlögum eru þyngri en refsingar sem mælt er fyrir um í hegningarlögum Danmerkur, Noregs og Svíþjóðar.
Samkvæmt dönsku hegningarlögunum varðar það fangelsi allt að sex árum að hafa samræði eða önnur kynferðismök við niðja sinn og samræði eða önnur kynferðismök milli systkina varða fangelsi allt að tveimur árum, en þó er heimilt í slíkum tilvikum að fella niður refsingu hafi annað systkinanna ekki náð 18 ára aldri. Fellur kjörbarn utan gildissviðs ákvæðisins. Samkvæmt norsku hegningarlögunum varðar sams konar háttsemi gagnvart niðja eða kjörbarni allt að fimm ára fangelsi. Þá er samræði milli systkina refsivert samkvæmt norsku hegningarlögunum og varðar fangelsi allt að einu ári, en sé viðkomandi undir 18 ára aldri er honum ekki refsað. Samkvæmt almennum hegningarlögum varðar samræði eða önnur kynferðismök við niðja eða kjörbarn fangelsi allt að átta árum, en allt að 12 árum hafi barnið verið yngra en 16 ára. Samræði og önnur kynferðismök milli systkina varða fangelsi allt að fjórum árum, en heimilt er að fella refsingu þess systkinis sem ekki hefur náð 18 ára aldri niður.
Í íslensku, dönsku og norsku hegningarlögunum er einnig að finna sérákvæði er mæla fyrir um refsinæmi þess að hafa samræði við barn undir 18 ára aldri sem er stjúpbarn viðkomandi, fósturbarn eða barn sem honum hefur verið trúað fyrir til kennslu eða uppeldis eða lýtur umsjón viðkomandi og yfirvaldi. Samkvæmt dönsku hegningarlögunum, en ákvæði þeirra tekur einnig til kjörbarna, varðar slík háttsemi fangelsi allt að fjórum árum. Í norsku hegningarlögunum er mælt fyrir um að háttsemin varði fangelsi allt að fimm árum, en samkvæmt íslensku hegningarlögunum varðar hún fangelsi allt að átta árum og allt að 12 árum hafi barnið verið yngra en 16 ára.
Samkvæmt dönsku hegningarlögunum varðar það fangelsisrefsingu allt að átta árum að hafa samræði við barn undir 15 ára aldri, en hafi barnið verið yngra en 12 ára þegar brotið átti sér stað eða gerandinn beitt þvingun eða hótun við verknaðinn varðar brotið fangelsi allt að 12 árum. Samkvæmt norsku hegningarlögunum varðar það fangelsi allt að 10 árum að hafa samræði eða önnur kynferðismök við barn undir 14 ára aldri. Hafi brotið falist í samræði er lágmarksrefsing fangelsi í þrjú ár og séu tilteknar refsihækkunarástæður fyrir hendi getur slíkt brot varðað fangelsi allt að 21 ári. Hafi maður samræði eða önnur kynferðismök við barn á aldrinum 14 til 16 ára varðar það fangelsi allt að sex árum, en allt að 15 árum hafi tilteknar refsihækkunarástæður verið fyrir hendi. Í almennum hegningarlögum er kveðið á um það að samræði eða önnur kynferðismök við barn undir 15 ára aldri varði fangelsi frá einu ári og allt að 16 árum.
Ákvæði sænsku hegningarlaganna um samræði og önnur kynferðismök við niðja eða barn sem tengist geranda tilteknum fjölskyldu- eða trúnaðarböndum annars vegar og við barn sem ekki hefur náð kynferðislegum lögaldri er nokkuð frábrugðið ákvæðum íslensku, dönsku og norsku hegningarlaganna hvað uppsetningu varðar en m.a. er kveðið á um refsinæmi slíkra brota í einu og sama ákvæðinu, en samkvæmt því teljast samræði eða önnur kynferðismök við barn undir 15 ára aldri nauðgun á barni og varðar slíkt brot að lágmarki tveggja ára fangelsisrefsingu og allt að sex árum. Varðar það sömu refsingu hafi háttsemin verið framin á barni sem náð hefur 15 ára aldri en er ekki fullra 18 ára þegar brotið var framið, enda sé barnið afkomandi geranda eða hefur verið falið honum til fósturs eða uppeldis. Hafi brotið verið stórfellt varðar það að lágmarki fjögurra ára fangelsi og allt að 10 árum. Sé hins vegar talið að aðstæður við brot skv. 1. eða 2. mgr. 4. gr. hafi verið mildandi varðar það fangelsi allt að fjórum árum.
3. Gildandi ákvæði 200., 201. og 202. gr. almennra hegningarlaga.
3.1. Almennt.
Í 200.–202. gr. almennra hegningarlaga er sérstaklega kveðið á um kynferðisbrot gegn börnum, en um þau gilda jafnframt önnur ákvæði XXII. kafla laganna þótt ekki séu þau þar tilgreind sérstaklega. Tryggja þarf börnum sérstaka vernd í lögum umfram fullorðna hvað þetta varðar, en alla jafna eru það börn og ungmenni sem brotið er gegn af hálfu þeirra sem eru eldri og reynslumeiri. Ljóst er að börn sem misnotuð eru kynferðislega verða fyrir mjög alvarlegu tjóni og geta afleiðingar slíkar brota verið langvarandi og jafnvel varanlegar.
3.2. Ákvæði 200. gr. almennra hegningarlaga.
Kveðið er á um refsinæmi sifjaspella í 200. gr. almennra hegningarlaga. Þar segir í 1. mgr. að hver sá sem hafi samræði eða önnur kynferðismök við barn sitt eða annan niðja skuli sæta fangelsi allt að átta árum, en allt að 12 ára fangelsi hafi barnið sem um ræðir verið yngra en 16 ára. Önnur kynferðisleg áreitni manns gagnvart barni sínu eða öðrum niðja en sú er greinir í 1. mgr. ákvæðisins er að sama skapi refsiverð, sbr. 2. mgr. þess, og varðar slík háttsemi allt að fjögurra ára fangelsi, en allt að sex ára fangelsi hafi verið brotið gegn barni yngra en 16 ára. Loks varðar samræði eða önnur kynferðismök milli systkina fangelsi allt að fjórum árum, sbr. 3. mgr. 200. gr. Sá fyrirvari er þó gerður að hafi annað systkina eða bæði verið undir 18 ára aldri þegar háttsemin átti sér stað megi ákveða að refsing falli niður að því er viðkomandi varðar. Háttsemi sú sem ákvæðið mælir fyrir um er refsiverð hvort sem brotaþoli hefur náð 18 ára aldri eða ekki.
Ákvæði 200. gr. hefur tekið talsverðum breytingum frá gildistöku almennra hegningarlaga árið 1940. Þannig var ákvæðinu, sem upphaflega var að finna í 190. gr. laganna, til að mynda skipað í XXI. kafla laganna um sifskaparbrot en ekki í XXII. kafla þeirra svo sem nú er. Í 1. mgr. ákvæðisins var kveðið á um refsinæmi holdlegs samræðis milli foreldra og barna og milli annarra ættingja í beinan ættlegg. Var háttsemin refsiverð bæði hvað varðaði foreldrið og barnið sem í hlut átti, enda væri barnið eldra en 18 ára. Háttsemi foreldrisins varðaði allt að fjögurra ára fangelsi en allt að sex ára fangelsi væri barnið yngra en 16 ára. Refsing barns viðkomandi eða annars niðja var fangelsi allt að tveimur árum. Að sama skapi var holdlegt samræði milli systkina refsivert, sbr. 2. mgr. 190. gr., en væri annað systkinanna eða bæði undir 16 ára aldri mátti ákveða að refsing viðkomandi félli niður.
Með 8. gr. laga nr. 40/1992 var meginefni þágildandi 190. gr. laganna flutt í XXII. kafla um kynferðisbrot og orðalag þess fært til núgildandi horfs. Þannig voru önnur kynferðismök manns við börn sín eða aðra niðja lögð að jöfnu við samræði og var felld niður refsiábyrgð barna eða annarra niðja sem hlut áttu að samræði eða öðrum kynferðismökum milli ættingja í beinan ættlegg. Einnig voru refsimörk ákvæðisins þyngd nokkuð. Á sama hátt var ákvæði 3. mgr. um systkini rýmkað þannig að önnur kynferðismök voru lögð að jöfnu við samræði. Þá var refsing fyrir brot systkina þyngd í fjögurra ára fangelsi í stað tveggja ára áður en refsibrottfallsheimild ákvæðisins rýmkuð með því að miða við 18 ára aldur í stað 16 ára.
Refsing fyrir brot gegn 1. mgr. 200. gr. var þyngd enn frekar með 2. gr. laga nr. 40/2003, en með lögunum var hún færð til núgildandi horfs. Meðal þeirra raka sem færð voru fyrir breytingunni í almennum athugasemdum frumvarps þess er varð að lögum nr. 40/2003 var hversu alvarleg brotin væru auk þess sem dómsmálum vegna brotanna hefði fjölgað síðustu árin. Þá var einnig vísað til almennra viðhorfa í þjóðfélaginu um nauðsyn þess að tryggja betur aðbúnað og öryggi barna sem og til þjóðréttarlegra skuldbindinga Íslands samkvæmt samningi Sameinuðu þjóðanna um réttindi barnsins. Refsing fyrir brot gegn 2. mgr. 200. gr. var aftur á móti ekki færð til núgildandi horfs fyrr en á árinu 2007, sbr. 9. gr. laga nr. 61/2007. Í athugasemdum við frumvarpið kom fram að munurinn á refsihámarki skv. 1. mgr. og 2. mgr. ákvæðisins væri of mikill eftir að refsing fyrir brot gegn 1. mgr. var þyngd með lögum nr. 40/2003. Þannig gæti háttað til að mjótt væri á munum hvort brot gegn börnum teldust falla undir önnur kynferðismök eða kynferðislega áreitni, en slíkt gæti leitt til þess að brot sem væru mjög svipuð að grófleika féllu undir mismunandi málsgrein, með mishátt refsihámark. Var þynging refsingar fyrir brot gegn 2. mgr. ákvæðisins talin geta dregið úr þessum mun, en þó með þeim hætti að ekki var gert ráð fyrir því að refsingar fyrir smávægileg brot þyngdust. Að auki var vísað til þess að með breytingunni mundu brot sem fælust í kynferðislegri áreitni gagnvart börnum yngri en 16 ára fyrnast á 10 árum.
3.3. Ákvæði 201. gr. almennra hegningarlaga.
Samkvæmt 1. mgr. 201. gr. almennra hegningarlaga skal hver sá sem hefur samræði eða önnur kynferðismök við barn yngra en 18 ára sem er kjörbarn hans, stjúpbarn, fósturbarn, sambúðarbarn eða tengt honum þannig fjölskylduböndum í beinan legg eða barn sem honum hefur verið trúað fyrir til kennslu eða uppeldis sæta fangelsi allt að átta árum og allt að 12 árum sé barn yngra en 16 ára. Í 2. mgr. ákvæðisins segir að önnur kynferðisleg áreitni en sú sem greinir í 1. mgr. ákvæðisins varði allt að fjögurra ára fangelsi og allt að sex ára fangelsi hafi barnið sem í hlut á verið yngra en 16 ára.
Líkt og varðandi 200. gr. almennra hegningarlaga voru talsverðar breytingar gerðar á 201. gr. laganna á árinu 1992, sbr. 9. gr. laga nr. 40/1992. Meginbreytingin fólst í því að ákvæðið var gert ókynbundið en fram til þess tíma gat brotaþoli samkvæmt ákvæðinu einungis verið stúlka sem var kjördóttir eða fósturdóttir gerandans sem var karlmaður. Þá voru önnur kynferðismök lögð að jöfnu við samræði og ákvæðið jafnframt látið taka til stjúpbarna, sambúðarbarna og ungmenna sem viðkomandi hefði verið trúað fyrir til kennslu eða uppeldis. Einnig var refsing fyrir brotið þyngd auk þess sem mælt var fyrir um refsinæmi annarrar kynferðislegrar áreitni. Með 10. gr. laga nr. 61/2007 var ákvæðið svo fært til núgildandi horfs.
3.4. Ákvæði 202. gr. almennra hegningarlaga.
Í 1. mgr. 202. gr. almennra hegningarlaga er kveðið á um refsinæmi þess að hafa samræði eða önnur kynferðismök við barn, yngra en 15 ára. Varðar slík háttsemi fangelsi ekki skemur en eitt ár og allt að 16 árum, en þó er heimilt að lækka refsinguna eða láta hana niður falla ef gerandi og þolandi eru á svipuðum aldri og þroskastigi. Samkvæmt 2. mgr. 202. gr. varðar önnur kynferðisleg áreitni en sú sem greinir í 1. mgr. ákvæðisins fangelsi allt að sex árum. Loks er í 3. mgr. ákvæðisins kveðið á um refsinæmi þess að tæla barn, með blekkingum, gjöfum eða á annan hátt, til samræðis eða annarra kynferðismaka.
Við gildistöku almennra hegningarlaga árið 1940 var ákvæði þessa efnis að finna í 200. gr. laganna þar sem sagði í 1. mgr. að hver sem hefði samræði við barn, yngra en 14 ára, skyldi sæta fangelsi allt að 12 árum. Þá sagði í 2. mgr. að hver sá sem tældi stúlkubarn, á aldrinum 14 til 16 ára, til samræðis skyldi sæta fangelsi allt að fjórum árum. Hefði verið um önnur kynferðismök en samræði að ræða skyldi beita vægari hegningu að tiltölu, sbr. þágildandi 202. gr. laganna.
Með 10. gr. laga nr. 40/1992 var ákvæði 200. gr. hegningarlaganna fært í 202. gr. þar sem í 1. mgr. var kveðið á um refsinæmi þess að hafa samræði eða önnur kynferðismök við barn yngra en 14 ára og varðaði slík háttsemi fangelsi allt að 12 árum. Þá var einnig kveðið á um að það varðaði fangelsi allt að fjórum árum að sýna barni undir sama aldursmarki aðra kynferðislega áreitni. Í 2. mgr. ákvæðisins var kveðið á um refsinæmi þess að tæla ungmenni á aldrinum 14 til 16 ára til samræðis eða annarra kynferðismaka. Breytingar voru einnig gerðar á ákvæðinu með lögum nr. 40/2003, sbr. 4. gr., m.a. þannig að refsivernd að því er varðaði tælingu ungmenna var færð til 18 ára aldurs.
Veigamiklar breytingar voru gerðar á 202. gr. almennra hegningarlaga með 11. gr. laga nr. 61/2007. Var refsivernd 1. mgr. ákvæðisins rýmkuð þannig að hún var látin ná til barna yngri en 15 ára í stað barna yngri en 14 ára áður og að auki voru refsimörk ákvæðisins hækkuð umtalsvert, eða í fangelsi ekki skemur en eitt ár og allt að 16 árum. Með breytingunni var það undirstrikað að kynmök við börn teljast til alvarlegustu kynferðisbrotanna ásamt nauðgun. Einnig var sú breyting gerð á 1. mgr. ákvæðisins með lögunum að þar kom inn núgildandi refsilækkunarheimild, þ.e. ef gerandi og þolandi eru á svipuðum aldri og þroskastigi. Þá var refsing fyrir aðra kynferðislega áreitni þyngd í sex ár í stað fjögurra áður.
3.5. Ákvæði almennra hegningarlaga um kynferðisbrot gegn börnum í framkvæmd.
Undanfarið hefur nokkur gagnrýni komið fram á skipan ákvæða almennra hegningarlaga sem fjalla um kynferðisbrot gegn börnum. Í þessu sambandi hefur sérstaklega verið fjallað um þann mun sem er á refsihámarki fyrir brot gegn 200. og 201. gr. almennra hegningarlaga annars vegar og 202. gr. hins vegar. Brot gegn 200. og 201. gr. almennra hegningarlaga fjalla um brot fullorðins einstaklings gagnvart barni sem hann á í sérstöku trúnaðarsambandi við, m.a. á grundvelli fjölskyldutengsla. Svo sem áður hefur komið fram varða brot gegn 1. mgr. ákvæðanna, sem kveða á um refsinæmi samræðis og annarra kynferðismaka, fangelsisrefsingu allt að átta árum, en allt að 12 árum hafi barnið sem um ræðir verið yngra en 16 ára. Brot gegn 1. mgr. 202. gr. varða aftur á móti fangelsisrefsingu sem ekki skal vera skemmri en eitt ár og allt að 16 ára fangelsi. Hefur umræðan beinst að því að ákvæði almennra hegningarlaga beri það með sér að brot gegn börnum sem eigi í trúnaðarsambandi við geranda séu í kynferðisbrotamálum ekki álitin jafnalvarleg og brot gegn börnum sem ekki eiga í slíku sambandi við geranda. Þá hefur einnig verið bent á að nauðgunarbrot, sbr. 194. gr. almennra hegningarlaga, varði fangelsisrefsingu frá einu ári og allt að 16 árum.
Á síðastliðnum árum hefur verið leitast við að tryggja réttarvernd barna í lögum svo sem frekast er unnt og eru þær breytingar á ákvæðum 200.–202. gr. almennra hegningarlaga sem raktar hafa verið hér að framan, sbr. umfjöllun í köflum 2.2. til 2.4., dæmi um viðleitni til að tryggja velferð barna í samræmi við þær kröfur sem gerðar eru í 3. mgr. 76. gr. stjórnarskrár lýðveldisins Íslands, nr. 33/1944. Þá hefur fyrningarfrestur vegna alvarlegustu kynferðisbrotanna gegn börnum verið afnuminn og að því er varðar önnur alvarleg brot gegn börnum hefst fyrningarfrestur ekki fyrr en brotaþoli hefur náð 18 ára aldri. Þá hafa breytingar sem gerðar voru á 194. gr. almennra hegningarlaga, um nauðgun, með 3. gr. laga nr. 61/2007 einnig reynst þýðingarmiklar í þessu sambandi, en með lögunum var hugtakið nauðgun rýmkað frá því sem áður var auk þess sem 195. gr. hegningarlaganna var breytt á þá leið að ungur aldur brotaþola virkar nú til þyngingar við ákvörðun refsingar fyrir nauðgun. Í greinargerð sem fylgdi frumvarpinu var m.a. rakið að beindist brot að ungum börnum væru ýmis dæmi þess í réttarframkvæmd að eingöngu væri ákært og dæmt fyrir brot gegn viðeigandi ákvæðum um kynferðisbrot gegn börnum, en nauðgunarákvæðinu væri þá ekki beitt jafnframt þar sem svo virtist talið að ekki væri beitt ofbeldi eða hótun um það. Í þessu sambandi var bent á það að nokkuð augljóst væri að þegar um ungt barn væri að ræða ætti gerandi alls kostar við það. Sú valdbeiting eða hótanir sem hann notaði til að fá fram kynmök væru því oft mun minni en þyrfti til þess að ná valdi á fullorðinni manneskju. Barnið væri hins vegar enn varnarlausara og ætti erfiðara með að verjast, skildi jafnvel ekki það sem fram færi. Það væri því eðlilegt að tekið væri tillit til þess að barn ætti í hlut þegar metið væri hvort beitt væri ofbeldi eða hótunum í skilningi nauðgunarákvæðisins. Slík lögskýring væri í samræmi við skilgreiningu ofbeldis í ákvæðinu þar sem í það væri lagður rúmur skilningur og ekki gerðar kröfur um líkamlega áverka.
Þegar litið er til orðalags 1. mgr. 200. gr. og 1. mgr. 201. gr. almennra hegningarlaga annars vegar og 1. mgr. 202. gr. sömu laga hins vegar virðist við fyrstu sýn að brot gegn börnum sem eiga í trúnaðarsambandi við geranda séu ekki talin jafn alvarleg og brot gegn börnum undir 15 ára aldri sem ekki eru í neinum slíkum tengslum við geranda. Refsihámark fyrrnefndu tveggja ákvæðanna er þannig allt að 12 ára fangelsi en allt að 16 ára fangelsi samkvæmt síðastnefnda ákvæðinu. Framkvæmdin ber hins vegar með sér að þetta sé ekki raunin. Þannig er ákært fyrir fleiri en eitt brot séu aðstæður til að mynda með þeim hætti að fullorðinn einstaklingur hafi átt samræði við barn yngra en 15 ára sem jafnframt er tengt gerandanum fjölskylduböndum. Í slíkum tilvikum verður eftir atvikum ákært fyrir brot gegn 194. gr. almennra hegningarlaga, sbr. dóm Hæstaréttar 19. janúar 2012 í máli nr. 562/2011, sem og fyrir brot gegn núgildandi 200. og 202. gr. laganna. Þá er einnig rétt að geta þess, sem áður hefur komið fram, að í 3. mgr. 70. gr. almennra hegningarlaga er kveðið á um að hafi verknaður beinst að karli, konu eða barni sem eru nákomin geranda, og tengsl þeirra þykja hafa aukið á grófleika verknaðarins, skuli að jafnaði taka það til greina til þyngingar refsingunni. Gildir ákvæðið um öll brot almennra hegningarlaga.
Í dómabók Ragnheiðar Bragadóttur, prófessors við lagadeild Háskóla Íslands, um kynferðisbrot, sem gefin var út á árinu 2009, er þróun refsinga fyrir kynferðisbrot á árunum 1992 til 2008 rakin með ítarlegum hætti. Meðal þess sem þar kemur fram er að sjá megi ákveðna þróun í þá átt að almennt hafi dómar fyrir kynferðisbrot þyngst á því árabili sem um ræðir (sjá, bls. 430). Séu sérstaklega teknir til skoðunar dómar sem varða kynferðisbrot gegn börnum megi sjá að í raun eru dómar fyrir brot gegn barni sem á í fjölskyldutengslum eða annars konar trúnaðarsambandi við geranda talsvert þyngri en dómar þar sem engin slík tengsl eru á milli brotaþola og geranda. Rétt er þó að geta þess að erfitt er að alhæfa um mál sem þessi þar sem fátítt er að atvik mála séu að fullu sambærileg. Þannig þyngjast dómarnir eftir því sem brotin eru stórfelldari auk þess sem þess má sjá stað í dómaframkvæmd að tengsl milli brotaþola og geranda eru talin hafa aukið á alvarleika verknaðarins.
Þróun í sömu átt má sjá séu teknir til skoðunar dómar Hæstaréttar sem kveðnir hafa verið upp eftir 1. janúar 2009. Þannig er hin dæmda refsing í málum þar sem einungis er sakfellt fyrir brot gegn 1. mgr. 202. gr. vægari en refsing sú sem dæmd er í tilvikum þar sem einnig er um að ræða brot gegn 194. gr., 1. mgr. 200. gr. eða 1. mgr. 201. gr. almennra hegningarlaga, sbr. t.d. dóm Hæstaréttar frá 3. desember 2009 í máli nr. 312/2009, en í málinu háttaði þannig til að X var sakfelldur fyrir brot gegn 1. mgr. 202. gr. almennra hegningarlaga með því að hafa látið A, sem þá var 14 ára gömul, hafa við sig munnmök. Var refsing X ákveðin fangelsi í 20 mánuði. Sama refsing var dæmd í dómi Hæstaréttar frá 17. desember 2009 í máli nr. 54/2009 þar sem X var sakfelldur fyrir brot gegn 1. mgr. 202. gr. almennra hegningarlaga með því að hafa látið A, sem þá var 14 ára gömul, hafa við sig munnmök og hafa síðan við hana endaþarmsmök uns honum varð sáðlát. Var talið að X hefði haft einbeittan ásetning til að eiga kynferðisleg samskipti við A þótt honum væri ljóst að hún væri einungis 14 ára gömul og byggi við væga þroskahömlun. Í dómi Hæstaréttar frá 4. mars 2010 í máli nr. 672/2009 var X sakfelldur fyrir kynferðisbrot gegn telpunni A, sem þá var átta ára gömul, með því að hafa í mörg skipti þuklað kynfæri hennar utanklæða og nuddað kynfæri hennar innanklæða með fingrum sínum. Voru brotin talin varða við 1. mgr. 202. gr. almennra hegningarlaga og var X dæmdur til 15 mánaða fangelsisrefsingar. Í dómi Hæstaréttar frá 3. desember 2009 í máli nr. 12/2009 var X dæmdur til 18 mánaða fangelsisrefsingar fyrir kynferðisbrot gegn Y sem þá var 12 ára, með því að hafa haft samræði við hana og látið hana hafa við sig munnmök. Var refsing X skilorðsbundin að hluta vegna þess að mál hans hafði sætt miklum töfum hjá lögreglu og ákæruvaldi. Hafi brot verið stórfellt eða ítrekað er það virt til þyngingar refsingu, sbr. dóm Hæstaréttar frá 20. maí 2010 í máli nr. 448/2009 þar sem málsatvik voru með þeim hætti að X var sakfelldur fyrir brot gegn 1. og 3. mgr. 202. gr. almennra hegningarlaga fyrir að hafa, frá fyrstu mánuðum ársins 2006 til aprílmánaðar 2008, í mörg skipti haft munnmök við piltinn A og í 4–5 skipti fengið hann til að hafa við sig endaþarmsmök. Var pilturinn á aldrinum 13 til 15 ára þegar brotin áttu sér stað. Við ákvörðun refsingar var litið til þess að hluti brota X varðaði við 3. mgr. 202. gr. laganna, en refsimörk hennar eru mun lægri en skv. 1. mgr. sama ákvæðis. Þá hafði engin viðhlítandi skýring verið gefin á þeim töfum sem urðu á að senda málið til ríkissaksóknara eftir að rannsókn lauk og heldur ekki á því hvers vegna það dróst í rúma átta mánuði að ljúka gerð málsgagna til Hæstaréttar. Jafnframt var litið til þess að brot X voru alvarleg og beindust að ungum, þroskaskertum dreng með áráttukennda hegðun. X hefði notfært sér þessa veikleika drengsins til að misnota hann kynferðislega og sýnt sterkan og einbeittan brotavilja við framkvæmd brotanna. Var refsing X ákveðin fangelsi í þrjú ár og sex mánuði.
Þegar um er að ræða brot gegn barni undir 15 ára aldri þar sem gerandinn tengist barninu fjölskyldu- eða trúnaðarböndum leiðir það til þyngri refsingar í dómaframkvæmd, allt eftir alvarleika brotsins. Í dómi Hæstaréttar frá 5. febrúar 2009 í máli nr. 258/2008 háttaði þannig til að X var sakfelldur fyrir kynferðisbrot gegn stjúpdóttur sinni og annarri stúlku, sbr. 2. mgr. 201. gr. og 1. og 2. mgr. 202. gr. almennra hegningarlaga. Við ákvörðun refsingar hans var litið til þess að brot hans voru trúnaðarbrot og beindust að stúlkum sem honum hefði beint eða óbeint verið treyst fyrir þegar þær voru litlar. Þótti refsing X hæfilega ákveðin fangelsi í tvö ár. Með dómi Hæstaréttar frá 28. maí 2009 í máli nr. 58/2009 var X sakfelldur fyrir kynferðisbrot gegn stjúpdóttur sinni, A, sbr. 1. mgr. 201. gr. og 1. mgr. 202. gr. almennra hegningarlaga, með því að hafa á árunum 2004 til 2007, er hún var 11 til 14 ára, tvisvar til þrisvar sinnum í viku haft samræði við hana. Talið var að X ætti sér ekki málsbætur. Hann hefði með háttsemi sinni brotið mjög alvarlega gegn barni sem honum hefði verið treyst og trúað fyrir í mörg ár með þeim afleiðingum að hann hefði rúið barnið æsku sinni og þeim möguleika að lifa eðlilegu lífi. Að auki hefði hann misnotað gróflega þann trúnað sem A hefði sýnt honum og þá virðingu sem hún hefði borið fyrir honum sem uppalanda. Þá hefðu brotin átt sér stað á heimili A þar sem hún hefði átt að eiga öruggt skjól og vernd fyrir slíkri misnotkun. Hefðu brotin verið til þess fallin að valda henni verulegum skaða og hefði X átt að vera það fyllilega ljóst. Var refsing X ákveðin fangelsi í átta ár. Í þessu sambandi má einnig nefna dóm Hæstaréttar frá 22. október 2009 í máli nr. 259/2009, þar sem X, þrátt fyrir neitun hans, var fundinn sekur um að hafa haft önnur kynferðismök en samræði við dóttur sína á tímabili frá september 2007 til nóvember 2008, en læknir sem skoðaði telpuna taldi útilokað að um samræði hefði verið að ræða. Töldust brot hans varða við 1. mgr. 200. gr. og 1. mgr. 202. gr. almennra hegningarlaga. Í dómi Hæstaréttar sagði eftirfarandi: „Við ákvörðun refsingar verður að líta til þess að kynferðisbrot ákærða beindust að barnungri dóttur hans, sem hann einn hafði forsjá með, og stóðu í rúmt ár. Þau voru ítrekuð, alvarleg og til þess fallin að hafa mikil og varanleg áhrif á telpuna.“ Var refsing X hæfilega ákveðin fangelsi í fimm ár.
Af síðastnefndum tveimur dómum má sjá að ítrekuð og stórfelld brot í trúnaðarsambandi milli aðila geta leitt til þess að dæmd refsing í slíkum málum er meira en tvöföld sú refsing sem almennt er dæmd í málum er varða brot gegn 1. mgr. 202. gr. almennra hegningarlaga. Þá má einnig geta dóms Hæstaréttar frá 16. júní 2010 í máli nr. 30/2010, en í málinu háttaði þannig til að X var gefið að sök í þremur ákæruliðum að hafa á árinu 2003 káfað innanklæða á kynfærum A, dóttur sinnar, sem þá var sjö ára, en að auki í 2. lið ákæru að hafa haft við hana samræði eða önnur kynferðismök og í 3. lið að hafa haft við hana samræði. X játaði að hafa káfað á kynfærum A innanklæða, en neitaði hins vegar að hafa haft samræði eða önnur kynferðismök við telpuna. Var X sakfelldur fyrir brotin, sem áttu sér öll stað sama daginn, en þó að því frátöldu að ósannað þótti að verknaður, sem 2. liður ákæru tók til, hefði verið fullframinn og var hann því sakfelldur fyrir tilraun til þess brots. Var háttsemi X talin varða við 1. og 2. mgr. 200. gr. og 1. og 2. mgr. 202. gr. almennra hegningarlaga, auk þess sem háttsemi X skv. 2. lið ákæru var heimfærð undir 1. mgr. 200. gr. og 1. mgr. 202. gr., sbr. 20. gr. sömu laga. Við ákvörðun refsingar var litið til þess að X hefði gerst sekur um kynferðisbrot gegn barnungri dóttur sinni og var tekið fram að með brotum sínum hefði hann brugðist trúnaðarskyldum við barn sitt auk þess að brjóta gróflega gegn friðhelgi einkalífs stúlkunnar. Þótti refsing X hæfilega ákveðin fangelsi í þrjú ár.
Loks skal þess getið að dæmdar refsingar í málum þar sem brotið hefur verið gegn 194. gr. almennra hegningarlaga auk 1. mgr. 202. gr. sömu laga eru einnig mun þyngri en dómar þar sem einungis hefur verið dæmt fyrir brot gegn 1. mgr. 202. gr. Í þessu sambandi má nefna dóm Hæstaréttar frá 10. júní 2010 í máli nr. 421/2009 þar sem X var sakfelldur fyrir kynferðisbrot gegn A, sem þá var 14 ára gömul, með því að hafa í bifreið sett fingur í leggöng stúlkunnar, látið hana nudda lim sinn og haft við hana samræði. Talið var sannað að X hefði beitt A ofbeldi og annars konar ólögmætri nauðung til að ná fram kynferðismökunum. Var háttsemi X talin varða við 1. mgr. 194. gr. og 1. mgr. 202. gr. almennra hegningarlaga nr. 19/1940. Við ákvörðun refsingar var litið til þess að A hafði oft gætt barns X sem var tengdur henni og hafði áunnið sér trúnaðartraust hennar. Hann hefði nýtt sér yfirburðastöðu sína gagnvart henni og neytt hana í skjóli þess til að hafa við sig kynferðismök. Var X gert að sæta fangelsi í þrjú ár og sex mánuði. Einnig má í þessu sambandi nefna dóm Hæstaréttar Íslands frá 19. janúar 2012 í máli nr. 562/2011, en þar háttaði þannig til að X var m.a. ákærður fyrir 14 tilvik kynferðisbrota gegn stúlku er hún var á aldrinum sjö til átta ára. Samkvæmt ákæru áttu brotin sér stað á heimili mannsins þar sem stúlkan dvaldi oft vegna tengsla ákærða við móður hennar og var eitt þessara tilvika talið varða við 1. mgr. 194. gr. almennra hegningarlaga. Hæstiréttur vísaði til þess að vegna ungs aldurs síns hefði brotaþoli verið varnarlaus gagnvart ákærða sem hefði átt alls kostar við hana og notfært sér yfirburðastöðu sína til að koma fram kynferðislegum vilja sínum gagnvart henni, en í þeirri háttsemi hefði falist ofbeldi af hans hálfu. Var X, sem jafnframt var dæmdur fyrir brot gegn tveimur öðrum stúlkum, dæmdur til átta ára fangelsisvistar.
Með hliðsjón af framangreindu telur refsiréttarnefnd ekki leika vafa á því að kynferðisbrot gegn börnum sem tengjast geranda með ákveðnum hætti séu litin alvarlegri augum í réttarframkvæmd en brot gegn börnum þar sem slík tengsl eru ekki fyrir hendi, enda felst í slíkum brotum að gerandinn bregst trúnaðartrausti þess barns sem á í hlut sem og því hlutverki sínu að vernda og tryggja öryggi barnsins. Það er því ljóst að orðalag og framsetning 200.–202. gr. almennra hegningarlaga er að þessu leyti ekki í samræmi við ríkjandi dómaframkvæmd. Leggur nefndin því til að gerðar verði þær breytingar á ákvæðum laganna sem raktar voru í 1. kafla hér að framan, en um nánari skýringar vísast til athugasemda við einstakar greinar frumvarpsins.
Með 1. gr. laga nr. 61/2007 var 2. mgr. 81. gr. almennra hegningarlaga breytt á þann veg að afnuminn var fyrningarfrestur vegna brota gegn 194. gr., 1. mgr. 200. gr. og 1. mgr. 201. gr. laganna þegar brot er framið gagnvart barni undir 18 ára aldri. Samkvæmt núgildandi ákvæði fyrnist sök því ekki fyrir brot sem felst í samræði eða öðrum kynferðismökum við barn sem gerandi á í fjölskyldu- eða trúnaðarsambandi við. Þar sem frumvarp þetta leggur til að í 202. gr. laganna verði framvegis kveðið á um brot gegn barni undir 15 ára aldri sem á í slíkum tengslum við geranda sinn er ljóst að breyta þarf 1. mgr. 81. gr. laganna til samræmis til þess að viðhalda því að sök fyrir slík brot fyrnist ekki gagnvart börnum yngri en 15 ára.
Í öðru lagi er lagt til með a-lið 2. gr. frumvarpsins að refsihámark brota skv. 1. mgr. 200. gr. gegn börnum á aldrinum 15, 16 og 17 ára verði allt að 12 ára fangelsi í öllum tilvikum. Í gildandi ákvæði er gerður greinarmunur á refsihámarki þessara brota eftir því hvort barn er yngra en 16 ára, en þá varðar brot fangelsisrefsingu allt að 12 árum, en allt að átta árum ef barn er 17 ára eða fullorðið. Ekki verður séð að aldursviðmið við 16 ára aldur hafi lengur sjálfstæða lagalega þýðingu. Þá er eðlilegt að sifjaspellsbrot gagnvart börnum á aldrinum 15 og fram til 18 ára, sem náð hafa kynferðislegum lágmarksaldri, miðist við eitt samræmt refsihámark sem geri viðhlítandi greinarmun á börnum sem eru yngri eða eldri en 15 ára.
Í samræmi við framangreindar breytingar á 1. mgr. 200. gr. er jafnframt lagt til að gerð verði sú breyting á 2. mgr. sömu greinar með b-lið 1. gr. frumvarpsins að refsing manns fyrir aðra kynferðislega áreitni gegn barni sínu eða öðrum niðja, sem er eldri en 15 ára, verði fjögurra ára fangelsi, en samkvæmt gildandi ákvæði er refsihámarkið fjögurra ára fangelsi fyrir slíkt brot ef barn er orðið 16 ára, en sex ára fangelsisrefsingu má beita ef barn er yngra en 16 ára. Þykir eðlilegt að refsihámark skv. 2. mgr. 200. gr. verði lægra en refsihámark vegna annarrar kynferðislegrar áreitni við barn yngra en 15 ára skv. 2. mgr. 202. gr. sem verður áfram allt að sex ára fangelsi.
Lagt er til að gerð verði sambærileg breyting á 2. mgr. 201. gr. og lögð er til í b-lið 2. gr. frumvarpsins varðandi 2. mgr. 200. gr. að breyttu breytanda. Ítrekað er að 2. mgr. 201. gr. á aðeins við aðra kynferðislega áreitni á milli geranda og barns sem tengd eru með þeim hætti sem 1. mgr. greinarinnar gerir ráð fyrir. Með breytingunni á ákvæðið aðeins við um slík brot gegn börnum á aldrinum 15, 16 og 17 ára.
Þessi tillaga er til samræmis við þær skyldur sem hvíla á íslenska ríkinu skv. d-lið 1. mgr. 28. gr. samnings Evrópuráðsins um varnir gegn kynferðislegri misneytingu og kynferðislegri misnotkun barna sem fullgiltur hefur verið af Íslands hálfu. Þar er gert ráð fyrir að aðildarríki geri þær ráðstafanir í löggjöf sem nauðsynlegar eru til að kynferðisbrot í trúnaðarsambandi geranda og barns verði virt til þyngingar við ákvörðun refsingar (e. aggravating circumstances). Með 4. gr. frumvarpsins er því sérstaklega hnykkt á mikilvægi þess að það hafi áfram merkjanleg áhrif við ákvörðun refsingar þegar sakfellt hefur verið fyrir kynferðisbrot gegn barni yngra en 15 ára að gerandi sé tengdur barninu fjölskyldu- eða öðrum trúnaðarböndum. Þessi heimild kemur til viðbótar hinni almennu heimild af sama tagi sem mælt er fyrir um í 3. mgr. 70. gr. almennra hegningarlaga, sbr. 1. gr. laga nr. 27/2006.
Fylgiskjal.
Fjármála- og efnahagsráðuneyti,
fjárlagaskrifstofa:
Ekki verður séð að lögfesting frumvarpsins hafi í för með sér áhrif á útgjöld ríkissjóðs.
Þingskjal 616 — 478. mál.
Frumvarp til laga
um breyting á almennum hegningarlögum,
nr. 19 12. febrúar 1940, með síðari breytingum
(kynferðisbrot gegn börnum í fjölskyldu-
og öðrum trúnaðarsamböndum).
(Lagt fyrir Alþingi á 141. löggjafarþingi 2012–2013.)
1. gr.
2. gr.
a. Í stað orðanna „yngra en 16 ára“ í 1. mgr. kemur: á aldrinum 15, 16 eða 17 ára.
b. 2. mgr. orðast svo:
Önnur kynferðisleg áreitni manns gagnvart barni sínu eða öðrum niðja en sú er greinir í 1. mgr. varðar allt að 4 ára fangelsi, enda sé barnið 15 ára eða eldra.
3. gr.
Hver sem hefur samræði eða önnur kynferðismök við barn á aldrinum 15, 16 eða 17 ára sem er kjörbarn hans, stjúpbarn, fósturbarn, sambúðarbarn eða barn sem er tengt honum þannig fjölskylduböndum í beinan legg, eða barn sem honum hefur verið trúað fyrir til kennslu eða uppeldis, skal sæta fangelsi allt að 12 árum.
Önnur kynferðisleg áreitni en sú sem greinir í 1. mgr. varðar fangelsi allt að 4 árum.
4. gr.
Það skal virða til þyngingar refsingu skv. 1. og 2. mgr. ef tengsl geranda og barns eru með þeim hætti sem greinir í 1. mgr. 200. gr. eða 1. mgr. 201. gr., enda eigi síðari málsliður 1. mgr. þessarar greinar ekki við.
5. gr.
Athugasemdir við lagafrumvarp þetta.
Frumvarp þetta er samið af refsiréttarnefnd að tilstuðlan innanríkisráðherra. Síðastliðinn vetur var lagt fram á Alþingi frumvarp til laga um breytingu á almennum hegningarlögum, nr. 19/1940, þar sem lagðar voru til breytingar á ákvæðum laganna svo að unnt yrði að fullgilda samning Evrópuráðsins um vernd barna gegn kynferðislegri misneytingu og kynferðislegri misnotkun. Var frumvarpið samþykkt á Alþingi 11. júní 2012 og varð það að lögum nr. 58/2012. Í nefndaráliti allsherjar- og menntamálanefndar um frumvarpið kemur fram að við meðferð málsins í nefndinni hafi nokkuð verið fjallað um þann mun sem er á refsihámarki milli annars vegar 200. og 201. gr. almennra hegningarlaga og hins vegar 202. gr. laganna. Er í álitinu rakið að brot gegn tveimur fyrrgreindu ákvæðunum varði allt að átta eða 12 ára fangelsi, en að brot gegn 202. gr. almennra hegningarlaga varði fangelsisrefsingu að lágmarki í eitt ár en allt að 16 árum. Þá var einnig rakið að brot gegn 1. mgr. 194. gr. laganna vörðuðu sömu refsingu og brot gegn 202. gr. laganna. Þá segir í nefndarálitinu: „Nefndin telur mikilvægt að farið verði yfir samhengi framangreindra ákvæða kynferðisbrotakafla almennra hegningarlaga í því skyni að endurskoða greinarmun á refsihámarki eftir því hvort barn tengist geranda eður ei. Við umfjöllun um málið í nefndinni kom fram að slík skoðun sé nú þegar hafin hjá refsiréttarnefnd og fagnar nefndin því. Fram kom að búast mætti við því að tillögur um breytingu á framangreindum ákvæðum muni liggja fyrir í september á þessu ári. Nefndin hvetur innanríkisráðherra til að leggja fyrir þingið frumvarp til laga um breytingu á framangreindum ákvæðum strax í byrjun þings í haust.“
Í formála að samningi Evrópuráðsins um vernd barna gegn kynferðislegri misneytingu og kynferðislegri misnotkun er bent á að kynferðisleg misneyting og kynferðisleg misnotkun á börnum hafi aukist uggvænlega og eigi það við hvort tveggja innan einstakra ríkja og á alþjóðavísu og helgist það einkum af aukinni notkun barna og brotamanna á upplýsinga- og fjarskiptatækni. Vegna þessa sé alþjóðlegrar samvinnu þörf til þess að koma í veg fyrir og berjast gegn slíkum brotum. Meðal þess sem samningurinn mælir fyrir um er að aðildarríki geri þær ráðstafanir í löggjöf sem nauðsynlegar eru til þess að það orki til refsiþyngingar ef kynferðisbrot er framið í trúnaðarsambandi geranda og barns, sbr. d-lið 1. mgr. 28. gr. samningsins. Á undanförnum árum hefur hér á landi verið litið alvarlegri augum á þau brot þar sem um slíkt trúnaðarsamband er að ræða, sbr. kafla 3.5. Má í þessu sambandi minna á þá breytingu sem gerð var á almennum hegningarlögum með 1. gr. laga nr. 27/2006. Var þá nýrri málsgrein bætt við 70. gr. laganna, 3. mgr., þar sem kveðið er á um að hafi verknaður beinst að karli, konu eða barni sem er nákomið geranda, og tengsl þeirra þykja hafa aukið á grófleika verknaðarins, skuli það að jafnaði vera tekið til greina til þyngingar refsingar viðkomandi.
Markmið frumvarpsins er að gera ákvæði 200.–202. gr. almennra hegningarlaga skýrari og í samræmi við réttarframkvæmd á þessu sviði. Í fyrsta lagi er lagt til að ekki verði samkvæmt orðalagi ákvæðanna gerður greinarmunur á refsihámarki brota í formi samræðis eða annarra kynferðismaka við barn yngra en 15 ára eftir því hvort um er að ræða brot innan eða utan fjölskyldusambands eða annars trúnaðarsambands, eins og nú er, sbr. annars vegar 1. mgr. 200. gr. og 1. mgr. 201. gr. almennra hegningarlaga, og hins vegar 1. mgr. 202. gr. sömu laga. Þá verði í öðru lagi afnumin aldursviðmið síðarnefndu ákvæðanna sem miðast við 16 ára aldur. Geri ákvæðin í heild sinni því fyrst og fremst greinarmun á refsimörkum kynferðisbrota gegn börnum eftir því hvort þau eru framin fyrir 15 ára aldur, sem er hinn kynferðislegi lágmarksaldur, eða eftir það, þ.e. þegar barn er 15, 16 eða 17 ára gamalt. Í tengslum við þá breytingu er í þriðja lagi lagt til að refsing vegna samræðis eða annarra kynferðismaka við barn innan fjölskyldu eða annars trúnaðarsambands verði allt að 12 ára fangelsi þegar barn er 15, 16 eða 17 ára, en samkvæmt gildandi ákvæði er hún fangelsi allt að 12 árum þegar barn er yngra en 16 ára en allt að átta árum þegar barn er á aldrinum 16 eða 17 ára. Með þessari breytingu verður litið á börn á aldrinum 15 ára til 18 ára aldurs sem einn hóp sem náð hafa kynferðislegum lágmarksaldri. Þá er lagt til að refsing vegna annarrar kynferðislegrar áreitni gagnvart barni á aldrinum 15 til 18 ára í fjölskyldu- eða öðru trúnaðarsambandi verði fangelsi í allt að fjögur ár. Í fjórða lagi er lagt til að lögfest verði sérstök heimild til refsiþyngingar þegar kynferðisbrot er framið í trúnaðarsambandi geranda og barns undir 15 ára aldri. Í tengslum við þessar breytingar er í fimmta lagi lagt til að sök fyrir brot skv. 1. mgr. 202. gr., sem mælir fyrir um refsinæmi þess að hafa samræði eða önnur kynferðismök við barn undir 15 ára aldri, fyrnist ekki.
2. Norræn lagaákvæði.
2.1. Danmörk.
Samkvæmt 1. mgr. 210. gr. dönsku hegningarlaganna (d. Straffeloven) varðar það fangelsi allt að sex árum að hafa samræði við niðja sinn. Í 2. mgr. ákvæðisins er kveðið á um refsinæmi samræðis milli systkina. Varðar slík háttsemi fangelsi allt að tveimur árum en þó er heimilt að fella niður refsingu ef viðkomandi er ekki orðinn 18 ára. Þá segir enn fremur í 3. mgr. ákvæðisins að ákvæði 1. og 2. mgr. gildi um kynferðisathafnir milli aðila af sama kyni sem og önnur kynferðismök en samræði. Er ákvæðið að finna í 23. kafla dönsku hegningarlaganna um sifskaparbrot (d. forbrydelse i familieforhold).
Önnur ákvæði danskra hegningarlaga sem varða kynferðisbrot gegn börnum er að finna í 24. kafla dönsku hegningarlaganna um kynferðisbrot. Þar segir í 1. mgr. 223. gr. að hver sá sem hafi samræði við barn undir 18 ára aldri, sem er kjörbarn hans, stjúpbarn, fósturbarn eða barn sem honum hefur verið trúað fyrir til kennslu eða uppeldis, skuli sæta fangelsi allt að fjórum árum. Samkvæmt 2. mgr. ákvæðisins varðar það sömu refsingu að tæla barn til samræðis með því að misnota gróflega yfirburði sína á grundvelli aldurs og reynslu.
Samkvæmt 1. mgr. 222. gr. laganna varðar það fangelsisrefsingu allt að átta árum að hafa samræði við barn undir 15 ára aldri. Samkvæmt 2. mgr. ákvæðisins getur fangelsisrefsing numið allt að 12 árum hafi barnið verið yngra en 12 ára þegar brotið átti stað eða gerandinn beitt þvingun eða hótun við verknaðinn. Við ákvörðun refsingar skal það virt til þyngingar refsingunni hafi sá sem sekur er fundinn nýtt sér líkamlega eða andlega yfirburði gagnvart því barni sem í hlut á, sbr. 3. mgr. ákvæðisins. Þá varðar nauðgun allt að átta ára fangelsi, sbr. 1. mgr. 216. gr. dönsku hegningarlaganna. Refsing getur þó verið ákveðin allt að 12 árum hafi brotið verið stórfellt eða ef fyrir hendi eru aðrar sérstakar ástæður sem áhrif hafa til refsiþyngingar (d. en særligt farlig karakter eller der i øvrigt foreligger særligt skærpende omstændigheder).
Þess ber að geta að framangreind ákvæði 216., 222. og 223. gr. laganna eiga jafnframt við um kynferðisathafnir milli aðila af sama kyni sem og um önnur kynferðismök en samræði, sbr. 224. og 225. gr. laganna.
Í byrjun árs 2007 fól dómsmálaráðuneyti Danmerkur refsiréttarnefnd ráðuneytisins (d. Straffelovrådet) að taka til skoðunar refsingar í málum sem varða kynferðisbrot gegn börnum skv. 222. gr. dönsku hegningarlaganna og hvort refsing fyrir slík brot ætti að vera sambærileg refsingu fyrir nauðgun. Í áliti refsiréttarnefndarinnar frá apríl 2008 kom m.a. fram að refsing sú sem mælt væri fyrir um í 222. gr. hegningarlaganna væri samsvarandi þeirri refsingu sem ákveðin væri í 216. gr. þeirra um nauðgun. Var það mat nefndarinnar að þetta samræmi gæti verið grundvöllur fyrir því í ákveðnum tilvikum að leggja refsingar fyrir samræði gegn barni undir 15 ára að jöfnu við refsingar fyrir nauðgun. Hins vegar benti nefndin á að undir ákvæði 222. gr. laganna gætu fallið tilvik sem væru misalvarleg, en að rétt væri að leggja kynferðisbrot gegn börnum að jöfnu við nauðgun hvað refsingu varðaði í þeim tilvikum þar sem gerandinn hefði hagnýtt sér andlega eða líkamlega yfirburði gagnvart barninu, jafnvel þótt ekki hefði verið beitt ofbeldi eða þvingun. Þó mundu ekki öll tilvik sem vörðuðu samræði við barn undir 15 ára falla undir þá skilgreiningu og nefndi nefndin sem dæmi samræði í sambandi unglinga þar sem annar aðilinn hefði verið undir 15 ára aldri. Þá skipti aldur barns máli við mat á því hvort gerandinn hefði nýtt yfirburði sína. Taldi nefndin að þegar um væri að ræða brot gegn börnum upp að 10–11 ára aldri væri unnt að leggja til grundvallar að gerandinn hefði nýtt sér andlega eða líkamlega yfirburði. Eftir því sem barnið væri yngra væru líkurnar á þessu meiri og væri það aldur barnsins sem slíkur sem lægi þarna til grundvallar. Þegar um væri að ræða börn á aldrinum 12–14 ára gæti einnig eftir atvikum verið ástæða til þess að leggja refsingar fyrir brotin tvö að jöfnu, en það væri þó háð mati hverju sinni. Þannig gæti til að mynda háttað til að gerandinn væri ungur og óreyndur á meðan brotaþolinn væri rétt undir 15 ára aldri og hefði ef til vill átt frumkvæði að hinum kynferðislegu samskiptum. Í þeim tilgangi að tryggja að samræmi væri við ákvörðun refsingar vegna brota á framangreindum ákvæðum lagði refsiréttarnefndin það til að við 222. gr. hegningarlaganna yrði bætt refsihækkunarástæðu þannig að við ákvörðun refsingar yrði það virt til þyngingar refsingunni að viðkomandi hefði hagnýtt sér andlega eða líkamlega yfirburði sína gagnvart barni. Var það mat nefndarinnar að framangreint skyldi virt til refsiþyngingar bæði í tilvikum þar sem brotið væri gegn 1. mgr. 222. gr. hegningarlaganna og 1. málsl. 2. mgr. sömu greinar. Hins vegar taldi nefndin ekki ástæðu til þess að beita refsihækkunarástæðunni þegar beitt hefði verið þvingun eða hótunum þar sem 2. málsl. 2. mgr. 222. gr. tæki þegar til slíkrar háttsemi.
Í áliti refsiréttarnefndar Danmerkur var einnig vikið að því að þegar um væri að ræða mál sem vörðuðu brot gegn 222. gr. dönsku hegningarlaganna kæmi í mörgum tilvikum einnig til skoðunar brot gegn 210. eða 223. gr. laganna. Í málum sem vörðuðu brot á 2. mgr. 222. gr. laganna væri algengt að fjölskyldutengsl væru fyrir hendi milli hins brotlega og brotaþola. Í slíkum tilvikum væri refsað fyrir brot gegn báðum ákvæðunum. Kom fram að nefndin hefði til að mynda í skýrslu sinni nr. 1424/2002 um viðurlög og ákvörðun refsingar (d. Straffelovrådets betænkning nr. 1424/2002 om straffastsættelse og strafferammer) bent á að ástæða gæti verið til að skoða hvort gera ætti breytingar á ákvæði 210. gr. hvað varðaði refsinæmi þeirrar háttsemi sem þar væri getið með hliðsjón af ákvæðum 24. kafla laganna um kynferðisbrot. Í áliti sínu frá 2008 taldi nefndin að enn væri ástæða til þess að skoða sérstaklega ákvæði 210. og 223. gr. hegningarlaganna í þessu sambandi, en tók fram að ekki hefði gefist tækifæri til þess við gerð álitsins. Í kjölfar álitsins var lagt fram frumvarp í danska þinginu um breytingu á dönsku hegningarlögunum sem síðar varð að lögum nr. 501/2008. Með lögunum var framangreindri 3. mgr. 222. gr. bætt við lögin, sbr. 1. mgr. 1. gr. laganna. Í athugasemdum sem fylgdu með frumvarpinu kom fram að markmiðið með ákvæðinu væri að tryggja að refsingar fyrir kynferðisbrot gegn börnum yrðu jafnþungar og refsingar fyrir nauðgunarbrot, jafnvel þótt ekki hefði verið beitt ofbeldi eða hótunum um ofbeldi.
2.2. Noregur.
Um kynferðisbrot er fjallað í 19. kafla norsku hegningarlaganna (n. lov 1902-05-22 nr. 10: Almindelig borgerlig straffelov (straffeloven)). Þar segir í 197. gr. að það varði allt að fimm ára fangelsisrefsingu að hafa samræði eða önnur kynferðismök (n. seksuell omgang) við niðja sinn. Falla kjörbörn einnig undir gildissvið ákvæðisins. Hafi maður samræði við bróður sinn eða systur varðar það fangelsi allt að einu ári, en sé viðkomandi undir 18 ára aldri er honum ekki refsað, sbr. 198. gr. laganna. Þá er kveðið á um það í 1. mgr. 199. gr. laganna að sá sem hafi samræði eða önnur kynferðismök við fósturbarn sitt, stjúpbarn eða barn undir 18 ára aldri sem er undir hans umsjá eða lýtur yfirvaldi hans eða umsjón skuli sæta fangelsi allt að fimm árum. Hið sama gildir um þann sem stuðlar að því að annar maður hafi samræði eða önnur kynferðismök við aðila sem er honum tengdur með slíkum hætti, sbr. 2. mgr. 199. gr. laganna.
Samkvæmt 1. mgr. 195. gr. norsku hegningarlaganna varðar það fangelsi allt að 10 árum að hafa samræði eða önnur kynferðismök við barn undir 14 ára aldri. Samkvæmt ákvæðinu varðar það að lágmarki þriggja ára fangelsisrefsingu hafi brotið falist í samræði. Í 2. mgr. ákvæðisins er mælt fyrir um tilteknar refsihækkunarástæður, en séu þær fyrir hendi varðar brotið allt að 21 árs fangelsi. Eru þar m.a. nefnd tilvik þar sem fleiri en einn hafa staðið að broti, um sé að ræða endurtekið brot gegn barni undir 10 ára og brotið hafi haft þær afleiðingar að brotaþoli hafi látið lífið eða hlotið verulegt líkamstjón eða annað heilsutjón.
Hafi maður samræði eða önnur kynferðismök við barn á aldrinum 14 til 16 ára varðar það fangelsi allt að sex árum skv. 1. mgr. 196. gr. laganna. Samkvæmt 2. mgr. ákvæðisins er heimilt að dæma mann til allt að 15 ára fangelsisvistar ef tilteknar refsihækkunarástæður eru fyrir hendi, m.a. ef fleiri en einn hafa staðið að broti eða ef brotið hefur haft þær afleiðingar að brotaþoli hafi látið lífið eða hlotið verulegt líkamstjón eða annað heilsutjón. Líkt og vegna brota gegn 195. gr. laganna útilokar villa um aldur barnsins ekki refsiábyrgð, sbr. 3. mgr. ákvæðisins, en heimilt er að fella niður refsingu ef gerandi og þolandi eru á svipuðum aldri og þroskastigi, sbr. 4. mgr. Þá varðar annars konar kynferðisleg áreitni gagnvart barni undir 16 ára aldri allt að þriggja ára fangelsi, sbr. 2. mgr. 200. gr. laganna, en séu nánar tilgreindar refsihækkunarástæður fyrir hendi getur háttsemin varðað allt að sex ára fangelsi, sbr. 3. mgr. 200. gr.
Loks varðar nauðgun allt að 10 ára fangelsi, sbr. 1. mgr. 192. gr. norsku hegningarlaganna. Hugtakið nauðgun er skilgreint á þann hátt samkvæmt lögunum að í því felst samræði eða önnur kynferðismök með því að beita ofbeldi eða hótunum, sem og að hafa samræði eða önnur kynferðismök við meðvitundarlaust fólk eða þá sem geta af öðrum ástæðum ekki spornað við verknaðinum. Það telst einnig nauðgun að beita ofbeldi eða hótunum til þess að fá aðra til þess að hafa samræði eða önnur kynferðismök eða til að framkvæma samsvarandi athafnir á sjálfu sér. Þegar metið er hvort ofbeldi eða hótunum hafi verið beitt eða hvort þolandi hafi verið ófær um að sporna við verknaðinum skal líta til þess hvort brotaþoli hafi verið yngri en 14 ára. Í 2. mgr. 192. gr. er mælt fyrir um að lágmarksrefsing fyrir nauðgun skuli vera þrjú ár hafi samræði átt sér stað eða ef gerandinn hefur sjálfur komið brotaþola í það ástand að hann gat ekki spornað við verknaðinum. Nauðgun af stórkostlegu gáleysi er refsiverð skv. 4. mgr. 192. gr. Séu nánar tilteknar refsihækkunarástæður fyrir hendi getur refsing fyrir nauðgun orðið allt að 21 árs fangelsi og allt að átta ára fangelsi fyrir nauðgun af stórkostlegu gáleysi.
Á árinu 2005 samþykkti norska þingið ný hegningarlög (n. Lov 2005-05-20 nr 28: Lov om straff (straffeloven)) sem ekki hafa tekið gildi nema að mjög takmörkuðu leyti. Eru ákvæði kynferðisbrotakafla laganna nokkuð frábrugðin núgildandi ákvæðum hegningarlaganna frá 1902 og er því rétt að gera stuttlega grein fyrir þeim.
Í 312. gr. hegningarlaganna frá 2005 er mælt fyrir um refsinæmi þess að eiga samræði eða önnur kynferðismök við niðja sinn sem og að fá viðkomandi til þess að framkvæma samsvarandi athafnir á sjálfum sér. Kjörbörn falla einnig undir ákvæðið og varðar brot gegn því allt að sex ára fangelsi. Samkvæmt 313. gr. laganna varðar það fangelsi allt að einu ári að hafa samræði eða önnur kynferðismök við bróður sinn eða systur eða að fá viðkomandi til þess að framkvæma samsvarandi athafnir á sjálfum sér. Þá er kveðið á um það í a-lið 314. gr. laganna að sá sem hafi samræði eða önnur kynferðismök við fósturbarn sitt, stjúpbarn eða barn undir 18 ára aldri sem er undir hans umsjá eða lýtur yfirvaldi hans eða umsjón skuli sæta fangelsi allt að sex árum. Varðar það sömu refsingu að fá viðkomandi til þess að framkvæma samsvarandi athafnir á sjálfum sér, sbr. b-lið 314. gr.
Það nýmæli er að finna í hegningarlögunum frá 2005 að samræði og önnur kynferðismök við barn undir 14 ára aldri sem og að fá barn undir því aldursmarki til þess að framkvæma slíkar athafnir á sjálfu sér telst nauðgun á barni undir 14 ára aldri og varðar allt að 10 ára fangelsi, sbr. a- og b-lið 1. mgr. 299. gr. laganna. Ekki er gerð krafa um að ofbeldi eða þvingun hafi verið beitt af hálfu geranda svo að brotið geti talist til nauðgunar á barni. Samkvæmt c-lið 1. mgr. 299. gr. telst það jafnframt til nauðgunar ef tiltekin kynferðisleg áreitni (n. kvalifisert seksuell handling) hefur átt sér stað gagnvart barni undir 14 ára aldri. Í tillögum (n. tilrådning) frá norska dómsmálaráðuneytinu og lögreglu frá 19. desember 2008 (Ot.prp. nr. 22 (2008-2009)), sem samþykkt voru í norska Stórþinginu sama dag, kemur fram að með kynferðislegri áreitni í skilningi ákvæðisins sé átt við athafnir sem séu á mörkum þess að falla undir skilgreininguna á öðrum kynferðismökum og séu þar einkum hafðar í huga athafnir líkt og þær að strjúka kynfæri barns innan klæða. Í 300. gr. laganna er kveðið á um að refsing fyrir brot skv. 299. gr. skuli að lágmarki vera þrjú ár og allt að 15 ára fangelsi hafi brotið falist í tiltekinni háttsemi, t.d. að hinn brotlegi hafi sett getnaðarlim sinn eða annan hlut í legganga- eða endaþarmsop brotaþola, sbr. a- og c-lið 300. gr. Hafi brotið verið stórfellt varðar það fangelsisrefsingu allt að 21 ári. Við mat á því hvort brot teljist stórfellt skal líta til þess hvort fleiri en einn hafi staðið að broti, hvort það hafi verið framið á sérlega sársaukafullan eða meiðandi hátt, hver aldur brotaþola hafi verið þegar brotið átti sér stað, hvort um endurtekið brot sé að ræða eða hvort brotið hafi haft þær afleiðingar að brotaþoli lét lífið eða hlaut verulegt líkamstjón eða annað heilsutjón.
Í 302. gr. hegningarlaganna frá 2005 segir að sá sem hafi samræði eða önnur kynferðismök við barn á aldrinum 14 til 16 ára skuli sæta fangelsi allt að sex árum, enda sé háttsemin ekki refsiverð samkvæmt öðrum ákvæðum laganna. Hið sama gildir hafi barn á framangreindu aldursskeiði verið fengið til þess að framkvæma slíkar athafnir á sjálfu sér. Hafi brot gegn 302. gr. verið stórfellt varðar það fangelsi allt að 15 árum, sbr. 1. mgr. 303. gr. laganna. Hið sama gildir einnig hafi gerandi áður verið sakfelldur fyrir brot gegn ákvæðum 291., 299. eða 302. gr. laganna. Samkvæmt 2. mgr. 303. gr. skal líta til þess við mat á því hvort brot gegn 302. gr. hafi verið stórfellt, hvort fleiri en einn hafi staðið að brotinu, hvort það hafi verið framið á sérstaklega sársaukafullan eða annan meiðandi hátt eða hvort brotaþoli hafi látið lífið eða hlotið verulegt líkamstjón eða annað heilsutjón af brotinu. Þá varðar önnur kynferðisleg áreitni en sú sem fellur undir 299. gr. laganna fangelsi allt að þremur árum.
2.3. Svíþjóð.
Um kynferðisbrot gegn börnum er fjallað í 6. kafla sænsku hegningarlaganna (s. brottsbalken). Í 1. mgr. 4. gr. kaflans er mælt fyrir um að samræði eða önnur sambærileg kynferðismök við barn undir 15 ára aldri teljist nauðgun gegn barni og varðar slíkt brot að lágmarki tveggja ára fangelsisrefsingu og allt að sex árum. Ekki er gerð sú krafa samkvæmt ákvæðinu að beitt sé einhvers konar ofbeldi, hótun eða nauðung til þess að um nauðgunarbrot gegn barni sé að ræða. Samkvæmt 2. mgr. ákvæðisins gildir hið sama hafi háttsemin verið framin gegn barni sem náð hefur 15 ára aldri en er ekki fullra 18 ára þegar brotið er framið, enda sé barnið afkomandi geranda eða hefur verið falið honum til fósturs eða uppeldis. Hafi brotið verið stórfellt varðar það að lágmarki fjögurra ára fangelsi og allt að 10 árum. Við mat á því hvort brotið hafi verið stórfellt skal líta til þess hvort gerandinn hefur beitt ofbeldi eða hótun um refsiverðan verknað, hvort fleiri en einn aðili hafi átt þátt í brotinu eða hvort gerandi hafi með hliðsjón af háttsemi hans og ungum aldri brotaþola sýnt af sér sérstakt tillitsleysi eða ruddaskap. Verði talið að aðstæður við brot skv. 1. eða 2. mgr. 4. gr. séu mildandi (s. mindre allvarligt) varðar það fangelsi allt að fjórum árum, sbr. 5. gr. 6. kafla laganna. Sem dæmi um aðstæður sem yrðu taldar mildandi í slíkum málum má nefna tilvik þar sem 15 ára piltur og 14 ára stúlka hafa kynmök með fullu samþykki beggja aðila. Samkvæmt 1. mgr. 6. gr. varðar kynferðisleg áreitni gagnvart barni allt að tveggja ára fangelsi. Gildir ákvæðið um barn undir 15 ára aldri og barn sem náð hefur 15 ára aldri en er ekki fullra 18 ára sem á í slíkum tengslum við geranda sem mælt er fyrir um í 2. mgr. 4. gr. 6. kafla hegningarlaganna. Sé brotið stórfellt varðar það fangelsi frá sex mánuðum og allt að sex árum, sbr. 2. mgr. 6. gr. Við mat á því hvort brotið hafi verið stórfellt skal líta til þess hvort fleiri en einn aðili hafi átt þátt í brotinu eða hvort gerandi hafi með hliðsjón af háttsemi hans og ungum aldri brotaþola sýnt af sér sérstakt tillitsleysi eða ruddaskap.
Ákvæði sænsku hegningarlaganna um nauðgun á barni gildir samkvæmt framansögðu um alvarleg kynferðisbrot gegn niðja undir 18 ára aldri, fósturbarni eða öðru barni sem viðkomandi hefur verið falið til uppeldis. Ákvæði 1. mgr. 7. gr. 6. kafla sænsku hegningarlaganna um refsinæmi þess að hafa samræði við eigið barn eða afkomanda þess og ákvæði 2. mgr. sömu greinar um refsinæmi þess að hafa samræði við alsystkini sitt gilda aftur á móti í tilvikum þar sem aðilar hafa náð 18 ára aldri. Gildir 7. gr. aðeins ef líffræðileg tengsl eru á milli aðila og einungis ef samræði hefur átt sér stað. Núgildandi ákvæði 4. gr. 6. kafla hegningarlaganna var breytt með lögum nr. 2005:90. Í frumvarpi sænsku ríkisstjórnarinnar að lögunum (prop. 2004/05:45) var sérstaklega vikið að því álitaefni hvort ástæða væri til að viðhalda refsinæmi þeirrar háttsemi sem mælt er fyrir um í 7. gr. laganna. Var rakið að refsinæmi háttseminnar hefði upphaflega verið byggð á hvoru tveggja félagslegum og erfðafræðilegum rökum. Þá hefði því einnig verið haldið fram að afnám banns við slíkri háttsemi milli fullorðinna gæti orsakað aukningu á slíkum tilvikum milli fullorðins annars vegar og barns hins vegar. Þóttu hin erfðafræðilegu rök nægjanleg sem rök fyrir refsinæmi slíkrar háttsemi, en einnig þóttu ákveðin siðferðisleg rök mæla með því að ákvæði um samræði fullorðinna sem tengd væru framangreindum blóðböndum yrðu ekki felld út úr hegningarlögunum. Ákvæði sem þetta væri almennt til þess fallið að styrkja það viðhorf að sambönd sem þessi væru skaðleg og forkastanleg auk þess sem það væri til þess fallið að viðhalda því að bann við kynmökum milli blóðskyldra væri virt.
Með framangreindri lagabreytingu á árinu 2005 var ákvæði laganna um nauðgun einnig breytt. Í núgildandi ákvæði, sem er að finna í 1. gr. 6. kafla, kemur fram að hver sá sem þvingi aðra manneskju til samræðis eða annarra kynferðismaka með ofbeldi eða hótunum um refsiverðan verknað skuli sæta fangelsi að lágmarki í tvö ár og allt að sex árum. Gildir hið sama hafi gerandi nýtt sér það ástand brotaþola að hann gat ekki spornað við verknaðinum, t.d. vegna meðvitundarleysis, svefns eða ölvunar. Teljist aðstæður við brotið mildandi varðar það fangelsi allt að fjórum árum, en hafi brotið verið stórfellt varðar brotið að lágmarki fjögurra ára fangelsi og allt að 10 árum. Við mat á því hvort brotið hafi verið stórfellt skal líta til þess hvort fleiri en einn aðili hafi átt þátt í brotinu eða hvort hin brotlegi hafi sýnt af sér sérstakt tillitsleysi eða ruddaskap.
2.4. Samantekt.
Gildandi ákvæði hegningarlaga hinna Norðurlandanna, einkum Danmerkur og Noregs, eru um margt sambærileg við ákvæði íslensku hegningarlaganna þegar kemur að verknaðarlýsingu ákvæðanna þótt ekki sé fullt samræmi á milli landanna að því er varðar refsimörk fyrir slík brot. Séu alvarlegustu kynferðisbrotin gegn börnum borin saman, sbr. eftirfarandi umfjöllun, má sjá að refsingar þær sem mælt er fyrir um í almennum hegningarlögum eru þyngri en refsingar sem mælt er fyrir um í hegningarlögum Danmerkur, Noregs og Svíþjóðar.
Samkvæmt dönsku hegningarlögunum varðar það fangelsi allt að sex árum að hafa samræði eða önnur kynferðismök við niðja sinn og samræði eða önnur kynferðismök milli systkina varða fangelsi allt að tveimur árum, en þó er heimilt í slíkum tilvikum að fella niður refsingu hafi annað systkinanna ekki náð 18 ára aldri. Fellur kjörbarn utan gildissviðs ákvæðisins. Samkvæmt norsku hegningarlögunum varðar sams konar háttsemi gagnvart niðja eða kjörbarni allt að fimm ára fangelsi. Þá er samræði milli systkina refsivert samkvæmt norsku hegningarlögunum og varðar fangelsi allt að einu ári, en sé viðkomandi undir 18 ára aldri er honum ekki refsað. Samkvæmt almennum hegningarlögum varðar samræði eða önnur kynferðismök við niðja eða kjörbarn fangelsi allt að átta árum, en allt að 12 árum hafi barnið verið yngra en 16 ára. Samræði og önnur kynferðismök milli systkina varða fangelsi allt að fjórum árum, en heimilt er að fella refsingu þess systkinis sem ekki hefur náð 18 ára aldri niður.
Í íslensku, dönsku og norsku hegningarlögunum er einnig að finna sérákvæði er mæla fyrir um refsinæmi þess að hafa samræði við barn undir 18 ára aldri sem er stjúpbarn viðkomandi, fósturbarn eða barn sem honum hefur verið trúað fyrir til kennslu eða uppeldis eða lýtur umsjón viðkomandi og yfirvaldi. Samkvæmt dönsku hegningarlögunum, en ákvæði þeirra tekur einnig til kjörbarna, varðar slík háttsemi fangelsi allt að fjórum árum. Í norsku hegningarlögunum er mælt fyrir um að háttsemin varði fangelsi allt að fimm árum, en samkvæmt íslensku hegningarlögunum varðar hún fangelsi allt að átta árum og allt að 12 árum hafi barnið verið yngra en 16 ára.
Samkvæmt dönsku hegningarlögunum varðar það fangelsisrefsingu allt að átta árum að hafa samræði við barn undir 15 ára aldri, en hafi barnið verið yngra en 12 ára þegar brotið átti sér stað eða gerandinn beitt þvingun eða hótun við verknaðinn varðar brotið fangelsi allt að 12 árum. Samkvæmt norsku hegningarlögunum varðar það fangelsi allt að 10 árum að hafa samræði eða önnur kynferðismök við barn undir 14 ára aldri. Hafi brotið falist í samræði er lágmarksrefsing fangelsi í þrjú ár og séu tilteknar refsihækkunarástæður fyrir hendi getur slíkt brot varðað fangelsi allt að 21 ári. Hafi maður samræði eða önnur kynferðismök við barn á aldrinum 14 til 16 ára varðar það fangelsi allt að sex árum, en allt að 15 árum hafi tilteknar refsihækkunarástæður verið fyrir hendi. Í almennum hegningarlögum er kveðið á um það að samræði eða önnur kynferðismök við barn undir 15 ára aldri varði fangelsi frá einu ári og allt að 16 árum.
Ákvæði sænsku hegningarlaganna um samræði og önnur kynferðismök við niðja eða barn sem tengist geranda tilteknum fjölskyldu- eða trúnaðarböndum annars vegar og við barn sem ekki hefur náð kynferðislegum lögaldri er nokkuð frábrugðið ákvæðum íslensku, dönsku og norsku hegningarlaganna hvað uppsetningu varðar en m.a. er kveðið á um refsinæmi slíkra brota í einu og sama ákvæðinu, en samkvæmt því teljast samræði eða önnur kynferðismök við barn undir 15 ára aldri nauðgun á barni og varðar slíkt brot að lágmarki tveggja ára fangelsisrefsingu og allt að sex árum. Varðar það sömu refsingu hafi háttsemin verið framin á barni sem náð hefur 15 ára aldri en er ekki fullra 18 ára þegar brotið var framið, enda sé barnið afkomandi geranda eða hefur verið falið honum til fósturs eða uppeldis. Hafi brotið verið stórfellt varðar það að lágmarki fjögurra ára fangelsi og allt að 10 árum. Sé hins vegar talið að aðstæður við brot skv. 1. eða 2. mgr. 4. gr. hafi verið mildandi varðar það fangelsi allt að fjórum árum.
3. Gildandi ákvæði 200., 201. og 202. gr. almennra hegningarlaga.
3.1. Almennt.
Í 200.–202. gr. almennra hegningarlaga er sérstaklega kveðið á um kynferðisbrot gegn börnum, en um þau gilda jafnframt önnur ákvæði XXII. kafla laganna þótt ekki séu þau þar tilgreind sérstaklega. Tryggja þarf börnum sérstaka vernd í lögum umfram fullorðna hvað þetta varðar, en alla jafna eru það börn og ungmenni sem brotið er gegn af hálfu þeirra sem eru eldri og reynslumeiri. Ljóst er að börn sem misnotuð eru kynferðislega verða fyrir mjög alvarlegu tjóni og geta afleiðingar slíkar brota verið langvarandi og jafnvel varanlegar.
3.2. Ákvæði 200. gr. almennra hegningarlaga.
Kveðið er á um refsinæmi sifjaspella í 200. gr. almennra hegningarlaga. Þar segir í 1. mgr. að hver sá sem hafi samræði eða önnur kynferðismök við barn sitt eða annan niðja skuli sæta fangelsi allt að átta árum, en allt að 12 ára fangelsi hafi barnið sem um ræðir verið yngra en 16 ára. Önnur kynferðisleg áreitni manns gagnvart barni sínu eða öðrum niðja en sú er greinir í 1. mgr. ákvæðisins er að sama skapi refsiverð, sbr. 2. mgr. þess, og varðar slík háttsemi allt að fjögurra ára fangelsi, en allt að sex ára fangelsi hafi verið brotið gegn barni yngra en 16 ára. Loks varðar samræði eða önnur kynferðismök milli systkina fangelsi allt að fjórum árum, sbr. 3. mgr. 200. gr. Sá fyrirvari er þó gerður að hafi annað systkina eða bæði verið undir 18 ára aldri þegar háttsemin átti sér stað megi ákveða að refsing falli niður að því er viðkomandi varðar. Háttsemi sú sem ákvæðið mælir fyrir um er refsiverð hvort sem brotaþoli hefur náð 18 ára aldri eða ekki.
Ákvæði 200. gr. hefur tekið talsverðum breytingum frá gildistöku almennra hegningarlaga árið 1940. Þannig var ákvæðinu, sem upphaflega var að finna í 190. gr. laganna, til að mynda skipað í XXI. kafla laganna um sifskaparbrot en ekki í XXII. kafla þeirra svo sem nú er. Í 1. mgr. ákvæðisins var kveðið á um refsinæmi holdlegs samræðis milli foreldra og barna og milli annarra ættingja í beinan ættlegg. Var háttsemin refsiverð bæði hvað varðaði foreldrið og barnið sem í hlut átti, enda væri barnið eldra en 18 ára. Háttsemi foreldrisins varðaði allt að fjögurra ára fangelsi en allt að sex ára fangelsi væri barnið yngra en 16 ára. Refsing barns viðkomandi eða annars niðja var fangelsi allt að tveimur árum. Að sama skapi var holdlegt samræði milli systkina refsivert, sbr. 2. mgr. 190. gr., en væri annað systkinanna eða bæði undir 16 ára aldri mátti ákveða að refsing viðkomandi félli niður.
Með 8. gr. laga nr. 40/1992 var meginefni þágildandi 190. gr. laganna flutt í XXII. kafla um kynferðisbrot og orðalag þess fært til núgildandi horfs. Þannig voru önnur kynferðismök manns við börn sín eða aðra niðja lögð að jöfnu við samræði og var felld niður refsiábyrgð barna eða annarra niðja sem hlut áttu að samræði eða öðrum kynferðismökum milli ættingja í beinan ættlegg. Einnig voru refsimörk ákvæðisins þyngd nokkuð. Á sama hátt var ákvæði 3. mgr. um systkini rýmkað þannig að önnur kynferðismök voru lögð að jöfnu við samræði. Þá var refsing fyrir brot systkina þyngd í fjögurra ára fangelsi í stað tveggja ára áður en refsibrottfallsheimild ákvæðisins rýmkuð með því að miða við 18 ára aldur í stað 16 ára.
Refsing fyrir brot gegn 1. mgr. 200. gr. var þyngd enn frekar með 2. gr. laga nr. 40/2003, en með lögunum var hún færð til núgildandi horfs. Meðal þeirra raka sem færð voru fyrir breytingunni í almennum athugasemdum frumvarps þess er varð að lögum nr. 40/2003 var hversu alvarleg brotin væru auk þess sem dómsmálum vegna brotanna hefði fjölgað síðustu árin. Þá var einnig vísað til almennra viðhorfa í þjóðfélaginu um nauðsyn þess að tryggja betur aðbúnað og öryggi barna sem og til þjóðréttarlegra skuldbindinga Íslands samkvæmt samningi Sameinuðu þjóðanna um réttindi barnsins. Refsing fyrir brot gegn 2. mgr. 200. gr. var aftur á móti ekki færð til núgildandi horfs fyrr en á árinu 2007, sbr. 9. gr. laga nr. 61/2007. Í athugasemdum við frumvarpið kom fram að munurinn á refsihámarki skv. 1. mgr. og 2. mgr. ákvæðisins væri of mikill eftir að refsing fyrir brot gegn 1. mgr. var þyngd með lögum nr. 40/2003. Þannig gæti háttað til að mjótt væri á munum hvort brot gegn börnum teldust falla undir önnur kynferðismök eða kynferðislega áreitni, en slíkt gæti leitt til þess að brot sem væru mjög svipuð að grófleika féllu undir mismunandi málsgrein, með mishátt refsihámark. Var þynging refsingar fyrir brot gegn 2. mgr. ákvæðisins talin geta dregið úr þessum mun, en þó með þeim hætti að ekki var gert ráð fyrir því að refsingar fyrir smávægileg brot þyngdust. Að auki var vísað til þess að með breytingunni mundu brot sem fælust í kynferðislegri áreitni gagnvart börnum yngri en 16 ára fyrnast á 10 árum.
3.3. Ákvæði 201. gr. almennra hegningarlaga.
Samkvæmt 1. mgr. 201. gr. almennra hegningarlaga skal hver sá sem hefur samræði eða önnur kynferðismök við barn yngra en 18 ára sem er kjörbarn hans, stjúpbarn, fósturbarn, sambúðarbarn eða tengt honum þannig fjölskylduböndum í beinan legg eða barn sem honum hefur verið trúað fyrir til kennslu eða uppeldis sæta fangelsi allt að átta árum og allt að 12 árum sé barn yngra en 16 ára. Í 2. mgr. ákvæðisins segir að önnur kynferðisleg áreitni en sú sem greinir í 1. mgr. ákvæðisins varði allt að fjögurra ára fangelsi og allt að sex ára fangelsi hafi barnið sem í hlut á verið yngra en 16 ára.
Líkt og varðandi 200. gr. almennra hegningarlaga voru talsverðar breytingar gerðar á 201. gr. laganna á árinu 1992, sbr. 9. gr. laga nr. 40/1992. Meginbreytingin fólst í því að ákvæðið var gert ókynbundið en fram til þess tíma gat brotaþoli samkvæmt ákvæðinu einungis verið stúlka sem var kjördóttir eða fósturdóttir gerandans sem var karlmaður. Þá voru önnur kynferðismök lögð að jöfnu við samræði og ákvæðið jafnframt látið taka til stjúpbarna, sambúðarbarna og ungmenna sem viðkomandi hefði verið trúað fyrir til kennslu eða uppeldis. Einnig var refsing fyrir brotið þyngd auk þess sem mælt var fyrir um refsinæmi annarrar kynferðislegrar áreitni. Með 10. gr. laga nr. 61/2007 var ákvæðið svo fært til núgildandi horfs.
3.4. Ákvæði 202. gr. almennra hegningarlaga.
Í 1. mgr. 202. gr. almennra hegningarlaga er kveðið á um refsinæmi þess að hafa samræði eða önnur kynferðismök við barn, yngra en 15 ára. Varðar slík háttsemi fangelsi ekki skemur en eitt ár og allt að 16 árum, en þó er heimilt að lækka refsinguna eða láta hana niður falla ef gerandi og þolandi eru á svipuðum aldri og þroskastigi. Samkvæmt 2. mgr. 202. gr. varðar önnur kynferðisleg áreitni en sú sem greinir í 1. mgr. ákvæðisins fangelsi allt að sex árum. Loks er í 3. mgr. ákvæðisins kveðið á um refsinæmi þess að tæla barn, með blekkingum, gjöfum eða á annan hátt, til samræðis eða annarra kynferðismaka.
Við gildistöku almennra hegningarlaga árið 1940 var ákvæði þessa efnis að finna í 200. gr. laganna þar sem sagði í 1. mgr. að hver sem hefði samræði við barn, yngra en 14 ára, skyldi sæta fangelsi allt að 12 árum. Þá sagði í 2. mgr. að hver sá sem tældi stúlkubarn, á aldrinum 14 til 16 ára, til samræðis skyldi sæta fangelsi allt að fjórum árum. Hefði verið um önnur kynferðismök en samræði að ræða skyldi beita vægari hegningu að tiltölu, sbr. þágildandi 202. gr. laganna.
Með 10. gr. laga nr. 40/1992 var ákvæði 200. gr. hegningarlaganna fært í 202. gr. þar sem í 1. mgr. var kveðið á um refsinæmi þess að hafa samræði eða önnur kynferðismök við barn yngra en 14 ára og varðaði slík háttsemi fangelsi allt að 12 árum. Þá var einnig kveðið á um að það varðaði fangelsi allt að fjórum árum að sýna barni undir sama aldursmarki aðra kynferðislega áreitni. Í 2. mgr. ákvæðisins var kveðið á um refsinæmi þess að tæla ungmenni á aldrinum 14 til 16 ára til samræðis eða annarra kynferðismaka. Breytingar voru einnig gerðar á ákvæðinu með lögum nr. 40/2003, sbr. 4. gr., m.a. þannig að refsivernd að því er varðaði tælingu ungmenna var færð til 18 ára aldurs.
Veigamiklar breytingar voru gerðar á 202. gr. almennra hegningarlaga með 11. gr. laga nr. 61/2007. Var refsivernd 1. mgr. ákvæðisins rýmkuð þannig að hún var látin ná til barna yngri en 15 ára í stað barna yngri en 14 ára áður og að auki voru refsimörk ákvæðisins hækkuð umtalsvert, eða í fangelsi ekki skemur en eitt ár og allt að 16 árum. Með breytingunni var það undirstrikað að kynmök við börn teljast til alvarlegustu kynferðisbrotanna ásamt nauðgun. Einnig var sú breyting gerð á 1. mgr. ákvæðisins með lögunum að þar kom inn núgildandi refsilækkunarheimild, þ.e. ef gerandi og þolandi eru á svipuðum aldri og þroskastigi. Þá var refsing fyrir aðra kynferðislega áreitni þyngd í sex ár í stað fjögurra áður.
3.5. Ákvæði almennra hegningarlaga um kynferðisbrot gegn börnum í framkvæmd.
Undanfarið hefur nokkur gagnrýni komið fram á skipan ákvæða almennra hegningarlaga sem fjalla um kynferðisbrot gegn börnum. Í þessu sambandi hefur sérstaklega verið fjallað um þann mun sem er á refsihámarki fyrir brot gegn 200. og 201. gr. almennra hegningarlaga annars vegar og 202. gr. hins vegar. Brot gegn 200. og 201. gr. almennra hegningarlaga fjalla um brot fullorðins einstaklings gagnvart barni sem hann á í sérstöku trúnaðarsambandi við, m.a. á grundvelli fjölskyldutengsla. Svo sem áður hefur komið fram varða brot gegn 1. mgr. ákvæðanna, sem kveða á um refsinæmi samræðis og annarra kynferðismaka, fangelsisrefsingu allt að átta árum, en allt að 12 árum hafi barnið sem um ræðir verið yngra en 16 ára. Brot gegn 1. mgr. 202. gr. varða aftur á móti fangelsisrefsingu sem ekki skal vera skemmri en eitt ár og allt að 16 ára fangelsi. Hefur umræðan beinst að því að ákvæði almennra hegningarlaga beri það með sér að brot gegn börnum sem eigi í trúnaðarsambandi við geranda séu í kynferðisbrotamálum ekki álitin jafnalvarleg og brot gegn börnum sem ekki eiga í slíku sambandi við geranda. Þá hefur einnig verið bent á að nauðgunarbrot, sbr. 194. gr. almennra hegningarlaga, varði fangelsisrefsingu frá einu ári og allt að 16 árum.
Á síðastliðnum árum hefur verið leitast við að tryggja réttarvernd barna í lögum svo sem frekast er unnt og eru þær breytingar á ákvæðum 200.–202. gr. almennra hegningarlaga sem raktar hafa verið hér að framan, sbr. umfjöllun í köflum 2.2. til 2.4., dæmi um viðleitni til að tryggja velferð barna í samræmi við þær kröfur sem gerðar eru í 3. mgr. 76. gr. stjórnarskrár lýðveldisins Íslands, nr. 33/1944. Þá hefur fyrningarfrestur vegna alvarlegustu kynferðisbrotanna gegn börnum verið afnuminn og að því er varðar önnur alvarleg brot gegn börnum hefst fyrningarfrestur ekki fyrr en brotaþoli hefur náð 18 ára aldri. Þá hafa breytingar sem gerðar voru á 194. gr. almennra hegningarlaga, um nauðgun, með 3. gr. laga nr. 61/2007 einnig reynst þýðingarmiklar í þessu sambandi, en með lögunum var hugtakið nauðgun rýmkað frá því sem áður var auk þess sem 195. gr. hegningarlaganna var breytt á þá leið að ungur aldur brotaþola virkar nú til þyngingar við ákvörðun refsingar fyrir nauðgun. Í greinargerð sem fylgdi frumvarpinu var m.a. rakið að beindist brot að ungum börnum væru ýmis dæmi þess í réttarframkvæmd að eingöngu væri ákært og dæmt fyrir brot gegn viðeigandi ákvæðum um kynferðisbrot gegn börnum, en nauðgunarákvæðinu væri þá ekki beitt jafnframt þar sem svo virtist talið að ekki væri beitt ofbeldi eða hótun um það. Í þessu sambandi var bent á það að nokkuð augljóst væri að þegar um ungt barn væri að ræða ætti gerandi alls kostar við það. Sú valdbeiting eða hótanir sem hann notaði til að fá fram kynmök væru því oft mun minni en þyrfti til þess að ná valdi á fullorðinni manneskju. Barnið væri hins vegar enn varnarlausara og ætti erfiðara með að verjast, skildi jafnvel ekki það sem fram færi. Það væri því eðlilegt að tekið væri tillit til þess að barn ætti í hlut þegar metið væri hvort beitt væri ofbeldi eða hótunum í skilningi nauðgunarákvæðisins. Slík lögskýring væri í samræmi við skilgreiningu ofbeldis í ákvæðinu þar sem í það væri lagður rúmur skilningur og ekki gerðar kröfur um líkamlega áverka.
Þegar litið er til orðalags 1. mgr. 200. gr. og 1. mgr. 201. gr. almennra hegningarlaga annars vegar og 1. mgr. 202. gr. sömu laga hins vegar virðist við fyrstu sýn að brot gegn börnum sem eiga í trúnaðarsambandi við geranda séu ekki talin jafn alvarleg og brot gegn börnum undir 15 ára aldri sem ekki eru í neinum slíkum tengslum við geranda. Refsihámark fyrrnefndu tveggja ákvæðanna er þannig allt að 12 ára fangelsi en allt að 16 ára fangelsi samkvæmt síðastnefnda ákvæðinu. Framkvæmdin ber hins vegar með sér að þetta sé ekki raunin. Þannig er ákært fyrir fleiri en eitt brot séu aðstæður til að mynda með þeim hætti að fullorðinn einstaklingur hafi átt samræði við barn yngra en 15 ára sem jafnframt er tengt gerandanum fjölskylduböndum. Í slíkum tilvikum verður eftir atvikum ákært fyrir brot gegn 194. gr. almennra hegningarlaga, sbr. dóm Hæstaréttar 19. janúar 2012 í máli nr. 562/2011, sem og fyrir brot gegn núgildandi 200. og 202. gr. laganna. Þá er einnig rétt að geta þess, sem áður hefur komið fram, að í 3. mgr. 70. gr. almennra hegningarlaga er kveðið á um að hafi verknaður beinst að karli, konu eða barni sem eru nákomin geranda, og tengsl þeirra þykja hafa aukið á grófleika verknaðarins, skuli að jafnaði taka það til greina til þyngingar refsingunni. Gildir ákvæðið um öll brot almennra hegningarlaga.
Í dómabók Ragnheiðar Bragadóttur, prófessors við lagadeild Háskóla Íslands, um kynferðisbrot, sem gefin var út á árinu 2009, er þróun refsinga fyrir kynferðisbrot á árunum 1992 til 2008 rakin með ítarlegum hætti. Meðal þess sem þar kemur fram er að sjá megi ákveðna þróun í þá átt að almennt hafi dómar fyrir kynferðisbrot þyngst á því árabili sem um ræðir (sjá, bls. 430). Séu sérstaklega teknir til skoðunar dómar sem varða kynferðisbrot gegn börnum megi sjá að í raun eru dómar fyrir brot gegn barni sem á í fjölskyldutengslum eða annars konar trúnaðarsambandi við geranda talsvert þyngri en dómar þar sem engin slík tengsl eru á milli brotaþola og geranda. Rétt er þó að geta þess að erfitt er að alhæfa um mál sem þessi þar sem fátítt er að atvik mála séu að fullu sambærileg. Þannig þyngjast dómarnir eftir því sem brotin eru stórfelldari auk þess sem þess má sjá stað í dómaframkvæmd að tengsl milli brotaþola og geranda eru talin hafa aukið á alvarleika verknaðarins.
Þróun í sömu átt má sjá séu teknir til skoðunar dómar Hæstaréttar sem kveðnir hafa verið upp eftir 1. janúar 2009. Þannig er hin dæmda refsing í málum þar sem einungis er sakfellt fyrir brot gegn 1. mgr. 202. gr. vægari en refsing sú sem dæmd er í tilvikum þar sem einnig er um að ræða brot gegn 194. gr., 1. mgr. 200. gr. eða 1. mgr. 201. gr. almennra hegningarlaga, sbr. t.d. dóm Hæstaréttar frá 3. desember 2009 í máli nr. 312/2009, en í málinu háttaði þannig til að X var sakfelldur fyrir brot gegn 1. mgr. 202. gr. almennra hegningarlaga með því að hafa látið A, sem þá var 14 ára gömul, hafa við sig munnmök. Var refsing X ákveðin fangelsi í 20 mánuði. Sama refsing var dæmd í dómi Hæstaréttar frá 17. desember 2009 í máli nr. 54/2009 þar sem X var sakfelldur fyrir brot gegn 1. mgr. 202. gr. almennra hegningarlaga með því að hafa látið A, sem þá var 14 ára gömul, hafa við sig munnmök og hafa síðan við hana endaþarmsmök uns honum varð sáðlát. Var talið að X hefði haft einbeittan ásetning til að eiga kynferðisleg samskipti við A þótt honum væri ljóst að hún væri einungis 14 ára gömul og byggi við væga þroskahömlun. Í dómi Hæstaréttar frá 4. mars 2010 í máli nr. 672/2009 var X sakfelldur fyrir kynferðisbrot gegn telpunni A, sem þá var átta ára gömul, með því að hafa í mörg skipti þuklað kynfæri hennar utanklæða og nuddað kynfæri hennar innanklæða með fingrum sínum. Voru brotin talin varða við 1. mgr. 202. gr. almennra hegningarlaga og var X dæmdur til 15 mánaða fangelsisrefsingar. Í dómi Hæstaréttar frá 3. desember 2009 í máli nr. 12/2009 var X dæmdur til 18 mánaða fangelsisrefsingar fyrir kynferðisbrot gegn Y sem þá var 12 ára, með því að hafa haft samræði við hana og látið hana hafa við sig munnmök. Var refsing X skilorðsbundin að hluta vegna þess að mál hans hafði sætt miklum töfum hjá lögreglu og ákæruvaldi. Hafi brot verið stórfellt eða ítrekað er það virt til þyngingar refsingu, sbr. dóm Hæstaréttar frá 20. maí 2010 í máli nr. 448/2009 þar sem málsatvik voru með þeim hætti að X var sakfelldur fyrir brot gegn 1. og 3. mgr. 202. gr. almennra hegningarlaga fyrir að hafa, frá fyrstu mánuðum ársins 2006 til aprílmánaðar 2008, í mörg skipti haft munnmök við piltinn A og í 4–5 skipti fengið hann til að hafa við sig endaþarmsmök. Var pilturinn á aldrinum 13 til 15 ára þegar brotin áttu sér stað. Við ákvörðun refsingar var litið til þess að hluti brota X varðaði við 3. mgr. 202. gr. laganna, en refsimörk hennar eru mun lægri en skv. 1. mgr. sama ákvæðis. Þá hafði engin viðhlítandi skýring verið gefin á þeim töfum sem urðu á að senda málið til ríkissaksóknara eftir að rannsókn lauk og heldur ekki á því hvers vegna það dróst í rúma átta mánuði að ljúka gerð málsgagna til Hæstaréttar. Jafnframt var litið til þess að brot X voru alvarleg og beindust að ungum, þroskaskertum dreng með áráttukennda hegðun. X hefði notfært sér þessa veikleika drengsins til að misnota hann kynferðislega og sýnt sterkan og einbeittan brotavilja við framkvæmd brotanna. Var refsing X ákveðin fangelsi í þrjú ár og sex mánuði.
Þegar um er að ræða brot gegn barni undir 15 ára aldri þar sem gerandinn tengist barninu fjölskyldu- eða trúnaðarböndum leiðir það til þyngri refsingar í dómaframkvæmd, allt eftir alvarleika brotsins. Í dómi Hæstaréttar frá 5. febrúar 2009 í máli nr. 258/2008 háttaði þannig til að X var sakfelldur fyrir kynferðisbrot gegn stjúpdóttur sinni og annarri stúlku, sbr. 2. mgr. 201. gr. og 1. og 2. mgr. 202. gr. almennra hegningarlaga. Við ákvörðun refsingar hans var litið til þess að brot hans voru trúnaðarbrot og beindust að stúlkum sem honum hefði beint eða óbeint verið treyst fyrir þegar þær voru litlar. Þótti refsing X hæfilega ákveðin fangelsi í tvö ár. Með dómi Hæstaréttar frá 28. maí 2009 í máli nr. 58/2009 var X sakfelldur fyrir kynferðisbrot gegn stjúpdóttur sinni, A, sbr. 1. mgr. 201. gr. og 1. mgr. 202. gr. almennra hegningarlaga, með því að hafa á árunum 2004 til 2007, er hún var 11 til 14 ára, tvisvar til þrisvar sinnum í viku haft samræði við hana. Talið var að X ætti sér ekki málsbætur. Hann hefði með háttsemi sinni brotið mjög alvarlega gegn barni sem honum hefði verið treyst og trúað fyrir í mörg ár með þeim afleiðingum að hann hefði rúið barnið æsku sinni og þeim möguleika að lifa eðlilegu lífi. Að auki hefði hann misnotað gróflega þann trúnað sem A hefði sýnt honum og þá virðingu sem hún hefði borið fyrir honum sem uppalanda. Þá hefðu brotin átt sér stað á heimili A þar sem hún hefði átt að eiga öruggt skjól og vernd fyrir slíkri misnotkun. Hefðu brotin verið til þess fallin að valda henni verulegum skaða og hefði X átt að vera það fyllilega ljóst. Var refsing X ákveðin fangelsi í átta ár. Í þessu sambandi má einnig nefna dóm Hæstaréttar frá 22. október 2009 í máli nr. 259/2009, þar sem X, þrátt fyrir neitun hans, var fundinn sekur um að hafa haft önnur kynferðismök en samræði við dóttur sína á tímabili frá september 2007 til nóvember 2008, en læknir sem skoðaði telpuna taldi útilokað að um samræði hefði verið að ræða. Töldust brot hans varða við 1. mgr. 200. gr. og 1. mgr. 202. gr. almennra hegningarlaga. Í dómi Hæstaréttar sagði eftirfarandi: „Við ákvörðun refsingar verður að líta til þess að kynferðisbrot ákærða beindust að barnungri dóttur hans, sem hann einn hafði forsjá með, og stóðu í rúmt ár. Þau voru ítrekuð, alvarleg og til þess fallin að hafa mikil og varanleg áhrif á telpuna.“ Var refsing X hæfilega ákveðin fangelsi í fimm ár.
Af síðastnefndum tveimur dómum má sjá að ítrekuð og stórfelld brot í trúnaðarsambandi milli aðila geta leitt til þess að dæmd refsing í slíkum málum er meira en tvöföld sú refsing sem almennt er dæmd í málum er varða brot gegn 1. mgr. 202. gr. almennra hegningarlaga. Þá má einnig geta dóms Hæstaréttar frá 16. júní 2010 í máli nr. 30/2010, en í málinu háttaði þannig til að X var gefið að sök í þremur ákæruliðum að hafa á árinu 2003 káfað innanklæða á kynfærum A, dóttur sinnar, sem þá var sjö ára, en að auki í 2. lið ákæru að hafa haft við hana samræði eða önnur kynferðismök og í 3. lið að hafa haft við hana samræði. X játaði að hafa káfað á kynfærum A innanklæða, en neitaði hins vegar að hafa haft samræði eða önnur kynferðismök við telpuna. Var X sakfelldur fyrir brotin, sem áttu sér öll stað sama daginn, en þó að því frátöldu að ósannað þótti að verknaður, sem 2. liður ákæru tók til, hefði verið fullframinn og var hann því sakfelldur fyrir tilraun til þess brots. Var háttsemi X talin varða við 1. og 2. mgr. 200. gr. og 1. og 2. mgr. 202. gr. almennra hegningarlaga, auk þess sem háttsemi X skv. 2. lið ákæru var heimfærð undir 1. mgr. 200. gr. og 1. mgr. 202. gr., sbr. 20. gr. sömu laga. Við ákvörðun refsingar var litið til þess að X hefði gerst sekur um kynferðisbrot gegn barnungri dóttur sinni og var tekið fram að með brotum sínum hefði hann brugðist trúnaðarskyldum við barn sitt auk þess að brjóta gróflega gegn friðhelgi einkalífs stúlkunnar. Þótti refsing X hæfilega ákveðin fangelsi í þrjú ár.
Loks skal þess getið að dæmdar refsingar í málum þar sem brotið hefur verið gegn 194. gr. almennra hegningarlaga auk 1. mgr. 202. gr. sömu laga eru einnig mun þyngri en dómar þar sem einungis hefur verið dæmt fyrir brot gegn 1. mgr. 202. gr. Í þessu sambandi má nefna dóm Hæstaréttar frá 10. júní 2010 í máli nr. 421/2009 þar sem X var sakfelldur fyrir kynferðisbrot gegn A, sem þá var 14 ára gömul, með því að hafa í bifreið sett fingur í leggöng stúlkunnar, látið hana nudda lim sinn og haft við hana samræði. Talið var sannað að X hefði beitt A ofbeldi og annars konar ólögmætri nauðung til að ná fram kynferðismökunum. Var háttsemi X talin varða við 1. mgr. 194. gr. og 1. mgr. 202. gr. almennra hegningarlaga nr. 19/1940. Við ákvörðun refsingar var litið til þess að A hafði oft gætt barns X sem var tengdur henni og hafði áunnið sér trúnaðartraust hennar. Hann hefði nýtt sér yfirburðastöðu sína gagnvart henni og neytt hana í skjóli þess til að hafa við sig kynferðismök. Var X gert að sæta fangelsi í þrjú ár og sex mánuði. Einnig má í þessu sambandi nefna dóm Hæstaréttar Íslands frá 19. janúar 2012 í máli nr. 562/2011, en þar háttaði þannig til að X var m.a. ákærður fyrir 14 tilvik kynferðisbrota gegn stúlku er hún var á aldrinum sjö til átta ára. Samkvæmt ákæru áttu brotin sér stað á heimili mannsins þar sem stúlkan dvaldi oft vegna tengsla ákærða við móður hennar og var eitt þessara tilvika talið varða við 1. mgr. 194. gr. almennra hegningarlaga. Hæstiréttur vísaði til þess að vegna ungs aldurs síns hefði brotaþoli verið varnarlaus gagnvart ákærða sem hefði átt alls kostar við hana og notfært sér yfirburðastöðu sína til að koma fram kynferðislegum vilja sínum gagnvart henni, en í þeirri háttsemi hefði falist ofbeldi af hans hálfu. Var X, sem jafnframt var dæmdur fyrir brot gegn tveimur öðrum stúlkum, dæmdur til átta ára fangelsisvistar.
Með hliðsjón af framangreindu telur refsiréttarnefnd ekki leika vafa á því að kynferðisbrot gegn börnum sem tengjast geranda með ákveðnum hætti séu litin alvarlegri augum í réttarframkvæmd en brot gegn börnum þar sem slík tengsl eru ekki fyrir hendi, enda felst í slíkum brotum að gerandinn bregst trúnaðartrausti þess barns sem á í hlut sem og því hlutverki sínu að vernda og tryggja öryggi barnsins. Það er því ljóst að orðalag og framsetning 200.–202. gr. almennra hegningarlaga er að þessu leyti ekki í samræmi við ríkjandi dómaframkvæmd. Leggur nefndin því til að gerðar verði þær breytingar á ákvæðum laganna sem raktar voru í 1. kafla hér að framan, en um nánari skýringar vísast til athugasemda við einstakar greinar frumvarpsins.
Athugasemdir við einstakar greinar frumvarpsins.
Um 1. gr.
Með 1. gr. laga nr. 61/2007 var 2. mgr. 81. gr. almennra hegningarlaga breytt á þann veg að afnuminn var fyrningarfrestur vegna brota gegn 194. gr., 1. mgr. 200. gr. og 1. mgr. 201. gr. laganna þegar brot er framið gagnvart barni undir 18 ára aldri. Samkvæmt núgildandi ákvæði fyrnist sök því ekki fyrir brot sem felst í samræði eða öðrum kynferðismökum við barn sem gerandi á í fjölskyldu- eða trúnaðarsambandi við. Þar sem frumvarp þetta leggur til að í 202. gr. laganna verði framvegis kveðið á um brot gegn barni undir 15 ára aldri sem á í slíkum tengslum við geranda sinn er ljóst að breyta þarf 1. mgr. 81. gr. laganna til samræmis til þess að viðhalda því að sök fyrir slík brot fyrnist ekki gagnvart börnum yngri en 15 ára.
Um 2. gr.
Í öðru lagi er lagt til með a-lið 2. gr. frumvarpsins að refsihámark brota skv. 1. mgr. 200. gr. gegn börnum á aldrinum 15, 16 og 17 ára verði allt að 12 ára fangelsi í öllum tilvikum. Í gildandi ákvæði er gerður greinarmunur á refsihámarki þessara brota eftir því hvort barn er yngra en 16 ára, en þá varðar brot fangelsisrefsingu allt að 12 árum, en allt að átta árum ef barn er 17 ára eða fullorðið. Ekki verður séð að aldursviðmið við 16 ára aldur hafi lengur sjálfstæða lagalega þýðingu. Þá er eðlilegt að sifjaspellsbrot gagnvart börnum á aldrinum 15 og fram til 18 ára, sem náð hafa kynferðislegum lágmarksaldri, miðist við eitt samræmt refsihámark sem geri viðhlítandi greinarmun á börnum sem eru yngri eða eldri en 15 ára.
Í samræmi við framangreindar breytingar á 1. mgr. 200. gr. er jafnframt lagt til að gerð verði sú breyting á 2. mgr. sömu greinar með b-lið 1. gr. frumvarpsins að refsing manns fyrir aðra kynferðislega áreitni gegn barni sínu eða öðrum niðja, sem er eldri en 15 ára, verði fjögurra ára fangelsi, en samkvæmt gildandi ákvæði er refsihámarkið fjögurra ára fangelsi fyrir slíkt brot ef barn er orðið 16 ára, en sex ára fangelsisrefsingu má beita ef barn er yngra en 16 ára. Þykir eðlilegt að refsihámark skv. 2. mgr. 200. gr. verði lægra en refsihámark vegna annarrar kynferðislegrar áreitni við barn yngra en 15 ára skv. 2. mgr. 202. gr. sem verður áfram allt að sex ára fangelsi.
Um 3. gr.
Lagt er til að gerð verði sambærileg breyting á 2. mgr. 201. gr. og lögð er til í b-lið 2. gr. frumvarpsins varðandi 2. mgr. 200. gr. að breyttu breytanda. Ítrekað er að 2. mgr. 201. gr. á aðeins við aðra kynferðislega áreitni á milli geranda og barns sem tengd eru með þeim hætti sem 1. mgr. greinarinnar gerir ráð fyrir. Með breytingunni á ákvæðið aðeins við um slík brot gegn börnum á aldrinum 15, 16 og 17 ára.
Um 4. gr.
Þessi tillaga er til samræmis við þær skyldur sem hvíla á íslenska ríkinu skv. d-lið 1. mgr. 28. gr. samnings Evrópuráðsins um varnir gegn kynferðislegri misneytingu og kynferðislegri misnotkun barna sem fullgiltur hefur verið af Íslands hálfu. Þar er gert ráð fyrir að aðildarríki geri þær ráðstafanir í löggjöf sem nauðsynlegar eru til að kynferðisbrot í trúnaðarsambandi geranda og barns verði virt til þyngingar við ákvörðun refsingar (e. aggravating circumstances). Með 4. gr. frumvarpsins er því sérstaklega hnykkt á mikilvægi þess að það hafi áfram merkjanleg áhrif við ákvörðun refsingar þegar sakfellt hefur verið fyrir kynferðisbrot gegn barni yngra en 15 ára að gerandi sé tengdur barninu fjölskyldu- eða öðrum trúnaðarböndum. Þessi heimild kemur til viðbótar hinni almennu heimild af sama tagi sem mælt er fyrir um í 3. mgr. 70. gr. almennra hegningarlaga, sbr. 1. gr. laga nr. 27/2006.
Um 5. gr.
Fylgiskjal.
Fjármála- og efnahagsráðuneyti,
fjárlagaskrifstofa:
Umsögn um frumvarp til laga um breyting á almennum hegningarlögum, nr. 19 12. febrúar 1940, með síðari breytingum (kynferðisbrot gegn börnum í fjölskyldu- og öðrum trúnaðarsamböndum).
Ekki verður séð að lögfesting frumvarpsins hafi í för með sér áhrif á útgjöld ríkissjóðs.
